type: other

text:
BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. | SvJT
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER.
 ADVOKATEN ARNE WIBERG.
 Förutsättningsläran, som är av stor praktisk vikt ehuru den icke synnerligen ofta kommer till uttryck i domstolsavgöranden, har ett alldeles särskilt intresse därigenom att den står i nära beröring med flera av de centrala juridiska problemen: rättssäkerheten eller skäligheten som rättens högsta norm, kodifikation eller icke av rättsregler, partsviljan eller mera objektiva normer såsom avgörande för vad som skall vara rätt. I bakgrunden skymtar man även de modernaste juridiska åsikterna, enligt vilka hänsynen till samhällsnyttan får reglera även rent privaträttsliga frågor.
 Den historiska utvecklingen av reglerna om hur tvist angående innehållet i ett avtal eller eljest i en viljeförklaring skall avgöras, synes, översiktligt sett, ha förlöpt så att i äldsta tider, både enligt romersk och germansk rätt, en starkt bokstavlig tolkning av ett avtal ägde rum. I de äldre mera primitiva tiderna måste ju rättens ändamål mera bestå i att giva ett rättesnöre än att giva rättvisa. Senare har i tolkningen av ordalagen lagts ett försök att få fram den objektiva vilja, som kunnat anses ligga i orden. Med den romanistiska och liberalistiska rättsuppfattningens inträde under 1800-talet blev utslagsgivande tolkningsregel att man hade att taga reda på parternas vilja, sådan den kunde utletas ur avtalet och ur omständigheter kring avtalet såsom förhandlingar o. d. Skälighetssynpunkterna i de individuella fallen började därmed göra sig gällande. I senare tider då den mänskliga kulturen framskridit så långt och de enskilda människorna blivit upplystare har klarare rättens samhällsnytta kunnat betonas. Med samhällsnyttetankegången har ett nytt moment införts i avtalstolkningen.
 ARNE WIBERG.
 774 ARNE WIBERG. Först genom att med 1800-talet partsviljan blev utslagsgivande tolkningsregel skapades möjlighet att taga hänsyn till de förutsättningar, en part haft och som icke framgått ur avtalet. Tidigare hade man visserligen haft den s. k. clausula rebus sic stantibus d. v. s. en regel att avtal alltid ansågos ingångna under det tysta villkor att förhållandena icke ändrade sig; skedde det en förändring kunde man få kontraktet förklarat ogiltigt. Denna regel hade emellertid innan 1800-talet visat sig ohållbar.
 Läran om bristande och oriktiga förutsättningar 1 är i själva verket bland de mest omfattande kapitlen i förmögenhetsrätten. Alla våra rättshandlingar ingås under vissa förutsättningar. Brister förverkligandet av en förutsättning kan man tala om en bristande förutsättning och om den visar sig från början ha varit oriktig om en oriktig förutsättning.
 Om jag köper en vara i förhoppning att konjunkturerna ha stigande tendens, men de i stället sjunka, om jag per telegram beställer ett hotellrum men av tågförsening hindras använda det,om jag förbinder mig att överlåta en del av min rörelse till min dotters fästman och förlovningen blir bruten, om jag köper ett hus i tro att detta kommer att giva vissa hyror, men i själva verket vissa lägenheter äro utdömda och icke få användas, om jag i min rörelse anställer en kamrer och han visar sig vara straffad, överallt är det förutsättningar, som äro oriktiga eller brista.
 Fråga uppstår då under vilka förhållanden rätten hjälper mig att komma ifrån det ofördelaktiga avtalet. Självklart är i första hand att i regel måste avtalet ha bestånd. Säkerheten och tryggheten i samhällslivet fordra att avtal hållas och icke enbart på grund av den ena partens besvikelse kunna hävas. Endast i vissa mera accentuerade fall kan en god rättsordning medgiva att avtal få gå åter. Ofta har lagen då funnit det nödvändigt att i reglerna om skilda rättsinstitut införa bestämmelser om när bristande förutsättningar kunna få inverka på en rättshandling. Så i hyreslagen, där bl. a. reglerats det fall att en lägenhet uthyrts till viss verksamhet men myndighet förbjuder lägenhetens använ-
 1 Jag skiljer i denna uppsats efter Julius LASSEN mellan oriktiga (alltså redan vid avtalets ingående felaktiga) och bristande (d. v. s. efter avtalets ingående bristande) förutsättningar ehuru någon verklig praktisk skillnad mellan dessa förutsättningar knappast någonsin går att upptäcka såsom FREDRIK STANG påpekat. Dels är skillnaden ganska vedertagen i svensk terminologi, så användes den i motiven till avtalslagen och likaledes av HJALMAR KARLGREN, dels ock fästes uppmärksamheten på förutsättningarnas olika natur.
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 775
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 775dande till detta ändamål. Så har i Giftermålsbalken bl. a. reglerats hur det blir med gåvor av trolovade då trolovningen brytes. Dessa bestämmelser ha i regel icke avsetts att vara uttömmande utan få ofta anses som uttryck för att mera vanliga händelser reglerats så att beträffande dem i varje fall rättsläget skall vara klart.
 I 1915 års avtalslag ha för flera fall frågor om oriktiga och bristande förutsättningar blivit allmänt reglerade. Så i all synnerhet genom 30 och 33 §§, alltså de paragrafer, som handla om svek och mot tro och heder stridande förfarande. Då de oriktiga eller bristande förutsättningarna uppstått eller framstått för motparten på det sätt i dessa lagrum beskrives blir avtalet ogiltigt. Men även utanför tillämplighetsområdet för dessa paragrafer kan det finnas vägande skäl för att en rättshandling blir ogiltig. Härvid är i första hand att taga i beaktande att motiven till avtalslagen uttryckligen säga ifrån att avsikten med lagen icke har varit att giva uttömmande regler om avtals ogiltighet. I danska motiven till 34 § i utkastet (32 § i lagen) till avtalslagen säges skandinavisk rättsståndpunkt vara följande: Efter gällande rätt i de nordiska länderna tillkommer det i fall då den som avgiver en viljeförklaring, veterligt (kendeligt) för den andra parten vid förklaringens avgivande gått ut från en viss förutsättning domstolen att efter dess fria skön avgöra om det efter viljeförklaringens innehåll kan antagas att den, som avgivit viljeförklaringen, har lagt sådan vikt vid förutsättningens tillvaro eller inträde att han icke bör vara bunden, därest den visar sig oriktig eller brister, och över huvud om viljeförklaringens avgivare eller den andra parten efter förhållandets beskaffenhet bör bära risken för förutsättningens riktighet eller inträffande.
 I svenska motiven till 35 § (33 § i lagen) säges, sedan redogörelser lämnats för den del av förutsättningsläran, som gårunder 33 §, att om och i vad mån den handlandes förutsättningar eljest kunna inverka å en av honom företagen rättshandling är i förslaget lämnat öppet. Enligt kommitténs tanke voro dessa frågor icke mogna för lagstiftning utan det borde hädanefter liksom dittills överlämnas åt domstolarna att vid tolkningen av en rättshandling, vars förutsättningar brustit, taga tillbörlig hänsyn till detta förhållande.
 Tolkning av viljeförklaringen som avgörande har alltså än mer poängterats här.
 776 ARNE WIBERG. I 30 § avtalslagen behandlas de fall då avtal kunna bliva ogiltiga på grund av svek från motpartens sida eller på grund av att han insett eller bort inse att avtalet föranletts av svek.
 I 33 § avhandlas fall då omständigheterna vid avtals tillkomst varit sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap därom åberopa rättshandlingen och motparten måste anses ha ägt sådan vetskap.
 Avgörande tidpunkt för vetskapens inverkan är tidpunkten då rättshandlingen blev motparten kunnig men i särskilda fall tidpunkten, innan den verkat bestämmande på hans handlingssätt.
 Givet är att det är 33 §, som vållar den största svårigheten att avgränsa mot begreppet oriktiga och bristande förutsättningar. Utslagsgivande för att 33 § skall kunna tillämpas är att motparten vetat om förutsättningen och dess oriktighet eller framtida bristande redan vid avtalets ingående eller i sista hand, där särskilda omständigheter föreligga, innan jämlikt 39 § rättshandlingen inverkat bestämmande på hans handlingssätt. Utanför 33 §-ens tilllämpningsområde falla alltså förutsättningar, vars oriktighet motparten ej avvetat. Förutsättningar, som han endast bort avveta eller vars oriktighet han endast bort avveta, falla alltså utanför 33 § liksom givetvis alla de förutsättningar, som han icke alls avvetat eller som han ansett vara riktiga. Men även en del fall då motparten avvetat både förutsättningen och dess oriktighet kan falla utanför 33 §. Handel och vandel kräver alltid en viss frihet.
 Gentemot tysta villkor avgränsas förutsättningsbegreppet sålunda att man vid tyst villkor måste anses ha varit besluten hur man skall ställa sig i fall av att villkoret icke inträffar; vid förutsättning har man icke tänkt på denna sak eller eljest haft anledning tänka på den.
 Uppmärksamheten på förutsättningsproblemen har i nyare tid först fästs av B. WINDSCHEID i verket Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung (1850). Windscheid grundar den rättsliga verkan av en förutsättnings bristande på att förutsättningskontrahenten lagt i dagen, att han icke skulle vilja, om icke förutsättningen vore. Förutsättningen är alltså en viljebegränsning, som är rättsligt relevant, när motparten förstått den. Påföljden av en bristande förutsättning är att rättshandlingen kan jämkas, i regel genom att den obehöriga vinsten kan återfordras. Obligatoriska förpliktelser binda icke den, som ingått dem under en bristande förutsättning.
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 777
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 777 Mot Windscheids teori uppträdde särskilt LENEL:1 Enligt Lenel saknar det all betydelse att förutsättningskontrahenten givit något för motparten synbart uttryck för sin förutsättning. En rättsligt relevant förutsättning beror icke på förutsättningskontrahentens individuella föreställning utan på de rättsregler, som gälla för kontraktstypen ifråga. Alla andra förutsättningar äro betydelselösa vare sig motparten fåll dem klart för sig eller ej. Lenel anser att en motsatt ordning skulle hota rättssäkerheten med de största faror. Lenels åsikt har också i det hela tagit sig uttryck i BGB, där någon egentlig allmän förutsättningsregel ej gäller, utan därför de olika kontraktstyperna angivits vilka bristande förutsättningar, som kunna ha betydelse. Jfr DERNBURG, Bürgerliches Recht I § 144 där det påpekas att ett misstag har rättslig betydelse blott då det rör viljeförklaringens innehåll (32 § vår avtalslag alltså) eller egenskaper hos sak eller person.
 I Norden har Windscheids teori särskilt utvecklats av JULIUS LASSEN redan i slutet av 1800-talet. Lassen formulerar sin åsikt så att en viljeförklaring är ogiltig, när det för motparten är förståeligt (kendeligt) att förutsättningskontrahenten blott vill pågrund av förutsättningen och att han skulle ha tagit förbehåll omatt icke vilja, om han fått anledning att uttala sig om förutsättningen. Därvid erinrar Lassen att förutsättningskontrahenten icke kan förmodas ha gjort förbehåll om ett sådant antagligen skulle ha hindrat avtalets ingående. Från sin regel att viljeförklaringen upphäves när förutsättningen således för motparten är förståelig som viljebegränsning, om den sedan befinnes oriktig eller brister, gör Lassen ett undantag. Om förutsättningskontrahenten hos motparten väckt en berättigad tillit till att förutsättningen verkligen existerade i det motparten måste utgå från att förutsättningskontrahenten visste avgörande besked härom kan denne vanligen icke häva sin viljeförklaring. Lassen påpekar vidare att det finnes vissa förutsättningar, typförutsättningar eller objektiva förutsättningar, som regelmässigt äro och uppfattas som viljebegränsningar, så förutsättningen att erhålla vederlaget och att detta icke lider av brist eller fel. I allmänhet måste dessa förutsättningar behandlas i läran om varje enskild kontraktstyp. Verkan av en förutsättnings bristande är att rättshandlingen blir ogiltig helt eller delvis.
 USSING har i verket Bristende Forudsætninger med utgångspunkt från ERNST MÖLLERS 1894 utgivna verk Forudsætninger kritiserat
 1 Archiv für die civilistische Praxis band 74.
 778 ARNE WIBERG.Lassens åsikt under påpekande av åtskilliga skäl bland annat att kriteriet viljebegränsning är särskilt farligt genom att det är svårt att veta vad parterna velat då detta beror på parternas individualitet och därför i regel blir omöjligt att utreda.Ofta leder kriteriet till avgöranden, som stå i direkt strid med rättsmedvetandet, ett gynnande av den starke på den svages bekostnad. Domaren måste ofta säga sig att den starke kontrahenten icke skulle gått med på ett förbehåll.
 I stället för Lassens förutsättningsbegrepp uppställer Ussing under åberopande av Ernst Möllers uttalanden följande sats: När mottagaren av en viljeförklaring insett eller bort inse att den väsentligen var bestämd av en förutsättning och denna förutsättning visar sig vara oriktig, är den andra parten berättigad attträda tillbaka från avtalet, med mindre det finnes att det — på grund av t. ex. att han bort förvissa sig om förutsättningens riktighet eller värderat utsikten för dess inträde eller på det hela taget under de vid tillfället föreliggande eller senare inträffade omständigheter — bör vara på hans eget ansvar eller risk att förutsättningen icke inträffat.
 Ussing förtydligar satsen med att rekvisitet väsentligen bestämd av en förutsättning bör innebära att förutsättningskontrahenten skulle avhållit sig från viljeförklaringen, om han varit medveten om det oriktiga i förutsättningen. Ussing påpekar vidare, att det icke alltid bör fordras att motparten insett eller bort inse förutsättningen utan att det i vissa fall bör räcka med att den varit förståelig. Vid typförutsättningar bortfaller även fordran på förståelighet. När ingen av parterna tänkt eller haft anledning tänka på förutsättningen kan man icke tala om att den varit förståelig.
 Ussing bestrider icke att hans regel blir ganska obestämd och ger liten vägledning. Han uppställer därför till ledning ett par satser. Bland dessa kan särskilt anföras:
 1) Motparten förstod eller borde förstått, att viljeförklaringen framkallats av en villfarelse. I regel blir då avtalet ogiltigt men handel och vandel kräver en viss frihet. I regel kan man ej fordra undersökning av motparten om villfarelse föreligger.
 2) Den oriktiga förutsättningen har framkallats av motparten, då är den i regel relevant, så vida icke förutsättningskontrahenten borde insett dess oriktighet.
 I Norge framträdde 1897 FREDRIK STANG med en avhandling »Om Vildfarelse og dens Indflydelse efter norsk Privatret på en
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 779
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 779Retshandels Gyldighed», i vilken han såg förutsättningens funktion som ett tolkningsmedel ja till och med förklarade att i denna funktion uttömde sig helt visst förutsättningens rättsliga verkan. För att verka måste förutsättningen träda fram synlig för motparten åtminstone så att det måste vara möjligt att genom tolkning utleta en eller annan begränsning av viljeförklaringen. Den är då synbar för motparten. I samma verk utvecklade Stang emellertid sin bekanta regel om inverkan av »synbar viljesmangel», där han i stor utsträckning lät avtal vara ogiltiga när motparten insett eller bort inse att de icke överensstämde med den handlande partens vilja, alltså byggde t. ex. på en förutsättning, som motparten förstått eller bort förstå var oriktig eller skulle brista. Vidare betonar han att i de fall en villfarelse framkallats (oavsiktligt) av motparten blir i regel avtalet ogiltigt. Slutligen påpekar han att vid ömsesidiga viljeförklaringar är det lättare att tolka in en förutsättning.
 I Innledning til Formueretten tredje utgave (1935) gör Stang gällande att hans förutsättningslära i sina huvuddrag är lika med Ussings. Visserligen är detta riktigt beträffande de hjälpregler, Ussing anser det möjligt att framställa och där han för övrigt tager Stang till utgångspunkt, men Stangs och Ussings uppfattningar synas dock beträffande huvudfrågan vara ganska olika.
 I Innledning til Formueretten utvecklar Stang att tolkningen av ett kontrakt icke skall inskränka sig till att söka det bokstavliga innehållet av kontraktet utan skall söka träffa det avgörande, som ger den bästa möjliga lösning av tvisten. Som ett viktigt medel härutinnan inträder hänsynen till parternas förutsättningar. Verkan av en förutsättnings bristande bestämmes alltså enligt Stang fritt av domaren.
 I Finland har först MONTGOMERY i Handbok i Finlands allmänna privaträtt (1895) underkänt Windscheids förutsättningslära såsom ledande till alltför stor osäkerhet och överhuvud velat ha stöd i positiv rätt för att en förutsättningslära skall kunna få tillämpas.
 F. W. EKSTRÖM har i TJFF, 1920 s. 1 behandlat förutsättningslärorna, som han över huvud avvisar beträffande lukrativa rättsärenden emedan han anser, dels att de i onödan tillämpas i det att andra säkrare rättsliga begrepp kunna användas, dels ock att deras osäkerhet i tillämpningen gör dem mindre lämpliga. Det enda område där han anser förutsättningsläran böra användas är
 780 ARNE WIBERG.då efter det en viljeförklaring gjorts förändringar inträffa, vilka icke skäligen kunnat förutses.
 I Sverige har förutsättningsläran, dock mera i förbigående, behandlats av NILS ALEXANDERSON i Bidrag till läran om penninganvisning enligt svensk rätt s. 19—27 (1904), ELSA ESCHELSSON i Om skuldebrev s. 119—127 (1912) och av HJALMAR KARLGREN i Avtalsrättsliga spörsmål (1940) samt berörts av C. G. BJÖRLING i Lärobok i civilrätt för nybörjare, WILHELM SJÖGREN i TfR 1916 s. 325, TORE ALMÉN i Avtalslagen § 33 not 16—36, JULIUS ROSÉN i SvJT 1918 s. 300, GEORG STJERNSTEDT i Våra avtalslagar s. 28 ff.,HARRY GULDBERG i Festskrift till Erik Marks von Würtemberg 1931 s. 195 ff. samt A. KÔERSNER i TfR 1929 s. 168 ävensom av C. A. REUTERSKIÖLD i Grunddragen af den allmänna rätts- och samhällsläran s. 184—188 (1912).
 ALEXANDERSON ansluter sig i förenämnda verk till den subjektiva förutsättningsläran (Lassen m. fl.) dock att han särskilt betonar kontraktstolkningen som grund för förutsättningsläran.
 ELSA ESCHELSSON har i sitt efterlämnade manuskript »Om skuldebrev enligt svensk rätt» uppfattat förutsättningen som ett tolkningsmedel. Hon har särskilt påpekat att Julius Lassen anmärkt, att hans huvudregel är samma som följer av vanlig avtalstolkning. I detta avseende åberopar hon Stang vilken, enligt vad hon påpekar, i sitt verk Om Vildfarelse etc. blott tager hänsyn till denförutsättning, som icke trätt fram för parternas medvetande, och som ser förutsättningens betydelse uteslutande som tolkningsmedel. För att förutsättningen över huvud skall få betydelse som tolkningsmedel skall den ha insetts eller bort ha insetts av motparten enligt Eschelsson. Eschelssons referat av Lassens åsikt har blivit något väl tillspetsat. Beträffande Stang bör anmärkas att han i de efter Eschelssons verk utgivna upplagorna av Innledning til Formueretten även tagit i beaktande förutsättningar, som framträtt för parternas medvetande.
 HJALMAR KARLGREN har i Avtalsrättsliga spörsmål under rubriken »Om verkan av förutsättningsfel vid avtals ingående i fall av dolus eller culpa in contrahendo å motpartens sida» behandlat de fall, då motparten insett eller bort inse förutsättningskontrahentens villfarelse och de fall, då motparten framkallat den felaktiga förutsättningen, alltså de två fall där Ussing, enligt vad ovan sagts, anser det möjligt att få fram enklare regler. Karlgren ger dock ingen
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 781
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 781egen åsikt utan avser enligt egen uppgift blott att ge en närmare inblick i vissa delar av ämnet.
 Vad då först beträffar de fall, då motparten framkallat den oriktiga förutsättningen, påpekar Karlgren att både Lassen och Ussing ansett att detta förhållande gör förutsättningen relevant, oberoende av om motparten insett förutsättningens oriktighet eller ej, med undantag av de fall då förutsättningskontrahenten själv kan sägas ha bort förstå oriktigheten av sitt antagande. Karlgren påpekar i detta sammanhang, att Ussing alltid kräver culpa så till vida att motparten alltid bort ha insett framkallandets väsentlighet för den handlandes beslut. Karlgren gör gällande att misstagsframkallandet, om det icke anknyter sig till något förhållande i motpartens person, måhända icke inom doktrin och rättspraxis får ovan angivna rättsupphävande verkan. Han förmenar att det icke räcker med tillit från förutsättningskontrahentens sida utan det skall vara en befogad eller berättigad tillit. Något egentligt bevis för sitt påstående presterar Karlgren icke. Han åberopar visserligen att Lassen och Ussing förmena, att då förutsättningskontrahenten väckten berättigad tillit hos motparten, att förutsättningen existerade (alltså motsatta fallet), han icke kan få avtalet hävt. Emellertid synes i detta fall vara utslagsgivande att motparten inrättar sig efter avtalet i tanke att allt är i ordning. Den berättigade tilliten gör avtalet fastare. Därmed bör väl knappast vara klart att en kvalificerad tillit skall behövas för att få avtalet hävt. Grunden till att misstagsframkallandet från motpartens sida får rättsupphävande verkan är en helt annan. Tryggheten i samhällslivet fordrar ju att man kan lita på varandra. Motparten, som själv framkallat misstaget, bör icke kunna slå sig till ro i tanke att allt är i ordning. Den, mot vilken upphävandet av avtalet yrkas, har i det ena fallet kunnat slå sig till ro i tanke att allt är i ordning och i andra fallet tvärtom bort oroas av tanken att han framkallat misstaget. Ussing har visserligen icke i sin kortfattade recension över Karlgrens bok SvJT 1942 s. 144 berört frågan men i hans verk Bristende Forudsætninger finns intet utöver det motsatsslut, som Karlgren angiver, som stöder Karlgrens uppfattning. Något verkligt stöd hos Lassen för Karlgrens åsikt står, så vitt jag kan se, ej heller att finna.
 Karlgren behandlar vidare de förutsättningsfall då motparten bort inse förutsättningens oriktighet. Först påpekar Karlgren det kända förhållandet att icke ens då motparten insett förutsättningens oriktighet avtalet alltid kan hävas. Motiven till 33 § avtalsla-
 782 ARNE WIBERG.gen angiva ju uttryckligen att en viss frihet att använda affärsskicklighet måste finnas. För avgörande av frågan när en underlåtenhet att upplysa kan anses vara sviklig eller stridande mottro och heder angiver Karlgren att underlåtenheten i regel måste hava rättsupphävande verkan, men att vissa motskäl häremot kunna finnas. Så är ett motskäl den ekonomiska rörelsefriheten vid avtal med spekulativt moment; synnerligen grov underlåtenhet bör då fordras. Vidare kan den omständigheten att ett avtal blir i grunden onyttigt för förutsättningskontrahenten medföra att förtigandet anses strida mot tro och heder. Ett faktum av överraskande beskaffenhet bör likaledes medföra denna verkan.
 Härefter övergår Karlgren till frågan om enbart culpa kan ha rättsupphävande verkan varmed han kommer utanför 33 § avtalslagen. Frågan gäller alltså de fall då motparten bort inse förutsättningens oriktighet etc. I första hand uppstår då frågan vad som ingår i begreppet bort inse. Karlgren uttalar tyvärr ingen egen åsikt i frågan men ger en utförlig systematisk framställning av de synpunkter, som kunna komma i fråga vid avgörande om en undersökningsplikt kan finnas och hur långt denna bör sträcka sig. Närmast tycks Karlgren luta åt den allmänna satsen att motparten har undersökningsplikt i den mån undersökning erfordras på ifrågavarande område av rättslivet och det dessutom vore otillbörligt att icke ha vidtagit undersökning.
 I rättspraxis har denna fråga berörts i rättsfallen NJA 1908 s. 221 och 1936 s. 368. I båda fallen har nog HD tenderat åt att parten endast har undersökningsplikt, om det skulle anses synnerligen otillbörligt i ifrågavarande kontraktstyp, om han ej undersökt.
 Karlgren berör vidare typförutsättningarna eller de objektiva förutsättningarna och påpekar att i vissa fall bör en culpa å motpartens sida kunna hjälpa till att göra en objektiv förutsättning relevant.
 Slutligen är att påpeka att Karlgren i likhet med Ussing anser att domaren, när en bristande eller oriktig förutsättning befinnes relevant, har att avgöra in casu vad som är lämpligast, avtalets hävande, helt eller delvis, med eller utan skadeståndspåföljd och i fall av skadestånd om till positivt eller negativt kontraktsintresse.
 Jag skall härefter lämna en redogörelse för svensk rättspraxis, varvid särskilt avseende skall fästas vid de teoretiska åskådningar, som kunnat ligga till grund för domarna.
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 783
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 783 NJA 1908 s. 221. HD:s motivering lyder: »även om antagas finge, att sysslomännen vid träffandet av om förmälda överenskommelse utgått från den felaktiga förutsättning, att borgensförbindelsen infriats före konkursens början, ett dylikt förhållande likväl, då det ej ens uppgivits, att villfarelsen framkallats av Schult eller eljest vid överenskommelsens avslutande insetts eller bort inses av honom, icke kunde inverka på överenskommelsens giltighet». (Billing, Ramstedt, Marks von Würtemberg, Petrén och Skarstedt. Lilienberg ville också ogilla men med motivering endast att icke någon omständighet förebragts av beskaffenhet att betaga avtalet dess giltighet.)
 I G. B. A. HOLMS register är fallet rubricerat »verkan därav att vid träffande av överenskommelse ena parten utgått från felaktig förutsättning». Under 33 § avtalslagen i lagboken har SKARSTEDT betecknat detta fall som ett fall av error juris, vilket dock icke synes vara riktigt.
 Man har alltså gått efter samma regler, som i nuvarande avtalslagen 30 och 33 §§ att motparten framkallat villfarelsen eller insett densamma men därtill lagt ett mera objektivt betraktelsesätt att det skulle räckt med att motparten bort inse villfarelsen. Om han i själva verket icke insett villfarelsen men blott bort inse den strider det ju icke mot tro och heder, att han företager rättshandlingen. Vidare är uttrycket att motparten framkallat villfarelsen likaså en eftergift åt förutsättningsläran. Det säges icke avsiktligt eller i ond tro framkallat den. Motparten skulle alltså själv ha kunnat dela villfarelsen men ändock bliva skyldig gå med på återgång. Man ser alltså ett utslag av den del av förutsättningsläran att den som framkallat den felaktiga förutsättningen får finna sig i återgång och likaledes ett utslag av grundsatsen om att culpa in contrahendo kan ha rättsupphävande verkan då culpan består i att man ej, fast man bort det, insett att den andra partens viljeförklaring förorsakats av en villfarelse.
 NJA 1910 s. 499. En testamentstagare hade förklarat sig nöja sig med ett mindre belopp, än han skulle ha enligt testamentet, i tro att testamentet vore ogillt, vilken förutsättning var felaktig. HD: Enär utrett vore att Nilsson vid träffandet av ifrågavarande överenskommelse med delägarna i sterbhuset efter L. P. Larsson utgått från den felaktiga förutsättningen att det av henne innehavda, av L. P. Larsson den 1 april 1892 upprättade testamentet vore ogillt samt av vad i saken förekommit framginge att berörda villfarelse framkallats av Björklöf och änkan Larsson, befanns överenskommelsen ej utgöra hinder för Nilsson att utbekomma vad som enligt testamentet tillkom henne. (Lilienberg, Bohman, Bergman, Gustaf Carlson, von Seth och Dyberg dikterade domen. JustR. Sundberg däremot ville ogilla Nilssons talan då hon ej visat sig vara svikligen förledd eller eljest ådagalagt någon omständighet, som kunde upphäva giltigheten av handlingen.)
 Här utvecklas ävenså att den omständigheten att motparten framkallat den felaktiga förutsättningen är återgångsgrund. Något tal om en berättigad tillit förekommer varken i detta fall eller i det föregående. Skarstedt har i lagboken under 33 § avtalslagen betecknat detta fall som ett exempel på error juris.
 784 ARNE WIBERG. NJA 1911 s. 375 behandlar två fall där person, som uppdragit visst arbete åt annan på ackord, blivit ansedd som arbetsgivare åt av ackordstagaren i ackordsarbetet anställd person, beträffande skada som i arbetet träffat denne. Målen behandlades av HD in pleno varvid majoriteten grundade sin dom på att det vid slutandet av ackordsavtalet uppenbarligen förutsatts ej mindre att ackordstagarna skulle såsom arbetare deltaga i avverkningen än ock att av dem andra personer kunde komma att i och för arbetets utförande anställas och avlönas. Majoriteten bestod av justitieråden Billing, Bohman, Silverstolpe, Sundberg, Thomasson, Borgström, Skarstedt, Bergman, Gullstrand, Gustaf Carlson, Sjögren och Christiansson. Majoriteten har använt förutsättningsbegreppet för att komma till ett skälighetsavgörande. För att nuförtiden komma till samma skälighetsavgörande laborerar man icke alls med något sådant mystiskt förutsättningsbegrepp utan bygger avgörandet såsom t. ex. i NJA 1941 s. 41 på att arbetet skett för den presumtive arbetsgivarens räkning. Användandet av förutsättningsbegreppet såsom skett av majoriteten är ur principiell synpunkt svårförståeligt och synes innebära att ett förutsättningsbegrepp lösare än t. o. m. Windscheids blivit använt.
 K. G. Carlson, Grefberg, Berglöf, Svedelius och Dyberg kommo med undvikande av förutsättningsbegreppet till samma resultat på grund av lagtolkning liksom von Seth, vilken än tydligare utsäger lagtolkningen som motiv. Dessa justitieråd ha alltså över huvud icke uttalat sig om förutsättningsbegreppets användbarhet.
 Justitieråden Lindbäck och Améen ogillade arbetarnas talan, enär svaranden icke var att anse som arbetsgivare.
 Justitierådet SJÖGREN har i TfR 1916 s. 359 i en artikel om Domare, makt och rättsutveckling berört denna dom och ehuru han deltagit i majoritetens avgörande medgivit att motiveringen är bristfällig men förklarat att det gällt att få fram det rätta resultatet. Man har därför i själva verket skapat ny rätt. Rättsfallet är ganska belysande för hur villrådiga domarna stått innan den nya lagtolkningen trängt igenom.
 NJA 1911 s. 593. HD: Enär Björks i kontraktet den 31 mars 1898 gjorda utfästelse att, så länge någon av makarna Hjertstedt levde, till änkan Salling årligen utgiva 3,000 kronor avsåge vederlag för den rättighet till försäljning av spritdrycker, som på grund av avtal med Hjertstedt skolat tillkomma änkan Salling under makarna Hjertstedts livstid och som genom kontraktet överlåtits på Björk, samt den omständigheten att vederlaget för den överlåtna rättigheten sålunda bestämts att utgå periodvis under den tid rättigheten antagits komma att äga bestånd skäligen måste föranleda därtill att, då rättigheten, på sätt som skett, blivit genom lagstiftningens ingripande väsentligen inskränkt, Hagström ägt att, såsom han gjort gällande, frånträda kontraktet i vad det varit för honom bindande (Marks von Wiirtemberg, Thomasson, Bergman, Berglöf och Christiansson). Grefberg och K. G. Carlson ville på olika grunder ogilla Hagströms talan och förplikta honom fortsätta betalningen. Något utrymme för förutsättningsläran medgåvo de ej. Ma-
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 785
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 785joriteten har på grund av kontraktstolkning kommit till samma resultat som om typförutsättning förelegat då vederlaget uteblivit och alltså ej ansett sig behöva omnämna förutsättningsbegreppet.
 NJA 1913 s. 397. Sedan efter tillkomsten av 1903 års skogslag för en tid av 3 år upplåtits avverkningsrätt till alla å ett skogsskifte befintliga träd av vissa dimensioner hindrades till följd av ingripande av skogsvårdsstyrelsen avverkningsrättens innehavare att inom kontraktstiden tillgodogöra sig mer än omkring 2/3 av trädens antal. »Enär å ifrågakomna, efter tillkomsten av ovannämnda lag genom kontraktet gjorda upplåtelse av skogsavverkningsrätt icke kunde för firman grundas rätt att hålla sig till upplåtarna för förlust, som firman kunde hava lidit genom de i målet om förmälda avverkningsförbud», ogillades firmans talan av HD. (Bohman, Skarstedt, Gullstrand och Wedberg.) En dissident, justitierådet von Seth, förklarade, att enligt hans åsikt kontraktet i fråga finge anses ingånget under den ömsesidiga förutsättningen, att innehavaren av avverkningsrätten utan större uppoffringar utöver den erlagda köpeskillingen skulle komma i huvudsakligt åtnjutande av vad som genom kontraktet utlovats. Han utdömde därför skadestånd.
 Majoriteten i HD har ansett att då lagen redan fanns borde köparen ha beräknat och tagit hänsyn till risken. Hade ny lag tillkommit skulle förhållandet blivit annorlunda.
 NJA 1914 s. 475. Sedan järnvägsstyrelsen enligt kontrakt åt A. upplåtit ett område vid en järnvägsstation under villkor, att A. skulle där uppföra en restaurang och i denna tillhandahålla resande mat, vin och maltdrycker, har emellertid utan A:s förvållande rätten att utskänka vin och maltdrycker för A. upphört. A. yrkade, att järnvägsstyrelsen skulle inlösa byggnaden. Yrkandet bifölls enär »bibehållandet av dylik utskänkningsrätt måste anses hava utgjort en väsentlig förutsättning för kontraktets tillkomst». (K. G. Carlson, Quensel, Skarstedt, Gullstrand och Gustaf Carlson. JustR Sjögren ansåg att det icke var tillförlitligen utrett att bibehållandet av utskänkningsrätten utgjort en väsentlig förutsättning.)
 I NJA 1914 s. 475 räcker det med att det uteblivna faktum måste anses ha utgjort en väsentlig förutsättning för kontraktets tillkomst. I själva uttrycket förutsättning har man här nog lagt att den insetts av båda parterna alltså även motparten.
 NJA 1915 s. 17. HD:s motivering löd: Emedan i målet blivit styrkt att Lundberg lidit synnerligt men i nyttjanderätten till den av honom förhyrda lägenheten genom buller nattetid från en till klubblokal använd lägenhet i huset och att rättelse icke följt, oaktat Lundberg därom gjort tillsägelse hos hyresvärden, ty och som genom vad i målet förekommit framgår, att Öman då han uthyrt en lägenhet i huset att användas såsom klubblokal handlat i strid mot vad vid förhandlingarna om Lundbergs hyresavtal förutsatts etc. (K. G. Carlson, Grefberg, Petrén, Sundberg, Gullstrand och von Seth. Gustaf Carlson gick på annan linje utan intresse i detta sammanhang.) Kontraktstolkning tycks vara orsak till att förutsättningen fått betydelse.
 50-437004. Svensk Juristtidning 1943.
 786 ARNE WIBERG. NJA 1916 s. 297 gällde ett fall av error juris. Sedan A. och B. träffat överenskommelse att B. såsom arvinge efter A:s avlidna hustru skulle i arv efter henne erhålla visst belopp samt A. till B. utfärdat skuldebrev å beloppet, yrkade A. att, enär då mera C. befunnits vara rätt arvinge efter hustrun, överenskommelsen måtte såsom träffad under oriktig förutsättning förklaras ogiltig och B. förpliktas att till A. återlämna skuldebrevet. Yrkandet bifölls, enär det mellan parterna träffade avtalet måste anses ha slutits under förutsättning att B. vore arvsberättigad. (K. G. Carlson, Thomasson, Berglöf och von Seth. Sundberg kom till samma slut på något annan motivering.)
 HD har alltså enhälligt i detta fall liksom i NJA 1910 s. 499 tillmätt error juris betydelse. I ett senare rättsfall nämligen NJA 1928 s. 32 har HD däremot förklarat att error juris saknar betydelse »enär den omständigheten att Nils Gustaf Svensson, som vid skiftets verkställande saknade kännedom om lagen den 11 juni 1920 om makes arvsrätt, icke skulle godkänt skiftet, därest nämnda lag varit honom bekant, ej i och för sig föranleder, att skiftet gentemot honom är utan verkan, samt Nils Gustaf Svensson icke ens påstått att de övriga dödsbodelägarna med kännedom om berörda lag insett och begagnat sig av hans okunnighet om densamma eller eljest förhållit sig så att på grund därav skiftet bör anses ogiltigt». Error juris skulle alltså endast kunna inverka vid förfarande stridande mot någon § i avtalslagen. Denna dom fälldes av justitieråden Dyberg, Högstedt och Tiselius, vilka samtliga eljest visat sig mycket benägna att låta bristande förutsättningar få betydelse.
 Varför error juris i rent civilrättsliga frågor skall sakna betydelse är svårt att se ett reellt skäl till. Inom de gebit av juridiken där statens intresse framträder med stor kraft är det tydligt att den gamla romerskrättsliga satsen error juris semper nocet är riktig men att rättslig villfarelse i ett privaträttsligt mellanvarande skall sakna den betydelse en faktisk villfarelse tillmätes synes vara ogrundat. Satsen är ett exempel på faran av att teoretiska regler få omspänna allt för stora områden. Om någon säljer sin gård till grannen i tro att denne har lösningsrätt och icke till en sin släkting bör väl en dylik försäljning kunna få gå åter.1
 1 HOLLAND, Juris prudence, 12:e uppl. (Oxford 1916) s. 111, angiver som skäl för att okunnighet om lagen icke kan inverka att om sådan okunnighet tilläts som ogiltighetsgrund domstolarna skulle bliva ständigt upptagna med frågor, vilka det knappast skulle vara möjligt att lösa och vilka skulle göra rättsutövningen nästan omöjlig. Domaren skulle bli nödsakad att först förvissa sig om parten verkligen var okunnig om lagen, när han handlade, och därefter om hans okunnighet icke kunnat undvikas. Båda dessa frågor anser han nästan olösliga. Givet är att någon allmän regel att error juris har rättsupphävande verkan icke kan uppställas. Men regeln att error juris alltid (semper) skadar är otillfredsställande. Det individuella fallet kan ofta vara sådant att det skulle vara uppenbart oskäligt, att ej error jurisfinge betydelse. I Tyskland saknar error juris givetvis betydelse enligt BGB, vilket framgår av det föregående. Jfr Dernburg Bürgerliches Recht § 145: I: 6.
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 787
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 787 NJA 1916 s. 357: »Enär även om ifrågavarande för en tid av 9 åring ångna hyresavtal, däri angivits att lägenheten var avsedd att användas till kafé, med hänsyn till omständigheterna i målet må antagas svara slutet under den ömsesidiga förutsättning att hinder icke komme att möta mot att i lägenheten utskänka öl, samt denna förutsättning brustit därigenom att Johanssons ansökan att jämväl efter ingången av år 1912 få inom lägenheten bedriva sådan utskänkning blivit, utan därtill från Johanssons sida given anledning, av vederbörlig myndighet av slagen, Johansson likväl icke på grund härav ägt rätt att, såsom skett, uppsäga hyresavtalet till omedelbart upphörande och följaktligen är pliktig erlägga överenskommen hyra för det kvartal varom i målet är i fråga.» Domen fälldes av Petrén, Gullstrand, Gustaf Carlson och Almén, varemot Lindbäck ville fastställa Hovrättens dom, som löd i hithörande delar »ty och som Hallin genom den i hyreskontraktet förekommande bestämmelsen att lägenheten vore avsedd att användas till kafé icke kunde anses hava i vidsträcktare mån än på Hallin berodde tillförsäkrat Johansson att för nämnda ändamål begagna lägenheten, samt vid sådant förhållande och då Johansson vid kontraktets upprättande med hänsyn till gällande lagbestämmelser bort inse möjligheten att rättighet till utskänkning av öl i lägenheten kunde komma att förvägras Johansson». Fallet gäller tydligen en typförutsättning. Att man där talar om ömsesidig förutsättning är av intresse och visar, att man icke vill gå på rent objektiva linjer. Lindbäcks votum synes ha influerats av NJA 1913 s. 397.
 Majoriteten har tydligen ansett att rätt till avträde nästa fardag efter vederbörlig uppsägning funnits. (Jfr NJA 1918 s. 467.)
 NJA 1918 s. 318. Sedan kvinna, som av sin fader köpt ett hemman med inventarier, överlåtit hälften, av vad hon sålunda köpt, å sin fästman men förlovningen sedermera brutits, yrkade kvinnan att hennes överlåtelse måtte förklaras ogiltig. HD ansåg, att, då köpet ingåtts under förutsättning, att den mellan parterna påtänkta äktenskapsförbindelsen skulle genom giftermål fullbordas, samt denna förbindelse upplösts innan giftermål skett, vore köpet ej bindande (Skarstedt, Bergman, Svedelius, Dyberg och Almén, varemot Sundberg icke ville häva köpeavtalet, då kontraktet icke kunde tolkas på det sätt att det vore beroende på om parterna ville träda i äktenskap med varandra). Att märka är att kvinnan brutit förlovningen.
 Majoriteten har tydligen använt ordet förutsättning i betydelse att den insetts av motparten. Att detta ej omnämnes visar att förutsättningsbegreppet varit ganska outvecklat. Sundbergs votum som går efter kontraktstolkning är av intresse.1
 1 REUTERSKIÖLD har i Grunddragen af den allmänna rätts- och samhällsläran s. 187 förklarat att endast ursäktliga och väsentliga juridiska misstag böra ha betydelse. Med hänsyn till de förut angivna rättsfallen beträffande error juris får väl detta anses vara svensk rätts ståndpunkt.1 Möjligen har Sundbergs votum influerats av JB 1:2 att villkor vid fastighetsköp skola sättas i avhandlingen. Upphävd förlovning har dock i flera äldre rätts
 788 ARNE WIBERG. NJA 1918 s. 467. HD:s motivering löd: Enär den omständigheten, att Brinkman gått förlustig rättigheten att utskänka öl, väl kan, därest hyreskontraktet antages vara slutet under förutsättning att Brinkman skulle bliva i tillfälle att i den förhyrda lägenheten bedriva sådan utskänkning, hava föranlett därtill att Brinkman ägt uppsäga kontraktet men däremot icke - då Brinkman icke styrkt, att förbehåll i sådant avseende gjorts vid kontraktets ingående - medfört rättighet för Brinkman att med bibehållande av nyttjanderätten erhålla nedsättning i hyran. (Thomasson, Bergman, Leijonhufvud och Molin, varemot Carlson anförde: Jag finner väl i målet vara utrett att hyresavtalet slutits under den ömsesidiga förutsättning att Brinkman skulle äga rätt att i lägenheten utskänka öl och porter ävensom att denna rättighet upphört före den 1 april 1915; men enär det icke kan antagas hava vid kontraktets slutande varit parternas mening att en dylik indragning skulle i vidare mån befria Brinkman från hans förpliktelser än att han ägde med iakttagande av den i kontraktet för annat fall utsatta uppsägningstid uppsäga avtalet till upphörande påföljande 1 okt. och sådan uppsägning icke skett etc.)
 Kontraktet var på 5 år från 1 okt. 1912. Tvisten gällde hyra för 2:a, 3:e och 4:e kvartalen 1915. Domen visar, att man ansett bristande förutsättning medföra hävningsrätt men ej annan rätt. I begreppet förutsättning synes även ha lagts att den insetts av motparten oaktat dissidenten Carlson funnit anledning tala om ömsesidig förutsättning. Carlson går efter kontraktstolkning, vilket är av intresse.
 I NJA 1923 s. 235 gällde det ett rättsfall, där N. stämt J. med yrkande om återgång av ett fastighetsbyte. HD: Enär det, enligt vad utredningen gåve vid handen, vid bytesavtalets ingående var en väsentlig förutsättning att J. skulle bekomma bl. a. en avsevärd del utav ägorna mellan Nötdalsbäcken och Vassjön, men dessa ägor i sin helhet blivit vid klyvningen tilldelade N., förklarades bytesavtalet sakna giltighet (Améen, Leijonhufvud och Wedberg. Dissidenters vota voro utan intresse för nu förevarande fråga). Med uttrycket förutsättning synes ha avsetts att vetskap om den funnits på båda sidor. Liksom i 1914 s. 475 har därjämte tillagts ordet väsentlig, sannolikt: för att markera att en objektiv måttstock måste läggas på förutsättningsbegreppet för att det skall få relevans.
 I NJA 1923 s. 241 gällde det avverkningsförbud, som tillkommit genom ny lag. HD: »Enär Lundström, till vilken avverkningsrätten upplåtits före tillkomsten av ovannämnda lag, måste anses vara berättigad att av köpeskillingen för den upplåtna skogen återbekomma vad av köpeskillingen belöpte å de träd, Lundström förhindrats att tillgodogöra sig genom det på grund av samma lag meddelade avverkningsförbudet» etc. (Quensel, Améen, Christiansson, Dyberg och Wedberg.) Liksom i flera tidigare referade rättsfall gäller det här en typförutsätt-
 fall ansetts ha rättsupphävande verkan även vid fastighetsköp. Jfr t. ex. 1875 s. 201, 1893 s. 201. Sundberg har senare angivit att JB 1: 2 ej kan anses hindra bristande förutsättnings rättsupphävande verkan.
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 789
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 789ning. Ordet förutsättning är icke nämnt, vilket väl också är det riktigaste.
 NJA 1923 s. 402. Sedan reglering genom statens försorg av potatishandeln i landet bestämts skola äga rum under viss tid, upphävdes emellertid regleringen före utgången av sagda tid. En stad, till vars livsmedelsnämnd folkhushållningskommissionen under det regleringen gällde på rekvisition levererat ett parti potatis till visst pris, ansågs pliktig att efter det överenskomna priset betala jämväl den del av partiet, som nämnden icke sålt vid tidpunkten för regleringens hävande. Nämnden gjorde gällande i målet, att förutsättningen för att nämnden skulle mottaga och likvidera potatisen hade varit att ransoneringen fortsatt. Invändningen underkändes enhälligt (Quensel, Gullstrand, von Seth, Svedelius och Appelberg). Förutsättningen har tydligen icke ansetts vara bestämmande i tillräckligt hög grad.
 NJA 1923 s. 534. Sedan avverkningsrätt upplåtits till de å visst område växande träd av vissa dimensioner samt avverkningsrätten vidare sålts blev på grund av en efter upplåtelsen och försäljningen tillkommen skogslag förbud mot avverkning av en del av träden meddelat köparen. Frågan om denne ägde rätt att av den, från vilken han fått rättigheten å sig överlåten, återfå vad av den redan guldna köpeskillingen belöpte å de träd, mot vilkas avverkande hinder sålunda mött, besvarades jakande (Quensel, von Seth, Dyberg, Molin och Tiselius).
 NJA 1924 not. A. 29. Petrén, Bergman, Wedberg och Alexanderson förklarade, att då »hinder uppstått för avverkningsrättens utnyttjande i avsedd omfattning» vore avverkningshavaren ej skyldig erlägga likvid för mer än han avverkat, von Seth hade samma motivering i nu föreliggande fråga.
 NJA 1924 s. 372. Sedan en fastighet sålts med förbehåll om avverkningsrätt för säljarne till skogen förhindrades säljarne på grund av en efter köpet tillkommen skogslag att utöva avverkningsrätten. HD förpliktade, enär de omständigheter, genom vilka säljarna förhindrats att utöva den åt dem upplåtna avverkningsrätten, skäligen icke bort avdem vid avtalets ingående tagas i beräkning, köparen att ersätta säljarne värdet av skogen, som blivit åt köparen bevarad, med 11,609: 35 kr. Köparen som köpt fastigheten för 42,000 kr., varav 12,000 kr. kontant, hade i målet dock gjort gällande, att han skulle bliva ruinerad om han bleve tvungen att inlösa träden, som han icke ville ha och icke köpt (Borgström, Gullstrand, Svedelius, Molin, Tiselius).
 I motsats till de tidigare avverkningsfallen, som varit rena upplåtelsefall, har HD i detta, där säljaren av en fastighet förbehållit sig avverkningsrätten till densamma, funnit det nödigt att förstärka motiveringen med att säljaren icke bort taga den bristande förutsättningen i beräknande. Någon typförutsättning har alltså icke ansetts föreligga.
 NJA 1925 s. 184 gällde också ett liknande fall, då säljaren av en fastighet förbehållit sig avverkningsrätten under viss tid efter köparens tillträde samt på grund av en efter köpet tillkommen skogslag förbud meddelats säljaren mot avverkning av vissa träd. Säljaren, mot vilken
 790 ARNE WIBERG.avverkningsförbudet gällde ännu vid avverkningstidens utgång, yrkade att av köparen bekomma ersättning för dessa träd. Målet avgjordes av HD i dess helhet. Den anteckning, som gjordes i minnesboken, kolumnen antagen rättsgrundsats eller lagtolkning, löd: HD har förklarat, dels att säljaren icke kunde å det mellan parterna slutna avtalet grunda någon rätt till ersättning för vad av skogen sålunda icke kunnat uttagas, men att, då avverkningsförbudet medfört, att de under förbudet inbegripna träden, då tiden för avverkningsrätten utgick, tillföllo köparen av fastigheten, säljaren vore berättigad till ersättning i den mån köparen genom ökning i fastighetens värde gjort en vinst på säljarens bekostnad, dels ock att, med hänsyn till vad köparen i målet svarat, den omständigheten att köparens vinst ännu icke blivit genom fastighetens försäljning eller på annat sätt i penningar förvandlad icke verkade till hinder för att parternas mellanvarande redan nu ordnades. (Petrén, Thomasson, Skarstedt, Carlson, von Seth, Leijonhufvud, Wedberg. Edelstam, Appelberg och Alexanderson. Köersner hade i principsamma åsikt men ställde vinstens uttagande på framtiden.)
 HD synes ha underkänt läran om bristande förutsättningar och följt läran om obehörig vinst.1 Av visst intresse är att WINDSCHEID i regel vill begränsa bristande förutsättnings inverkan till obehörig vinst. Möjligen kan en viss inverkan av denna Windscheids åsikt spåras. Emellertid framgår av det följande att troligare en brytning med förutsättningsbegreppet avsetts. 6 justitieråd ville följa Nedre revisionens betänkande där, enär de omständigheter, som hindrat avverkningsrättens utövande, skäligen icke bort av säljaren vid köpets avslutande tagas i beräkning, skadestånd tillerkändes säljaren, alltså förutsättningsläran tillämpades. (Borgström, Gullstrand, Svedelius, Dyberg, Molin, Tiselius.) 6 justitieråd (Quensel, Sundberg, Bergman, Améen, Christiansson och Stenberg), ville fastställa Hovrättens dom, där säljarens talan ogillades men påpekande gjordes att han kunde häva köpet. Ett av dessa justitieråd, nämligen Sundberg, förklarade, att då fastighetsägare upplåtit avverkningsrätt till någon och denne på grund av omständigheter, som han icke skäligen bort taga i beräkning vid avtalets ingående, hindras att utöva avverkningsrätten, han är befogad att häva avtalet och återfordra erlagd valuta eller om avverkningen påbörjats kräva avdrag, motsvarande vad han ej fått avverka. Då emellertid säljaren av en fastighet vid försäljningen förbehåller sig en avverkningsrätt blir förhållandet i viss mån olikartat. Köparen kan icke rättgärna åläggas att inlösa det han icke velat köpa. Däremot bör säljaren ha rätt att häva avtalet då för honom en förutsättning, nämligen den förbehållna avverkningsrätten, brustit. Något hinder härför kan icke ligga i JB 1: 2 att villkor skola sättas i köpeavtalet.
 1 ALEXANDERSON har i ett rättsfall 1933 s. 25 utvecklat sina synpunkter på condictio indebiti, vars rättsverkningar han i regel vill begränsa till obehörig vinst. Doktrinen såg tidigare i allmänhet condictio indebiti som ett fall av oriktiga förutsättningar. Cond. indeb. är av så säregen beskaffenhet att det icke bör ställas under några allmänna teoretiska begrepp utan behandlas som ett institut för sig.
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 791
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 791 Genom plenidomen, som dikterades av justitierådet Alexanderson och omfattades av sammanlagt 10 justitieråd (jämte Köersner 11), har fastslagits att säljaren icke på grund av avtalet kunde grunda någon rätt till ersättning. Det förefaller som om förutsättningsläran härigenom underkänts. Mot detta antagande strider dock att NJA 1923: 235 (bytesfallet) icke åberopats under prejudikatets rubrik. NJA redigerades då av bl. a. Skarstedt, som gillat Alexandersons votum.1
 Av justitierådet Sundbergs votum förefaller det som om läran om obehörig vinst skulle vara en för HD då ny rättsgrundsats.
 Å andra sidan vänder sig pleniavgörandet direkt mot domen i NJA 1924 s. 372, där förutsättningsläran tillämpats.
 Vidare är att påpeka att i de två närmast följande målen förutsättningsläran blivit fullt tydligt underkänd.
 NJA 1925 s. 497 utgången i HD i fullt likartat mål blev enahanda. (Skarstedt, Wedberg, Appelberg, Ekeberg, von Seth.)
 NJA 1926 s. 129. Sedan avverkningsrätt till de å visst område växande träd av jordägaren upplåtits till ett ångsågsbolag och av detta försålts till ett bolag, kallat Kongabolaget, hade på grund av efter upplåtelsen och försäljningen tillkommen skogslag hinder mött för avverkning av en del av träden. HD (Leijonhufvud, Köersner och Alexanderson) : Såvitt i målet förekommit har från ångsågsbolagets sida något hinder i den överlåtna avverkningsrättens utövning icke vållats Kongabolaget, och icke heller har ångsågsbolaget åtagit sig att svara för sådant hinder i denna utövning som kunde inträffa genom offentlig myndighets ingripande i skogsvårdande syfte. Vid sådant förhållande och då Kongabolaget ej heller eljest visat giltig grund för rätt till avdrag å den utfästa köpeskillingen, förpliktades Kongabolaget att utgiva hela köpeskillingen utan avdrag.2 - Häradsrätten hade dömt på samma sätt men med tydligare åberopande av att ångsågsbolaget ej gjorde någon vinst på Kongabolagets bekostnad.
 1 Däremot har under rättsfallet åberopats 1924 s. 372 och 1923 s. 241 och 534 samt till jämförelse 1920 s. 10, 1921 s. 337, 1924 not A 29 och not B 226. De av dessa fatt som i det föregående icke refererats avse upplåtelse av skogsavverkningsrätt, där förutsättningssynpunkter av skilda skäl ej kunnat åberopas. 2 ALEXANDERSON har i sitt på s. 780 nämnda arbete om penninganvisningpolemiserat mot LENELS uppfattning att endast den förutsättning, som rätten fixerat efter den genomsnittliga partsviljans norm, äger betydelse och påpekat att detta innebär en så betydande uppoffring av materiell rättfärdighet att den endast kan försvaras i ett samfund, där bristande tilltro till förmåga eller redlighet inom domarekåren låter den framstå som en nödvändighet. Han ansluter sig till den subjektiva förutsättningsteorien och gör härvidlag gällande att det gäller att tolka avlåtarens viljeuttryck, varvid hänsyn även är att taga till den hållning, motparten iakttagit och huru avlåtaren i anledning därav förhållit sig. I vissa avseenden har den objektiva rätten verkställt en bindande tolkning. Men i den mån såicke skett måste domaren själv övertaga uppgiften. I anslutning till detta uttalande blir domen i 1926 s. 129 än svårare att förstå, då Alexanderson där som motiv för domen angiver, att motparten icke åtagit sig svara för det hinder, som uppstått.
 792 ARNE WIBERG. Göta Hovrätt, revisionen och två justitieråd (Bergman och Molin) förklarade att enär genom efter köpeavtalet tillkommen lag Kongabolaget förhindrats utnyttja avverkningsrätten vore till följd därav Kongabolaget berättigat till avdrag. Förutsättningsbegreppet åberopades alltså ej, men resultatet blev enahanda som om det blivit åberopat. Man har tydligen ansett en typförutsättning föreligga och har gått tillbaka till uttryckssättet i 1923 s. 534.
 NJA 1928 s. 47. I detta rättsfall dömdes till återgång på grund av oriktig förutsättning. Skadeståndsskyldighet ansågs i sådant fall ej föreligga. Domen grundades på att köparen av en rörelse uppenbarligen ansett att ett visst nödvändigt ändringsarbete kunde utföras för 500 kr. och att säljaren måste antagas hava insett detta. Kostnaden närmade sig i stället 3,000 kr. (33 § avtalslagen snubblande nära då viss upplysningsplikt ej fullgjorts. Säljaren tycks dock ej ha haft klart för sig kostnadens storlek.) Domen fälldes av Borgström, Svedelius, Högstedt, Tiselius och Stenbeck. Ett ganska tydligt uttryck för förutsättningsbegreppet har givits i ungefärlig överensstämmelse med Ussings förutsättningsbegrepp.
 NJA 1935 not. B. 217. Hovrätten ansåg att det var uppenbart att en deposition av obligationer var avsedd att gälla endast för det fall att av viss person förskingrat belopp, till säkerhet varför depositionen skett, ej funnes vara större än att detsamma täcktes av värdet av obligationerna, men då det sedan visat sig att förskingringen var större än nämnda värde, hävdes en i depositionen gjord utmätning. Domen fastställdes av Wedberg, Eklund och Alsén. Afzelius och Edelstam ville däremot ej upphäva utmätningen. Majoriteten synes ha haft Lassens förutsättningsbegrepp för ögonen, då det talas om att depositionen var avsedd att gälla endast för det fall att etc. och att detta måste anses uppenbart.
 NJA 1936 s. 368. HD (Sandström med instämmande av Stenberg): Jag finner väl att det icke kan anses hava varit mellan parterna avtalat att bolaget ej skulle äga att salubjuda sina varor direkt till detaljister . . . Vid angivna förhållanden . . . finner jag det böra antagas, att Tj. vid sitt i början av 1934 hos bolaget gjorda inköp av tyger för höstsäsongen s. å. förutsatt att bolaget i ungefär samma utsträckning som dittills och under den tid, som rimligen kunde beräknas åtgå för återförsäljningen, skulle avhålla sig från att sälja samma slags tyger direkt till detaljister, att köpet eljest icke skulle kommit till stånd samt att bolaget bort inse detta. Då nämnda förutsättning brustit i och med det att bolaget i brevet den 21 april 1934 meddelade sin avsikt att
 Man får närmast det intrycket att Alexanderson blivit än mer befästad i sin i angivna arbete framförda åsikt om tolkning av avlåtarens viljeförklaring och att han gått över till Lenels uppfattning. Det är dock att påpeka att Alexanderson i domen angivit att motparten ej heller eljest visat giltig grund. Mellan Alexandersons bok och hans vota 1925 och 1926 ligger dock avtalslagens tillkomst. Möjligen kan man se hans ändrade uppfattning i att motiven till denna lag starkt poängtera avtalstolkning som normerande. Det bör dock erinras om hans votum 1924 not. A 29.
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 793
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 793fr. o. m. s. d. sälja sina tillverkningar direkt till detaljisterna, måste Tj. anses hava ägt rätt att frånträda köpet. Intet skadestånd utdömdes till någondera sidan.
 Ericsson och Leijonhufvud hade samma slut men åberopade endast att Tj. enligt avtalet måste anses ha blivit tillförsäkrad att bolaget under skälig tid icke skulle sälja till detaljister.
 Forsberg ogillade Tj:s talan enär det icke kunde anses vara mellan parterna avtalat, att bolaget skulle avstå från försäljningar till detaljister.
 Sandström och Stenberg ha givit ett mycket klart uttryck för förutsättningsbegreppet nämligen att förutsättningskontrahenten förutsatt det och det och att avtalet eljest icke skulle kommit till stånd samt att motparten bort inse detta. Uttryckssättet har tydligen rönt stark inverkan av Ussing, som i motsats till Lassen nöjer sig med att förutsättningen varit bestämmelsegrund (att avtalet ej skulle kommit till stånd) i stället för viljebegränsning (att han skulle tagit förbehåll om han kommit att tänka därpå).
 NJA 1936 s. 495 I. Sedan det upptäckts att medel förskingrats av en fjärdingsman utfärdade två personer en förbindelse att betala kronor 6,000:— av förskingrade beloppet, uppenbarligen i förhoppning att denna förbindelse och andra avgivna förbindelser skulle täcka förskingringen. HD förklarade i dom 1929 bl. a. att kommunalnämnden (till vilken förbindelsen avgivits) vid sammanträde den 2 april 1925 krävt besked om förbindelseutfärdarna vore villiga att utan förbehåll snarast inbetala det belopp 6,000 kr. som angivits i den av dem den 18 mars 1925 utfärdade handlingen, samt att beloppet därefter utan förbehåll inbetalats. Med hänsyn härtill och annat ansågs kommunen ha haft befogad anledning antaga att utfärdarna, även om de handlat under den förutsättningen att någon nämnvärd brist utöver det vid polisutredningen upptäckta beloppet icke skulle komma i dagen, likväl avsett att oberoende av resultatet utav den fortsatta undersökningen med 6,000 kr. bidraga till täckande av vad Per Olsson förskingrat. (Enhällig dom: Thomasson, Bergman, Dyberg, Edelstam och Eklund.)
 Förutsättningen saknar alltså betydelse enligt HD då motparten varken insett förutsättningen som bestämmelsegrund eller bort inse den som sådan.
 Hovrätten ogillade liksom HD men på grund av att det icke styrkts att villfarelsen framkallats av kommunen eller eljest vid förbindelsen insetts eller bort inses av denna. Hovrätten hade alltså fordrat att själva villfarelsen skulle insetts av kommunen, vilket innebär att tilllämpning av § 33 avtalslagen fordrats dock med den utvidgning, som framgår av uttrycket bort inses och att om kommunen framkallat villfarelsen framkallandet blir relevant oavsett kommunens goda tro. Hovrätten har alltså överhuvud gått efter principerna i 1908 s. 221. En dissident i Hovrätten anförde att, även om utfärdarna utgått från den nämnda förutsättningen och denna förutsättning insetts av kommunen, hade i allt fall icke styrkts att kommunen insett eller bort inse att förutsättningen var oriktig. Han har tydligare än Hovrätten i övrigt under-
 794 ARNE WIBERG.känt förutsättningsläran och endast obetydligt gått över § 33 avtalslagen (bort inse).
 I NJA 1936 s. 500 (495: II) hade två personer till täckande av en förskingring, som gjorts av annan person, inbetalat 10,200 kr., vilket belopp dock icke räckte härtill. HD: »Även om Andersson och Artur Johansson vid inbetalningarna av ifrågavarande belopp om tillhopa 10,200 kr. föreställt sig att beloppen skulle förslå till täckande av vad Elof Johansson av kommunens medel förskingrat, måste de — i betraktande särskilt därav att revisionen av kommunens räkenskaper dem veterligen ännu ej var avslutad — hava förstått eller åtminstone bort förstå att visshet icke kunde föreligga beträffande bristens verkliga storlek. På grund härav och enär Andersson och Artur Johansson ändock inbetalt beloppen utan att kunna anses hava därvid förbehållit sig rätt att av kommunen återfå beloppen för den händelse bristen, på sätt sedermera visade sig vara fallet, överstege vad tidigare antagits» etc. (Majoriteten = Molin, Edelstam, Ekberg).
 Huvudvikten i denna motivering ligger i uttrycket »enär Andersson och Artur Johansson ändock inbetalt beloppen utan att kunna anses hava därvid förbehållit sig rätten att av kommunen återfå beloppen» etc. Majoriteten i HD synes därmed ha avsett att taga avstånd från den del av förutsättningsläran, som ligger utanför vad som kan ha anknytning till avtalstolkning. Uttryckssättet i motiveringens förra del synes ge stöd åt en förmodan, att HD, därest de betalande ej förstått eller ens bort förstå att de inbetalade beloppen vore otillräckliga, skulle ha förpliktat kommunen att återbetala beloppen. Om denna slutsats är riktig förefaller det möjligt att ytterligare någon del av förutsättningsläran skulle kunnat tillämpas av de justitieråd som deltagit i HD:s majoritet. Emellertid är man måhända icke berättigad att genom att trycka på orden i motiveringen draga den angivna slutsatsen.
 Göta Hovrätt gav i målet ett klart uttryck för förutsättningsbegreppet och har därvid tydligen haft Ussings förutsättningsbegrepp för ögonen: »Av utredningen måste vidare anses framgå såväl att Andersson och Artur Johansson vid inbetalningarna av nämnda belopp handlat i tro att beloppen vore tillräckliga att täcka bristen och att Elof Johansson, om bristen täcktes, skulle undgå att ställas till ansvar för förskingring, som även att detta insetts av Anders Johansson, vilken finge anses hava å kommunens vägnar mottagit beloppen.» Hovrätten tilldömde betalarna alltså de utgivna beloppen.
 Ett justitieråd, Grefberg, ville fastställa Hovrättens dom. Ett annat justitieråd, Bellinder, anförde: »Enär Andersson och Artur Johansson uppenbarligen inbetalt ifrågavarande belopp under förutsättning att beloppen vore tillräckliga att täcka den genom Elof Johanssons förskingringar uppkomna bristen, samt Anders Johansson, vilken får anses hava å kommunens vägnar mottagit beloppen, måste antagas hava insett detta.» Justitierådet Bellinder synes alltså mera ha betonat förutsättningen som viljesbegränsning medan Hovrätten synes anse, att det räckt med den som bestämmelsegrund.
 NJA 1936 s. 505 (495:III). Svea Hovrätt, vars dom sedan fastställdes
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 795
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 795av HD, uttalade: Enär Nordqvist måste anses hava utfärdat ifrågavarande handlingar under förutsättning att Ruth därigenom skulle undgå straff för vad hon låtit komma sig till last samt banken måste hava insett att så skett, men berörda förutsättning brustit därigenom att Ruth på talan av allmän åklagare blivit fälld till straff, funne Hovrätten handlingarna icke gällande mot Nordqvist (domen fälld av Skarstedt, Grefberg och Bellinder).
 Två justitieråd, Guldberg och Molin, förklarade, att då varken 31 eller 33 § avtalslagen vore tillämplig, talan måste ogillas. Något utrymme för bristande förutsättningar synes dessa justitieråd ej ha givit. Deras motivering är av intresse: »I målet är upplyst, att banken erhållit förbindelserna under villkor att banken icke vidtoge straffrättsliga åtgärder mot Ruth för de brottsliga förfaranden till vilka hon gjortsig skyldig. Även om Nordqvist vid uppgörelsen med Osterman räknat med att villkorets uppfyllande innebure full garanti för straffrihet för Ruth och med kännedom om verkliga förhållandet skulle hava åtagit sig betalningsskyldighet allenast under förbehåll att Ruth undginge straff, för vad hon låtit komma sig till last, saknas anledning till antagande att Osterman ägt vetskap härom». Under dessa omständigheter ansågo de att 33 § avtalslagen ej kunde tillämpas.
 Som relevant förutsättning ha dessa justitieråd åberopat Lassens förutsättningsbegrepp men fordrat full vetskap hos motparten om förutsättningens oriktighet alltså ej »förståelig» eller »möjlig att veta», som ordet kendelig hos Lassen torde böra översättas med. I konsekvens härmed ha de fordrat att avtalslagens §§ skola kunna tillämpas.
 I målet är vidare av intresse att skadeståndsskyldighet ådömdes banken för att en fastighet frångått Nordqvist genom exekutiv auktion på grund av förbindelserna.
 NJA 1940 s. 77. HD:s motivering löd: »Även om Skog och medparter, när de åtogo sig ifrågavarande förpliktelser, utgingo från att det iskuldebrevet förskrivna beloppet 5,000 kr. med ränta skulle vara tillräckligt för inlösen av samtliga de förbindelser som Rune Larsson förfalskat och denne på grund härav undgå straff, kunna de icke anseshava därvid gjort förbehåll att förpliktelserna icke skulle gälla för den händelse Rune Larsson förfalskat handlingar till högre belopp än det nämnda och i följd därav eller eljest utan föreningens åtgörande komme att ställas under åtal. Skog och medparten hava icke visat, att förpliktelserna tillkommit under sådana omständigheter att de enligt 29, 31 eller 33 § avtalslagen icke äro gällande. Föreningen är således icke skyldig att utan vederlag återlämna skuldebrevet.»
 HD har alltså i detta fall fullständigt underkänt läran om bristande förutsättningar. Majoriteten utgjordes av justitieråden Edelstam, Ekberg och Santesson. Minoriteten bestående av justitieråden Grefberg och Forssman, ville fastställa Svea Hovrätts dom, vars motivering löd: »Enär ifrågavarande förbindelse, såsom HR:n funnit, måste anses hava utfärdats under förutsättning dels att Rune Larsson icke gjort sig skyldig till förfalskningar till högre belopp än som täcktes av förbindelsen och dels att han skulle undgå straff för vad han låtit komma sig till last,
 796 ARNE WIBERG.samt Holm och Nilsson måste antagas hava insett detta, men berörda förutsättning brustit» och förpliktade till följd härav föreningen att återlämna skuldebrevet.
 Minoriteten och Svea Hovrätt (ävensom Nedre justitierevisionen) gingo alltså efter läran om bristande förutsättningar. Majoritetens uttalande är ganska uppseendeväckande.
 NJA 1940 s. 449. Ur HD:s motivering anföres: »Det måste antagas, att det vid köpeavtalets ingående å ömse sidor varit en väsentlig förutsättning för avtalet att detsamma skulle omfatta hela egendomen 3/8 mtl.» Då emellertid kontraktet var ogiltigt beträffande vissa delar härav, blev kontraktet i sin helhet ogiltigförklarat. Denna åsikt omfattades av en enhällig hovrätt, en enhällig revision och majoriteten 4 justitieråd i HD, nämligen Grefberg, Sandström, Gyllenswärd och Petré. Minoriteten, nämligen justitieråden Bagge, Guldberg och Ekberg, hade samma slut men motiverade detta med att åt köpekontraktet ej kunde givas den innebörden att avtalet skulle vara gällande enbart i fråga om den del, där det eljest skulle varit giltigt. Motsättningen mellan Grefberg och Ekberg från 1940 s. 77 fortsätter alltså. Grefberg hyllar förutsättningsläran medan Ekberg underkänner den. Guldberg har likaledes kvar sin åsikt från 1936 s. 505, där han underkänner förutsättningsläran.
 NJA 1942 s. 163. Krav grundades på en förbindelse, varigenom enda arvingen i ett dödsbo utfäst sig att med visst belopp utgiva ersättning till personer, som medverkat till att arvingen — som tidigare varo känd — kommit i åtnjutande av arvet. HD: »Sådana omständigheter hava väl icke i målet förekommit att handlingen den 25 aug. 1938 ej är bindande för Lydia. I betraktande av dödsboets ekonomiska ställning och övriga omständigheter måste emellertid antagas ej mindre att Lydi ivid handlingens utfärdande utgått ifrån att beloppet 6,000 kr. skulle inbegripa den huvudsakliga kostnaden för boutredningen än även att makarna Rosenlöw insett detta.» I anledning härav utdömdes ej hela reversbeloppet utan blott detta belopp minskat med vad som åtgått till boutredningskostnader.
 Domen dikterades av justitieråden Geijer och Afzelius. Domen bygger till synes på Stangs åsikter. Ekberg ville jämka å reversen på grund av 31 § avtalslagen. Sandström och Dahlman ville jämka på grund av ren kontraktstolkning utan nämnande av någon förutsättning.
 NJA 1942 s. 504. I en såsom äktenskapsförord betecknad handling avsade sig makar giftorätt i varandras egendom samt förklarade att vid äktenskapets upplösning genom enderas död den efterlevande skulle ärva den bortgångnes kvarlåtenskap enligt lag. Handlingen befanns efter mannens död icke vara giltig som testamente. Då dess giltighet i sådant avseende utgjort en förutsättning för hustruns medverkan ansågs handlingen ej heller giltig såsom äktenskapsförord.
 »Vid sådant förhållande och då handlingens giltighet som testamente uppenbarligen utgjort en förutsättning för Sigrids medverkan till densamma, kan handlingen icke heller anses såsom äktenskapsförord vara gällande mot Sigrid.» (Lawski, Bagge, Lind, Santesson och Strandberg.)
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 797
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 797 Till slut skall redogöras för ett rättsfall, där dock endast minoritetensdom är av intresse för detta ämne nämligen:
 NJA 1941 s. 205. Det gällde ett fall, där samtliga andelar i en bostadsförening, vars huvudsakliga tillgång bestod i en stadsfastighet ,sålts med garanti att fastigheten, som skulle tillträdas den 1 aug. 1938, vore intill den 1 okt. 1939 uthyrd för ett sammanlagt hyresbelopp av 11,460 kr. Sedan befanns att två, mot hyra av 960 kr., som inräknats i beloppet, å vinden inrymda bostadslägenheter blivit inredda utan byggnadsnämndens tillstånd, varför föreningen ålades ändra fastigheten. Yrkande om skadestånd (Obs! alltså ej återgång) ogillades av HD: »Enär i målet är ostridigt att Svensson vid överlåtelsen av föreningsandelarna till Nordh saknade vetskap om att de båda vindsrummens inredning till bostäder skett utan tillstånd av byggnadsnämnden, samt Svensson icke kan anses hava lämnat utfästelse i fråga om vindsrummens användning för bostadsändamål efter den 1 oktober 1939; alltså och då ej heller eljest visats någon omständighet, på grund varav Svensson skulle vara ersättningsskyldig i omstämda hänseendet», ogillades skadeståndsyrkandet. (Forsberg, von Steyern, Sandström, Gyllenswärd och Nissen.) —Två justitieråd, nämligen Edelstam och Lawski, yppade avvikande mening och anförde att med hänsyn till innehållet i kontraktet Nordh haft fog att förutsätta, att hinder ej skulle föreligga mot de båda vindslägenheternas uthyrande såsom bostäder, och utdömde på denna grund skadestånd. Edelstam, som eljest synes ganska obenägen att tillerkänna bristande förutsättning någon betydelse, har alltså gjort det i detta fall. Förutsättningsbegreppet har avfattats mycket knapphändigt utan angivande av motpartens ståndpunkt och med uttrycket haft fog förutsätta, som är otydligt.1 Påföljden har fått bliva skadestånd och ej ogiltighet av avtalet.
 I majoriteten märkas Sandström och Gyllenswärd, som tidigare följt förutsättningsläran och som kunnat förväntas icke skolat bortse från densamma, om de ansett den tillämplig. Man torde nog få se deras dom ur den synpunkten att det gällde fel vid köp, där knappast förutsättningsläran är tillämplig utan köpereglerna få användning och varvid måste anses vara av betydelse att fastigheten, enligt kontraktet om andelarna, sålts i befintligt skick, till följd varav endast svikligt förfarande eller därmed likställt förfarande eller en eventuell garantiklausul, vilken senare emellertid enligt vanliga tolkningsregler måste tolkas mycket snävt, kunnat inverka.
 Almén, Köersner och Guldberg ha en var deltagit i två rättsfall. Almén har följt förutsättningsläran medan Kôersner och Guldberg avvisat den. Då alla tre gjort uttalanden i skrifter om förutsättningsläran är av intresse att granska deras domar.
 1 Uttrycket »haft fog förutsätta» kan måhända härledas från LENELS polemik mot WINDSCHEID, där han gör gällande att det icke kommer an på vad man har förutsatt utan blott på vad man enligt tro och hedersbegrepp gentemot motparten var berättigad till att förutsätta. (Jfr PLATOU, Forelæsninger over udvalgte Emner av Privatrettens almindelige Del, Kristiania 1914. Jfr även USSING, Bristende Forudsætninger s. 225.)
 798 ARNE WIBERG. ALMEN har i båda fallen givit ett tydligt uttryck åt Lassens förutsättningslära. Av hans skrifter framgår ock att han följt denna lära.
 KÔERSNER har deltagit i plenimålet NJA 1925 s. 184 och i NJA 1926 s. 129 och måste särskilt på grund av sitt deltagande i sistnämnda rättsfall anses ha gått emot förutsättningsläran. I sin skrift »Obligationsrättskommitténs förslag till lag om avtal etc. En redogörelse med några erinringar» har han gjort invändningar mot 33 § avtalslagen såsom innebärande att man prisgiver avgörandet åt godtycke och i samband därmed angivit att den förefintliga läran om bristande förusättningar är tillräcklig i de avseenden 33 § skulle omfatta. I huvudsak vidhåller han sin uppfattning i en anmälan i TfR 1929 s. 168. Köersners ledmotiv synes vara rättssäkerheten, och då 33 § intagits i lagen, har han måhända däri sett ett skäl att antaga att lagen avsett att undantränga förutsättningsläran.
 GULDBERG har i NJA 1936 s. 505 fordrat att 31 eller 33 § avtalslagen skall kunna tillämpas för att avtal skall kunna hävas och har i 1940: 449 intagit samma ståndpunkt i det han där angivit såsom avgörande kontraktets tolkning. Guldberg har i Festskrift tillägnad Erik Marks von Wurtemberg klargjort sin ställning till förutsättningsläran, då han i artikeln »Om bristande förutsättningar vid testamente» säger att frågan om de bristande förutsättningarna icke har någon större betydelse för rättshandlingar i levande livet. Dessa tillkomma i allmänhet genom samverkan av två eller flera personer och den yttre tillförlitlighet, som måste förlänas det ekonomiska samhällslivet, kräver med nödvändighet att endast undantagsvis hänsyn kan tagas till sådana antaganden, som ligga bakom den enskilda kontrahentens beslut. Annorlunda förhåller det sig med testamente, där normen praktiskt taget kan sägas vara testators avsikt med förordnandet. Slutligen göres beträffande testamentstvister den reflexionen att alla frågor om bristande förutsättningar, inberäknat error in motivis (varmed han avser oriktiga förutsättningar) äro tolkningsfrågor, som lämpligen avgöras från fall till fall efter prövning av de föreliggande omständigheterna.
 Slutligen är att nämna att WILHELM SJÖGREN, som i NJA 1914 s. 475 ogillat en talan enär det icke tillförlitligen utretts att bibehållandet av en utskänkningsrätt utgjort en väsentlig förutsättning och alltså synes ha anslutit sig till förutsättningsläran, i sin förut nämnda artikel i TfR 1916 s. 325 på några sidor redogjort för förutsättningsbegreppet. Sjögrens allmänna inställning i uppsatsen i fråga är att domaren i sin verksamhet, vilken måste begränsas av lagen, icke har att enbart taga hänsyn till logiska sypnunkter. Han måste inom lagens gränser avväga eller värdera de typiska intressena mot varandra. I uppsatsen synes han närmast vara böjd för att följa en förutsättningslära, som går ut på avtalstolkning. Emellanåt kan situationen emellertid vara sådan att varken objektiv rätt eller parternas viljeförklaringar lämna någon ledning. Då kan domstolen bli nödsakad gå efter billighetssynpunkter, men icke efter billighet enbart för det aktuella fallet utan enligt en allmän regel. Han åberopar två fall i NJA 1912 s. 493, där ägare av hemman upplåtit avverkningsrätt under förbehåll om rätt för hemmansägaren till
 BRISTANDE OCH ORIKTIGA FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN OCH ANDRA LAGBESTÄMMELSER. 799
 BRISTANDE FÖRUTSÄTTNINGAR UTANFÖR AVTALSLAGEN. 799husbehovsvirke. Vid laga skifte därefter hade hemmansägarna berättigats att å annans skifteslott avverka viss virkesmängd såsom ståndskogslikvid. Både avverkningsrättsinnehavaren och hemmansägaren gjorde nu anspråk på denna oförmodade förmån. HD gjorde under åberopande av kontraktstolkning en proportionell avvägning mellan parternas intressen så att de fingo viss del var av likviden. Sjögren förmenar atte huru HD talat om kontraktstolkning var här ingen kontraktstolkning utan ett skapande av en allmän regel baserad på billighetshänsyn. I båda fallen deltogo Quensel, Marks von Würtemberg, Petrén, Gullstrand, Sjögren, Svedelius och Dyberg, vilka voro ense.
 Resultatet av denna genomgång och granskning av svensk rättspraxis är att två olikfärgade ljus under lång tid belyst den svenska rättens väg genom förutsättningsbegreppens dunkla snår, ljus representerade av de två plenidomarna NJA 1911 s. 375 och 1925 s. 184. I 1911 s. 375 har förutsättningsläran setts som Aladdins lampa, varigenom alla rättens problem kunna lösas. I 1925 s. 184 har förutsättningslärans trolska skimmer slocknat och vägen belyses av det mångskiftande skenet från begreppet obehörig vinst. Resten av utvecklingen har belysts av strålar än från rättssäkerhetsbegreppets klara och lugna låga, som dock icke förmått upplysa vägens håligheter, än från ett förutsättningsbegrepp, som befriats från sitt färgade glas. På senaste tid har rättspraxis försökt att frigöra sig från förutsättningsläran men WINDSCHEIDS ord ha besannat sig. Det går icke att komma ifrån förutsättningsbegreppet. Kastar man ut det genom dörren, kryper det in genom fönstret.
 Att konstatera vilket förutsättningsbegrepp svensk rättspraxis följt, om WINDSCHEIDS, LASSENS, USSINGS, STANGS eller ännu någon annans, är givetvis ogörligt, då man icke kan konstatera något annat än att om förutsättningsbegreppet över huvud har möjlighetatt tillämpas är beroende på vilka justitieråd, som tillfälligtviskomma att deltaga i målets handläggning.
 Denna vacklande rättspraxis inom detta visserligen säregna och svårbedömliga område är icke lycklig. I vart fall har HD ju i flera fall hänskjutit målet till avgörande i plenum och därigenom själv medgivit att dess praxis icke varit enhetlig. Strävandet att i motiveringarna få fram allmänna principer har varit fördärvligt, då ju principerna i de olika rättsfallen blivit rakt motsatta varandra. Skälighetssynpunkterna in concreto, alltså i det aktuella fallet, ha icke heller, så vitt av referaten kunnat utläsas, fått spela den avgörande rollen.
 Det förefaller som om förutsättningsbegreppet borde utformats i en lagregel med stort spelrum för domarens skön, en »rettslig
 800 ARNE WIBERG.standard», en generalklausul, som dock giver domaren fast ledning.
 Vid utformningen av denna rättsliga standard måste man i första hand fråga sig vad är regelns ändamål, då ju ändamålet alltid bör forma medlet (der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts, RUDOLF IHERING). Ändamålet måste först och främst ses ur avtalslagens angivna syfte att även med bortseende från en kontrahents verkliga vilja tillgodose omsättningens krav och säkerheten i handel och vandel. Denna trygghet i handel och vandel får dock icke drivas så långt att den blir otrygghet. Den intresseavvägning, som här måste företagas, är tryggheten i handel och vandel å ena sidan och tryggheten mot oskäligheter å andra sidan. Fråga är om icke förutsättningsbegreppet bör underordnas ett vidsträcktare begrepp nämligen skälighetsbegreppet. Redan termen förutsättning äro lämplig. Man kan ju tänka på skogsavverkningsfallen, där helt oväntat en lag stiftas, som förbjuder skogsavverkning, och köparen av avverkningsrätten helt plötsligt blir utan vederlag för köpeskillingen. Praxis har i enlighet med doktrinen i dessa fall sett typförutsättningar i det att det väntade vederlaget uteblir. Då varken den ena parten eller den andra haft en tanke på att en lag skulle komma förefaller termen förutsättning oriktig för dessa fall. Att hänskjuta förutsättningen till vederlaget synes ej heller riktigt; i så fall skulle ju en oväntad naturhändelse med samma teoretiska styrka kunna medföra rättshandlingens återgång. I själva verket är det ingalunda något förutsättningsbegrepp, som inverkat i dessa rättsfall, utan rena skälighetssynpunkter. Varför kan då icke detta rent ut utsättas i domen i stället för att verkligheten skall döljas under en falsk mask av en teori, som ej heller den har något stöd av lag. Jag tror icke rättssäkerhetskänslan skulle lida av att domar i dessa sällsynta undantagsfall motiverades med att det skulle vara synnerligen oskäligt att avtalet ägde bestånd.
 Givet är att intresset säkerhet i handel och vandel med särskilt stor styrka gör sig gällande inom det verkliga affärslivet, där bör endast i ytterliga undantagsfall hänsyn till annat än sedvanlig avtalstolkning kunna få inverka. Ur denna synpunkt förefaller domen NJA 1936 s. 368 trots sin teoretiskt sett mycket eleganta motivering tvivelaktig.
 Då eljest rättshandlingar ur skälighetssynpunkt böra hävas kunna givetvis ofta förutsättningssynpunkter inverka.
 SvJT 1943 s. 773


type: legislation

jurisdiction: EU

text:
 EUROOPA KOMISJON
 Brüssel,18.12.2015
 COM(2015) 666 final
 2015/0305(NLE)
 Ettepanek:
 NÕUKOGU OTSUS,
 millega määratakse kindlaks ELi seisukoht seoses Euroopa Ühenduse ja Vene Föderatsiooni vahelise tagasivõtulepingu alusel loodud tagasivõtmise ühiskomitee soovitusega küsitluse korraldamist eeldavate tagasivõtutaotluste kohta
 SELETUSKIRI
 1.ETTEPANEKU TAUST
 Euroopa Liidu ja Vene Föderatsiooni vaheline tagasivõtuleping jõustus 1. juunil 2007. Vastavalt lepingu artikli 19 lõike 1 punktile b on tagasivõtmise ühiskomitee ülesanne „otsustada käesoleva lepingu ühtseks täitmiseks vajalike rakendusmeetmete üle”. Vastavalt komitee töökorra (vastu võetud komitee 25. juuli 2007. aasta otsusega nr 1/2007) artikli 6 lõikele 3 võib komitee vastu võtta soovitusi.
 Tagasivõtmise ühiskomitee võttis 2. juunil 2009 vastu esimese soovituse, mis käsitles vestluse korraldamist eeldavaid tagasivõtutaotlusi. Selgub, et seda soovitust tuleks teise soovitusega täiendavalt selgitada, et pakkuda suuniseid selleks, kui vestluse korraldamise tähtajast ei ole võimalik kinni pidada ja vestlus tuleb edasi lükata.
 2.HUVITATUD ISIKUTEGA KONSULTEERIMISE JA MÕJUHINNANGU TULEMUSED
 Käesolevale nõukogu otsuse ettepanekule lisatud soovituse eelnõu arutati Vene poolega ja selles lepiti kokku komitee 12., 13., ja 14. koosolekul. Eelnõu koostati tihedas koostöös liikmesriikidega, kes osalesid ka komitee asjakohast küsimust käsitlenud aruteludel. Kuna integratsiooni, rände- ja väljasaatmise töörühmaga kohtumist kokku ei lepitud, pidas komisjon soovituse eelnõu üle 20. oktoobril 2014 nõu justiits- ja siseküsimuste nõunikega, kes märkusi ei esitanud.
 3. FINANTSMÕJU JA MÕJU EELARVELE
 Käesolev ettepanek ei avalda mõju ELi eelarvele.
 2015/0305 (NLE)
 Ettepanek:
 NÕUKOGU OTSUS,
 millega määratakse kindlaks ELi seisukoht seoses Euroopa Ühenduse ja Vene Föderatsiooni vahelise tagasivõtulepingu alusel loodud tagasivõtmise ühiskomitee soovitusega küsitluse korraldamist eeldavate tagasivõtutaotluste kohta
 EUROOPA LIIDU NÕUKOGU,
 võttes arvesse Euroopa Liidu toimimise lepingut, eriti selle artikli 79 kolmandat lõiku koostoimes artikli 218 lõikega 9 ,
 võttes arvesse Euroopa Komisjoni ettepanekut
 ning arvestades järgmist:
 (1)Euroopa Ühenduse ja Vene Föderatsiooni vaheline 25. mai 2006. aasta tagasivõtuleping
 1
 (edaspidi „tagasivõtuleping”) jõustus 1. juunil 2007.
 (2)Tagasivõtulepingu artikliga 19 loodi tagasivõtmise ühiskomitee, kes vastutab artiklis sätestatud ülesannete eest.
 (3)Tagasivõtulepingu artikli 19 lõike 1 punktis b on ette nähtud, et tagasivõtmise ühiskomitee peab otsustama tagasivõtulepingu ühtseks täitmiseks vajalike rakendusmeetmete üle.
 (4)Küsitlus on tagasivõtulepingus ette nähtud tagasivõtumenetluse üks elemente ja vastavalt artikli 9 lõikele 4 tuleks küsitlus korraldada siis, kui taotluse esitajal ei ole võimalik lisada tagasivõtutaotlusele ühtegi 2. või 3. lisas loetletud dokumenti.
 (5)Tagasivõtmise ühiskomitee võttis 2. juunil 2009 vastu esimese soovituse, mis käsitles küsitluse korraldamist eeldavaid tagasivõtutaotlusi. Selgub, et seda soovitust tuleks teise soovitusega täiendavalt selgitada, et pakkuda suuniseid selleks, kui küsitluse korraldamise tähtajast ei ole võimalik kinni pidada ja küsitlus tuleb edasi lükata.
 (6)Seetõttu on asjakohane määrata kindlaks liidu seisukoht seoses komitee poolt vastu võetava soovitusega küsitluse korraldamist eeldavate tagasivõtutaotluse kohta,
 ON VASTU VÕTNUD KÄESOLEVA OTSUSE:
 Artikkel 1
 1. Euroopa Ühenduse ja Vene Föderatsiooni vahelise tagasivõtulepingu artikliga 19 loodud tagasivõtmise ühiskomitees ELi poolt võetav seisukoht seoses küsitluse korraldamist eeldavaid tagasivõtutaotlusi käsitleva soovituse vastuvõtmisega põhineb käesolevale otsusele lisatud tagasivõtmise ühiskomitee soovituse eelnõul.
 2. Liidu esindajad võivad otsustada teha tagasivõtmise ühiskomitee soovituse eelnõus väiksemaid tehnilisi parandusi ilma nõukogu täiendava otsuseta.
 Brüssel,
 Nõukogu nimel
 eesistuja
 (1)
 ELT L 129, 17.5.2007, lk 40.
 ---documentbreak---
 EUROOPA KOMISJON
 Brüssel,18.12.2015
 COM(2015) 666 final
 LISA
 järgmise dokumendi juurde:
 Nõukogu otsus,
 millega määratakse kindlaks ELi seisukoht seoses Euroopa Ühenduse ja Vene Föderatsiooni vahelise tagasivõtulepingu alusel loodud tagasivõtmise ühiskomitee soovitusega küsitluse korraldamist eeldavate tagasivõtutaotluste kohta
 VENE FÖDERATSIOONI JA EUROOPA LIIDU VAHELISE 25. MAI 2006. AASTA TAGASIVÕTULEPINGUGA MOODUSTATUD TAGASIVÕTMISE ÜHISKOMITEE SOOVITUS NR 2
 küsitluse korraldamist eeldavate tagasivõtutaotluste kohta
 kuupäev
 KOMITEE,
 viidates Vene Föderatsiooni ja Euroopa Liidu 25. mai 2006. aasta tagasivõtulepingule (edaspidi „leping”) ning eriti selle artikli 19 lõikele 1 ja tagasivõtu ühiskomitee 25. juuli 2007. aasta töökorra artikli 6 lõikele 3,
 arvestades et küsitlus on lepinguga ette nähtud tagasivõtumenetluse üks elemente ja artikli 9 lõike 4 kohaselt tuleks see korraldada siis, kui taotluse esitaja ei saa lisada tagasivõtutaotlusele ühtegi lepingu 2. ja 3. lisas loetletud dokumenti,
 arvestades et tagasivõtu ühiskomitee võttis 2. juunil 2009 vastu tagasivõtu ühiskomitee soovituse nr 1 küsitlust eeldavate tagasivõtutaotluste kohta (edaspidi „soovitus nr 1”),
 arvestades et lepingu artikli 20 lõike 1 punkti f kohaselt võidakse erikorraldust tagasivõtutaotluste käsitlemise tähtaja kohta reguleerida kahepoolsete rakendusprotokollidega,
 SOOVITAB JÄRGMIST:
 1.Kui küsitluse korraldamise tähtaega ei ole määratud kindlaks Vene Föderatsiooni ja ELi liikmesriikide vaheliste rakendusprotokollidega kooskõlas soovituse nr 1 teise lõiguga, ei tohiks tähtaeg ületada 10 kalendripäeva alates kõnealuse soovituse esimeses lõigus osutatud tagasivõtutaotluse kättesaamisest.
 2.Kui küsitlust ei korraldatud käesoleva soovituse esimeses lõigus osutatud tähtaja jooksul või kui isik küsitlusele ei ilmunud, võtavad taotluse esitanud ja taotluse saanud riik temaga ühendust ja korraldavad küsitluse viivitamata.
 3.Kui taotluse esitanud riik teatab küsitluse korraldamiseks ettenähtud tähtaja jooksul taotluse saanud riigile isiku küsitlusele ilmumise edasilükkamisest, tuleks käesoleva soovituse esimeses lõigus osutatud või vastavas rakendusprotokollis ette nähtud tähtaega pikendada teates esitatud kuupäevani.
 4.Küsitluse korraldamise tähtaeg ei tohiks käesoleva soovituse kolmandas lõigus nimetatud asjaolusid arvestades ületada 60 päeva alates tagasivõtutaotluse kättesaamisest, välja arvatud juhul, kui asja eriolud õigustavad küsitluse korraldamist pärast nimetatud tähtaja möödumist.
 Vene Föderatsiooni nimel
 Euroopa Liidu nimel