type: other

text:
przedstawiona w dniu 13 września 2018 r.(1)
 Sprawa C‐70/17
 Albertowi Garcíi Salamance Santosowi
 Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 93/13/EWG – Ochrona konsumentów – Nieuczciwe warunki w umowach konsumenckich – Warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności kredytu hipotecznego – Artykuł 6 ust. 1 – Artykuł 7 ust. 1 – Stwierdzenie częściowego nieuczciwego charakteru – Uprawnienia sądu krajowego – Stosowanie przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym
 Sprawa C‐179/17
 Alfonsowi Antoniowi Lauowi Mendozie,
 Verónice Yulianie Rodriguez Ramirez
 [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie, Hiszpania)]
 Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 93/13/EWG – Ochrona konsumentów – Nieuczciwe warunki w umowach konsumenckich – Warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności kredytu hipotecznego – Artykuł 6 ust. 1 – Uprawnienia sądu krajowego – Stosowanie przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym
 III. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporów w postępowaniach głównych i pytania prejudycjalne
 A. Sprawa C70/17
 B. Sprawa C179/17
 A. W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych w sprawie C179/17
 B. Co do istoty spraw C70/17 i C179/17
 2. Uwagi wstępne
 3. Przypomnienie stosownego orzecznictwa
 a) W przedmiocie kwalifikacji przez sąd krajowy warunku umownego jako warunku nieuczciwego
 b) W przedmiocie konsekwencji, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego
 1) Zasada ogólna w utrwalonym orzecznictwie Trybunału: spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego bez uprawnienia do zmiany jego treści
 2) Wyjątek od zasady: wyrok Kásler i Káslerné Rábai
 4. W przedmiocie pytania pierwszego w sprawie C70/17: zakres stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności w świetle przedstawionego orzecznictwa
 a) Orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) w sprawie zasady podzielności postanowień warunku umownego
 1) Wykładnia dokonana przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości)
 2) Przychylne stanowisko większości niemieckiej doktryny
 b) Sporny warunek
 1) Podzielność postanowień warunku umownego lub jego modyfikacja sanująca
 2) Czy cel spornego warunku zostanie zachowany, w świetle orzecznictwa Trybunału, bez wskazania liczby niespłaconych rat umożliwiającej jego wprowadzenie w życie?
 5. W przedmiocie pytania drugiego w sprawie C70/17 i pytania pierwszego w sprawie C179/17: możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką dzięki uzupełniającemu stosowaniu przepisu krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC
 a) Czy rozpatrywane umowy kredytów hipotecznych mogą nadal obowiązywać w sensie prawnym po usunięciu spornych nieuczciwych warunków umownych?
 b) W przedmiocie uzupełniającego stosowania art. 693 ust. 2 LEC
 c) Czy przywileje w postępowaniu w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką uzasadniają kontynuację tego postępowania po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności?
 d) W przedmiocie możliwość informowania konsumentów o przywilejach wynikających z kontynuowania egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką: wyrok Pannon GSM
 6. W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego w sprawie C179/17
 C. Uwaga końcowa
 1. Rzecznik generalny A. Saggio w opinii przedstawionej w dniu 16 grudnia 1999 r. w sprawach połączonych Océano Grupo Editorial i Salvat Editores(2) wskazał, że w tych sprawach po raz pierwszy zwrócono się do Trybunału w przedmiocie dyrektywy Rady 93/13/EWG(3). Do Trybunału wystąpił wówczas, w sprawie uprawnienia sądu krajowego do zbadania z urzędu nieuczciwego charakteru warunków umownych, sąd hiszpański. Od tego czasu według mojej wiedzy Trybunał w sprawie wykładni tej dyrektywy orzekał na wniosek sądów hiszpańskich 26 razy. Znaczna część tych wniosków miała miejsce po wyroku Aziz(4), ogłoszonym w dniu 14 marca 2013 r., w dobie pełnego kryzysu gospodarczego.
 2. Orzecznictwo Trybunału dotyczące dyrektywy 93/13 odgrywa ważną, a nawet decydującą rolę we wzmacnianiu rynku wewnętrznego i ochrony konsumenta, będącym celem przyświecającym rzeczonej dyrektywie, która stanowi obecnie niezbędny element ochrony konsumentów Unii Europejskiej w życiu codziennym. Ta praca orzecznicza była i nadal jest wykonywana w ścisłej współpracy nie tylko z sędziami sądów hiszpańskich, lecz również z sądami wielu innych państw członkowskich.
 3. W niniejszych sprawach wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym po raz kolejny dotyczą wykładni dyrektywy 93/13. Tribunal Supremo (sąd najwyższy, Hiszpania) i Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie, Hiszpania) mają wątpliwości w szczególności co do zgodności orzecznictwa Tribunal Supremo (sądu najwyższego) w przedmiocie wykładni warunków umownych dotyczących natychmiastowej wymagalności z systemem ochrony konsumentów ustanowionym przez tę dyrektywę.
 4. W pytaniach prejudycjalnych Tribunal Supremo (sąd najwyższy) zwraca się do Trybunału w istocie z kwestią, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu pozwalającemu sądowi krajowemu na zaradzenie skutkom nieważności nieuczciwego warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności poprzez zmianę tego warunku i zastąpienie jego zmienionej części przepisem prawa krajowego, tak aby umożliwić instytucjom finansowym kontynuowanie szczególnego postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką (zwanego dalej „postępowaniem w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką”), ze względu na to, że postępowanie to byłoby korzystniejsze dla konsumenta - dłużnika niż wykonanie orzeczenia zasądzającego, wydanego w ramach postępowania na zasadach ogólnych.
 5. Trybunał orzekał już w tych kwestiach wielokrotnie, a jego orzecznictwo w tym względzie jest nie tylko utrwalone i stosowane od wielu lat w państwach członkowskich, ale także dobrze znane konsumentom Unii. Powinien on zatem zdecydować, czy chce nadać swojemu orzecznictwu inny kierunek, czy też je potwierdzić(5).
 6. Z motywu czwartego dyrektywy 93/13 wynika, że „obowiązkiem państw członkowskich jest zapewnienie, aby umowy zawierane z konsumentami nie zawierały nieuczciwych warunków”.
 7. Artykuł 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 stanowi:
 „Warunki umowy odzwierciedlające [bezwzględnie] obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze [...] nie będą podlegały przepisom niniejszej dyrektywy”.
 8. Artykuł 3 ust. 1 i 2 tej dyrektywy stanowi:
 „1. Warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta.
 9. Artykuł 4 wspomnianej dyrektywy ma następujące brzmienie:
 „1. Nie naruszając przepisów art. 7, nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy, i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna.
 10. Artykuł 6 ust. 1 tej dyrektywy stanowi:
 11. Artykuł 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 przewiduje:
 12. Artykuł 1011 Código Civil (kodeksu cywilnego) stanowi:
 „Kto, w ramach wykonywania swoich zobowiązań, dopuszcza się oszustwa, niedbalstwa lub wywołuje opóźnienie, lub w jakikolwiek sposób nie przestrzega warunków tych zobowiązań, ma obowiązek naprawić wynikającą stąd szkodę”.
 13. Artykuł 1124 kodeksu cywilnego stanowi:
 „Możliwość rozwiązania stosunku zobowiązaniowego domniemywa się w przypadku zobowiązań z umów wzajemnych, w razie gdy jedna strona nie wykonuje ciążących na niej zobowiązań.
 Poszkodowany może domagać się, wedle swojego wyboru, bądź wykonania świadczenia, bądź rozwiązania stosunku zobowiązaniowego, przy czym w obu przypadkach przysługuje mu odszkodowanie i zadośćuczynienie wraz z odsetkami. Poszkodowany może również zażądać rozwiązania stosunku zobowiązaniowego nawet po zażądaniu wykonania świadczenia, gdy okaże się ono niemożliwe do spełnienia.
 Sąd orzeka rozwiązanie zgodnie z żądaniem, chyba że istnieją względy uzasadniające wyznaczenie terminu na wykonanie zobowiązania”.
 14. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (ustawy 1/2000 kodeks postępowania cywilnego) z dnia 7 stycznia 2000 r.(6), w brzmieniu mającym zastosowanie do sporów w postępowaniu głównym (zwanej dalej „LEC”), dotyczącym kontroli z urzędu nieuczciwych warunków umownych:
 „Sąd bada z urzędu, czy warunek zawarty w jednym z tytułów wykonawczych, o których mowa w art. 557 ust. 1, może zostać uznany za nieuczciwy. Jeżeli uzna, że jeden z tych warunków może zostać za taki uznany, wysłuchuje on stanowisk stron w terminie piętnastu dni. Po ich wysłuchaniu w terminie pięciu dni roboczych sąd wydaje postanowienie zgodnie z przepisami art. 561 ust. 1 pkt 3”.
 15. Artykuł 557 LEC ma następujące brzmienie:
 „1. W przypadku gdy egzekucja jest zarządzana na podstawie tytułów, o których mowa w art. 517 ust. 2 pkt 4, 5, 6 i 7, a także innych dokumentów posiadających warunek dotyczący wymagalności, o których mowa w art. 517 ust. 2 pkt 9, dłużnik, przeciwko któremu jest prowadzona egzekucja, może, w terminie i formie przewidzianych w poprzednim artykule, wnieść powództwo przeciwegzekucyjne, opierając się wyłącznie na jednej z następujących podstaw:
 7° w tytule znajdują się nieuczciwe warunki.
 2. W przypadku wniesienia powództwa przeciwegzekucyjnego, o którym mowa w poprzednim ustępie, sekretarz sądowy wstrzymuje egzekucję poprzez środek organizacji postępowania”.
 16. Zgodnie z art. 561 ust. 1 pkt 3 LEC:
 „Gdy sąd stwierdzi nieuczciwy charakter jednego warunku umownego lub większej ich liczby, postanowienie, które zostanie wydane w tym względzie, określa konsekwencje takiego stwierdzenia, nakazując wstrzymanie postępowania egzekucyjnego albo jego dalsze prowadzenie z pominięciem warunków uznanych za nieuczciwe”.
 17. Zgodnie z art. 693 ust. 2 LEC, dotyczącym natychmiastowej wymagalności wierzytelności spłacanych w ratach:
 „Można wymagać spłaty całości należnego długu z tytułu kapitału i odsetek, jeżeli w umowie została przewidziana wymagalność całości kredytu z powodu zaległości w spłacie kredytu w wysokości przynajmniej trzech rat miesięcznych, a dłużnik nie wykonał swojego zobowiązania do zapłaty, lub gdy liczba wymagalnych rat jest równoważna z tym, że dłużnik nie wykonał swojego zobowiązania do zapłaty przez okres wynoszący minimum trzy miesiące, a uzgodnienie takie zostało uwzględnione w czynności będącej źródłem umowy kredytowej i w odpowiedniej księdze wieczystej”.
 18. Artykuł 695 LEC, dotyczący powództwa przeciwegzekucyjnego wobec egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, ma następujące brzmienie:
 „1. W postępowaniach, o których mowa w niniejszym rozdziale, powództwo przeciwegzekucyjne dłużnika egzekucyjnego jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy opiera się na następujących podstawach:
 4° nieuczciwym charakterze warunku umownego stanowiącego podstawę egzekucji lub warunku, na mocy którego ustalona została wysokość kwoty wymagalnej.
 2. W przypadku wniesienia powództwa przeciwegzekucyjnego, o którym mowa w poprzednim ustępie, sekretarz sądowy wstrzymuje egzekucję i wzywa strony do stawiennictwa przed sądem, który wydał postanowienie o wszczęciu egzekucji. Termin posiedzenia nie może zostać wyznaczony wcześniej niż piętnaście dni od wezwania. Podczas tego posiedzenia sąd wysłuchuje stanowisk stron, dopuszcza przedłożone dokumenty oraz w ciągu dwóch dni wydaje stosowne orzeczenie w formie postanowienia.
 W przypadku uwzględnienia podstawy wskazanej w pkt 4 [ust. 1 niniejszego artykułu] umarza się postępowanie egzekucyjne, jeżeli warunek umowny jest podstawą prowadzenia egzekucji. W innych przypadkach prowadzi się egzekucję z pominięciem nieuczciwego warunku umownego.
 19. Dyrektywa 93/13 została transponowana do hiszpańskiego porządku prawnego przez Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (ustawę 7/1998 w sprawie ogólnych warunków umów) z dnia 13 kwietnia 1998 r.(7) oraz przez Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (królewski dekret ustawodawczy 1/2007 dotyczący przekształcenia ogólnej ustawy w sprawie ochrony konsumentów i użytkowników oraz innych ustaw dodatkowych) z dnia 16 listopada 2007 r.(8).
 20. Zgodnie z art. 83 królewskiego dekretu z mocą ustawy 1/2007, w brzmieniu zmienionym przez ustawę 3/2014 z dnia 27 marca 2014 r.(9):
 „Nieuczciwe warunki są nieważne z mocy samego prawa i uznaje się je za nieistniejące. W związku z tym sąd, po zapoznaniu się ze stanowiskiem stron, stwierdza nieważność nieuczciwych warunków zawartych w umowie, która jednak nadal wiąże strony, na takich samych warunkach, o ile może ona nadal istnieć bez tychże nieuczciwych warunków umownych”.
 21. Istotne okoliczności faktyczne sporów w postępowaniach głównych, wynikające z postanowień odsyłających, można streścić w następujący sposób.
 A. Sprawa C‐70/17
 22. W dniu 30 maja 2008 r. Alberto García Salamanca Santos i Verónica Varela uzyskali kredyt zabezpieczony hipoteką na ich mieszkaniu od Abanca Corporación Bancaria SA (zwanej dalej „Abancą”). Wysokość kredytu wyniosła 100 000 EUR i został on udzielony na okres trzydziestu lat, a jego spłata została rozłożona na 360 rat miesięcznych.
 23. Zgodnie z klauzulą 6a umowy kredytu, dotyczącą natychmiastowej wymagalności w przypadku braku zapłaty w terminie raty odsetkowej lub kapitałowej, wierzyciel hipoteczny może postawić kredyt w stan wymagalności i zażądać przed sądem zapłaty całej kwoty głównej wraz z odsetkami za zwłokę, kosztami i wydatkami.
 24. Alberto García Salamanca Santos wszczął postępowanie mające na celu unieważnienie niektórych warunków umowy kredytowej, w tym klauzuli 6a, z tego względu, że stanowią one nieuczciwe warunki umowne. Sąd pierwszej instancji uwzględnił częściowo ten wniosek i unieważnił między innymi sporny warunek. Orzeczenie to zostało utrzymane w mocy w postępowaniu apelacyjnym przez Audiencia Provincial de Pontevedra (sąd prowincji Pontevedra, Hiszpania).
 25. Tribunal Supremo (sąd najwyższy), który rozpatruje skargę kasacyjną złożoną przez Abancę, wskazuje, że sporne pytania odnoszą się do tego, czy warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności, znajdujący się w umowach kredytu hipotecznego zawartych z konsumentami, jest nieuczciwy, a także do zakresu nieważności wynikającej ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru. Sąd odsyłający wyraża w ten sposób wątpliwości co do możliwości stwierdzenia częściowo nieuczciwego charakteru tego warunku. Wątpliwości te dotyczą w szczególności wykładni warunków dotyczących natychmiastowej wymagalności, jakiej Sąd dokonał w swoim orzecznictwie, a która umożliwia zastosowanie w sposób uzupełniający przepisu krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, w celu umożliwienia kontynuacji egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką.
 26. Z postanowienia odsyłającego wynika bowiem, że wyrokiem z dnia 23 grudnia 2015 r.(10), potwierdzonym wyrokiem z dnia 18 lutego 2016 r.(11), Tribunal Supremo (sąd najwyższy) orzekł, że ważność warunków dotyczących natychmiastowej wymagalności wymaga, aby warunki te uwzględniały wagę uchybienia, w zależności od okresu i wysokości kredytu, i pozwalały konsumentowi na zapobieżenie ich zastosowaniu poprzez staranne działania naprawcze. Tribunal Supremo (sąd najwyższy) sprecyzował jednak, że egzekucja wierzytelności zabezpieczonej hipoteką mogła być kontynuowana, jeżeli możliwość postawienia kredytu w stan natychmiastowej wymagalności została wykonana w sposób niestanowiący nadużycia, ze względu na korzyści, jakie ta szczególna procedura przyznaje konsumentom.
 27. W tym względzie sąd odsyłający zauważa, że zgodnie z prawem hiszpańskim, w przypadku gdy w ramach umowy kredytu hipotecznego kredytobiorca uchybi obowiązkowi spłaty otrzymanej kwoty, wierzyciel może wszcząć albo postępowanie na zasadach ogólnych(12), albo postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką(13). Wyjaśnia on, że postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest korzystniejsze dla dłużnika będącego konsumentem niż postępowanie prowadzące do umorzenia postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką(14). W przypadku wydania orzeczenia o takim skutku konsument jest zmuszony do przeprowadzenia postępowania na zasadach ogólnych. Tymczasem zdaniem tego sądu wszczęcie postępowania zmierzającego do ustalenia rozwiązania umowy kredytu hipotecznego z powodu niewywiązywania się dłużnika zgodnie z art. 1124 kodeksu cywilnego (uprawnienie ustawowe, nie umowne) miałoby negatywne skutki dla konsumenta, zwłaszcza w postaci „obciążenia jednocześnie kosztami postępowania w postępowaniu na zasadach ogólnych oraz w postępowaniu w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką oraz wzrostu odsetek za zwłokę za okres postępowania na zasadach ogólnych”.
 28. W tych okolicznościach Tribunal Supremo (sąd najwyższy), po wysłuchaniu stron, orzeczeniem z dnia 8 lutego 2017 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 9 lutego 2017 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
 „1) Czy art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy, przy rozpatrywaniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności objętego konsumencką umową kredytu hipotecznego przewidującego natychmiastową wymagalność tego kredytu ze względu na nieuiszczenie jednej raty oprócz innych przypadków nieuiszczenia w odniesieniu do większej liczby rat, mógł dokonać jedynie oceny nieuczciwego charakteru części warunku lub przypadku nieuiszczenia raty i utrzymał ważność warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności ze względu na nieuiszczenie rat, także przewidzianego zasadniczo w postanowieniu, niezależnie od tego, iż konkretne orzeczenie w przedmiocie ważności lub nieuczciwego charakteru należy odroczyć do momentu wykonania uprawnienia [do postawienia kredytu w stan natychmiastowej wymagalności]?
 2) Czy po stwierdzeniu, że warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności umowy pożyczki lub kredytu zabezpieczonej hipoteką jest nieuczciwy, sąd krajowy posiada kompetencje, zgodnie z dyrektywą 93/13, aby móc ocenić, czy uzupełniające zastosowanie przepisu prawa krajowego, pomimo iż oznacza wszczęcie lub kontynuowanie postępowania egzekucyjnego wobec konsumenta, okaże się dla konsumenta bardziej korzystne niż umorzenie tego szczególnego postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką i umożliwienie wierzycielowi wytoczenia powództwa o rozwiązanie umowy pożyczki lub kredytu, lub roszczenie o zapłatę należnych kwot i późniejsze wykonanie wyroku zasądzającego bez korzyści, które przyznaje konsumentowi szczególna egzekucja wierzytelności zabezpieczonej hipoteką?”.
 B. Sprawa C‐179/17
 29. W dniu 22 czerwca 2005 r. instytucja bankowa Bankia SA, będąca wierzycielem egzekwującym w postępowaniu głównym, oraz Alfonso Antonio Lau Mendoza i Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez, będący dłużnikami w postępowaniu egzekucyjnym, zawarli umowę kredytu hipotecznego w wysokości 188 000 EUR w związku ze sprzedażą nieruchomości budynkowej stanowiącej ich główne miejsce zamieszkania, której czas trwania został ustalony po odnowieniu umowy na 37 lat.
 30. Zgodnie z warunkami klauzuli 6a umowy kredytu hipotecznego, zatytułowanej „Wcześniejsze rozwiązanie przez instytucję kredytową”:
 „Niezależnie od określonego okresu obowiązywania niniejszej umowy bank będący wierzycielem może postawić kredyt w stan wymagalności, wypowiadając umowę i uznając, że dług podlega natychmiastowej spłacie w całości, w szczególności w przypadku braku zapłaty w terminie jednej, kilku lub wszystkich rat określonych w klauzuli drugiej [dotyczącej spłaty kapitału]”.
 31. W wyniku zalegania dłużników ze spłatą 36 rat miesięcznych Bankia złożyła wniosek o egzekucję wierzytelności zabezpieczonej hipoteką do sądu odsyłającego w odniesieniu do rzeczy obciążonej hipoteką na zabezpieczenie spłaty udzielonego kredytu.
 32. Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) zastanawia się nad konsekwencjami stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności w ramach postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, zwłaszcza w świetle niedawnego orzecznictwa Tribunal Supremo (sądu najwyższego). Orzecznictwo to umożliwia bowiem kontynuowanie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką pomimo stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, na którym postępowanie to się opiera. Sąd odsyłający wskazuje, że musi respektować orzecznictwo Tribunal Supremo (sądu najwyższego) jako uzupełnienie hiszpańskiego porządku prawnego, ale jednocześnie jest zobowiązany przestrzegać prawa Unii interpretowanego przez Trybunał.
 33. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający porusza kilka kwestii prawnych, które jego zdaniem mogą być szczególnie ważne dla celów udzielenia odpowiedzi na pytania postawione w niniejszych sprawach. Rzeczone kwestie prawne dotyczą, po pierwsze, braku pewności co do sukcesu powództwa o ustalenie opartego na art. 1124 kodeksu cywilnego(15). W tym względzie sąd ten uściślił, że dotychczas, zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Tribunal Supremo (sądu najwyższego), art. 1124 kodeksu cywilnego – mający zastosowanie wyłącznie do zobowiązań wzajemnych – nie może być stosowany do umów kredytu hipotecznego (które są umowami realnymi jednostronnymi). W związku z tym sąd odsyłający jest zdania, że powództwo o ustalenie dotyczące umowy kredytu hipotecznego, oparte na art. 1124 kodeksu cywilnego, powinno zostać przez sąd krajowy oddalone(16). Jednakże sąd odsyłający podkreśla fakt, że chociaż Tribunal Supremo (sąd najwyższy) postanowił doprecyzować to orzecznictwo i dopuścić stosowanie tego artykułu do kredytów hipotecznych(17), nie można wykluczyć ewentualnego oddalenia powództwa o rozwiązanie umowy, jeżeli sąd uzna za zasadne wyznaczenie dłużnikowi terminu na wykonanie zobowiązania, jak wyraźnie przewidziano w art. 1124 kodeksu cywilnego(18).
 34. Z drugiej strony sąd odsyłający zaznacza, że zastosowanie uzupełniające art. 693 ust. 2 LEC jest sprzeczne z orzecznictwem Trybunału. Zdaniem tego sądu jest bowiem oczywiste, że umowa może dalej istnieć bez warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, a przepis ten nie może zostać zastosowany tytułem uzupełniającym, ponieważ „istotny warunek jego zastosowania”, czyli „istnienie w umowie dokonanego przez strony uzgodnienia przewidującego natychmiastową wymagalność, które zostało uznane za nieuczciwe, nie został spełniony”(19). Sąd ten uważa w konsekwencji, że gdyby kwestie te nie zostały zbadane w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym, to wątpliwości, jakie powziął on co do możliwości kontynuowania egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w postępowaniu głównym, istniałyby nadal i w związku z tym mogłyby być zadawane nowe pytania prejudycjalne.
 35. W tych okolicznościach Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) orzeczeniem z dnia 30 marca 2017 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 10 kwietnia 2017 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
 „1) Czy stoi w sprzeczności z art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przyjęte w orzecznictwie stanowisko (wyrok Tribunal Supremo [sądu najwyższego] z dnia 18 lutego 2016 r.), zgodnie z którym, mimo tego, że warunek natychmiastowej wymagalności stanowi nieuczciwy warunek umowny, i mimo że jest to warunek stanowiący podstawę wniosku egzekucyjnego, egzekucja z hipoteki nie podlega umorzeniu, ponieważ jej dalsze prowadzenie jest korzystniejsze dla konsumenta, gdyż w przypadku ewentualnej egzekucji wyroku wydanego w postępowaniu z powództwa o ustalenie w trybie art. 1124 kodeksu cywilnego konsumentowi nie przysługiwałyby przywileje procesowe właściwe dla egzekucji z hipoteki, lecz które to stanowisko nie uwzględnia faktu, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem samego Tribunal Supremo [sądu najwyższego] wskazany art. 1124 kodeksu cywilnego (ustanowiony dla umów rodzących wzajemne zobowiązania) nie znajduje zastosowania do umowy pożyczki, gdyż jest ona umową realną i jednostronną, która wywołuje skutki prawne dopiero w chwili wydania pieniędzy i która w związku z tym rodzi zobowiązania po stronie pożyczkobiorcy, a nie pożyczkodawcy (wierzyciela), co oznacza, że gdyby to stanowisko samego Tribunal Supremo [sądu najwyższego] zastosować w postępowaniu z powództwa o ustalenie, konsument mógłby uzyskać orzeczenie oddalające roszczenie o rozwiązanie i odszkodowanie i nie można by było utrzymywać, że dalsze prowadzenie egzekucji z hipoteki jest dla niego bardziej korzystne?
 2) Czy w przypadku gdyby dopuszczano możliwość stosowania art. 1124 kodeksu cywilnego do umów pożyczki lub do wszystkich umów kredytu, pozostaje w sprzeczności z art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przyjęte w orzecznictwie stanowisko takie jak to opisane, w którym przy ocenie, czy dla konsumenta korzystniejsze jest dalsze prowadzenie egzekucji z hipoteki, czy bardziej niekorzystne jest przeprowadzenie postępowania z powództwa o ustalenie na podstawie art. 1124 kodeksu cywilnego, nie bierze się pod uwagę tego, że w tym ostatnim postępowaniu może zostać oddalone roszczenie o rozwiązanie i żądanie odszkodowania, jeżeli sąd zastosuje przepis tegoż art. 1124 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym »sąd orzeka rozwiązanie stosunku zobowiązaniowego na wniosek, o ile nie ma uzasadnionych powodów upoważniających go do wyznaczenia terminu«, mając na względzie to, że właśnie w kontekście długoterminowych (20 lub 30 lat) pożyczek i kredytów hipotecznych na zakup mieszkania jest stosunkowo prawdopodobne, że sądy zastosują tę podstawę oddalenia pozwu, zwłaszcza gdy faktyczne niespełnienie zobowiązania do zapłaty nie jest bardzo poważne?
 3) Czy gdyby uznano, że dla konsumenta bardziej korzystne jest dalsze prowadzenie egzekucji z hipoteki ze skutkami natychmiastowej wykonalności, pozostaje w sprzeczności z art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 przyjęte w orzecznictwie stanowisko takie jak to opisane, które stosuje zastępczo przepis prawa art. 693 ust. 2 [LEC], mimo że umowa może nadal istnieć bez warunku natychmiastowej wykonalności, i które przypisuje skutki termu art. 693 ust. 2 [LEC], chociaż nie występuje jego podstawowa przesłanka: istnienie w umowie ważnego i skutecznego uzgodnienia dotyczącego natychmiastowej wykonalności, które zostało właśnie uznane za nieuczciwy warunek umowny, niebyły i bezskuteczny?”.
 36. Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 16 marca 2017 r. wniosek Tribunal Supremo (sądu najwyższego) o rozpoznanie sprawy C‐70/17 w trybie przyspieszonym przewidzianym w art. 105 §1 regulaminu postępowania przed Trybunałem został oddalony. Decyzją prezesa Trybunału z dnia 24 października 2017 r. sprawy C‐92/16, C‐167/16, C‐486/16, C‐70/17 i C‐179/17 postanowiono, że sprawy będą rozpoznawane w sposób skoordynowany ze sobą.
 37. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez Abancę, rządy hiszpański i polski oraz przez Komisję Europejską w sprawie C‐70/17 oraz przez Bankię, rządy hiszpański i węgierski oraz Komisję w sprawie C‐179/17.
 38. Postanowieniem z dnia 20 lutego 2018 r. Trybunał postanowił, na podstawie art. 29 § 1 regulaminu postępowania, przydzielić sprawy wielkiej izbie w tym samym składzie oraz, zgodnie z art. 77 tego regulaminu, przeprowadzić w tych sprawach wspólną rozprawę.
 39. Abanca, Bankia, rząd hiszpański oraz Komisja przedstawiły swoje stanowiska ustnie podczas wspólnej rozprawy, która odbyła się w dniu 15 maja 2018 r.
 A. W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych w sprawie C‐179/17
 40. Przed przystąpieniem do analizy istoty sprawy rząd hiszpański w uwagach pisemnych zakwestionował dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‐179/17. Rząd ten twierdzi, że celem wspomnianego odesłania jest uzupełnienie ram prawnych przedstawionych przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w sprawie C‐70/17. W tym względzie podnosi on w pierwszej kolejności, że przedmiotem pytania prejudycjalnego jest wykładnia przepisów prawa Unii. Natomiast pytania przedstawione przez sąd odsyłający dotyczą wyłącznie wykładni przepisów prawa krajowego. W drugiej kolejności rząd hiszpański podnosi, że sąd odsyłający podaje w wątpliwość ocenę prawną przepisów prawa krajowego dokonaną przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), chociaż sąd ten jest najwyższą instancją dokonującą wykładni prawa w odniesieniu do wszystkich rodzajów sądów, a zgodnie z art. 123 ust. 1 hiszpańskiej konstytucji i art. 1 ust. 6 kodeksu cywilnego jego orzecznictwo uzupełnia hiszpański porządek prawny. Wreszcie, w trzeciej kolejności rząd hiszpański nie dostrzega możliwości zastosowania art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 do oceny ewentualnego błędu, który Tribunal Supremo (sąd najwyższy) mógł popełnić w analizie i interpretacji krajowego prawa hiszpańskiego.
 41. W tej kwestii wydaje mi się stosowne, by przypomnieć zasady dotyczące właściwości Trybunału i dopuszczalności pytań prejudycjalnych na podstawie art. 267 TFUE.
 42. W pierwszej kolejności bezsporne jest, że procedura przewidziana w art. 267 TFUE stanowi instrument współpracy pomiędzy Trybunałem a sądami krajowymi, przy pomocy którego Trybunał udziela sądom krajowym wskazówek dotyczących wykładni prawa Unii, potrzebnych im do rozstrzygnięcia zawisłych przed nimi sporów(20). Celem tej procedury jest przyczynienie się, w sposób bezpośredni i na zasadzie wzajemności, do wypracowania rozstrzygnięcia z myślą o zapewnieniu jednolitego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich(21).
 43. Zgodnie z formułą określoną przez Trybunał, w ramach współpracy sądowej wyłącznie do sądu krajowego, przed którym sprawa zawisła i na którym spoczywa odpowiedzialność za wydane w następstwie tego orzeczenie, należy ocena, w świetle okoliczności konkretnej sprawy, zarówno konieczności wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu umożliwienia mu wydania orzeczenia, jak i znaczenia pytań, które przedkłada on Trybunałowi(22). W konsekwencji, jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia(23).
 44. Trybunał wskazał również, że pytania dotyczące prawa Unii korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Odrzucenie przez Trybunał wniosku sądu krajowego jest możliwe tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na przedstawione mu pytania(24).
 45. W drugiej kolejności pragnę zauważyć, że Trybunał wielokrotnie stwierdzał, że sądy krajowe mają jak najszersze uprawnienie do wystąpienia do Trybunału o wykładnię przepisów prawa Unii, wymagających zastosowania z ich strony(25), a przepis krajowy nie może uniemożliwiać sądowi krajowemu skorzystania z tej możliwości(26), przy czym uprawnienie to przekształca się w obowiązek sądów orzekających w ostatniej instancji, z zastrzeżeniem wyjątków sformułowanych w orzecznictwie Trybunału(27). Zarówno wspomniana możliwość, jak i przywołany obowiązek stanowią nieodłączne elementy ustanowionego na mocy art. 267 TFUE systemu współpracy pomiędzy sądami krajowymi a Trybunałem i są nieodłącznie związane ze sprawowaniem funkcji sądów stosujących prawo Unii, powierzonych przez tenże przepis sądom krajowym(28).
 46. W trzeciej kolejności przypominam, iż Trybunał wielokrotnie orzekał, że istnienie przepisu prawa krajowego powodującego związanie sądów, które nie orzekają w ostatniej instancji, oceną prawną dokonaną przez sąd wyższego stopnia nie może samo z siebie pozbawić tych sądów tego uprawnienia(29). Ponadto Trybunał orzekł również, że sąd, który nie orzeka w ostatniej instancji, powinien mieć swobodę wystąpienia do Trybunału z nurtującymi go zagadnieniami, szczególnie jeśli uzna, że ocena prawa dokonana przez wyższą instancję mogłaby doprowadzić do wydania przezeń orzeczenia sprzecznego z prawem Unii(30). W konsekwencji, gdy rozpatrujący sprawę sąd krajowy uzna, że w ramach rozpatrywanej sprawy powstaje pytanie dotyczące wykładni prawa Unii, ma on możliwość lub, w zależności od przypadku, obowiązek zwrócenia się do Trybunału o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, a rzeczone uprawnienie, względnie obowiązek, nie mogą napotykać na przeszkodę w postaci krajowych norm wynikających z przepisów prawnych czy też z orzecznictwa(31).
 47. Wracając do niniejszej sprawy, uważam, że trzy pytania, zgodnie z ich brzmieniem, wyraźnie dotyczą wykładni art. 6 i 7 dyrektywy 93/13. Tym samym na podstawie zastrzeżeń rządu hiszpańskiego nie można obalić domniemania znaczenia dla sprawy, z jakiego korzysta wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‐179/17. Ponadto z uwagi na fakt, że Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) ma wątpliwości dotyczące oceny prawnej dokonanej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), która mogłaby doprowadzić do wydania przezeń wyroku sprzecznego z prawem Unii, sad ów posiada uprawnienie do zwrócenia się do Trybunału i zadania mu pytań, które uważa za istotne.
 48. W tych okolicznościach, w świetle zasad dotyczących właściwości Trybunału i dopuszczalności pytań prejudycjalnych na podstawie art. 267 TFUE, przypomnianych w poprzednich punktach i przywoływanych wielokrotnie przez Trybunał od czasu wprowadzenia postępowania prejudycjalnego, nie widzę żadnej przeszkody, aby Trybunał orzekł w niniejszej sprawie, dokonując wykładni przepisów dyrektywy 93/13. W konsekwencji uważam, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‐179/17 jest dopuszczalny.
 B. Co do istoty spraw C‐70/17 i C‐179/17
 49. Chociaż pytania prejudycjalne przedłożone przez sądy odsyłające w niniejszych sprawach zostały sformułowane w dwóch różnych procedurach krajowych(32), obydwa wnioski prejudycjalne, złożone przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) (sprawa C‐70/17) i przez Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) (sprawa C‐179/17), dotyczą w istocie wykładni dyrektywy 93/13 oraz zgodności orzecznictwa Tribunal Supremo (sądu najwyższego) w dziedzinie warunków dotyczących natychmiastowej wymagalności z systemem ochrony konsumentów ustanowionym przez tę dyrektywę, a w szczególności z jej art. 6 i 7, jak również z orzecznictwem Trybunału(33).
 50. Ponieważ obie sprawy dotyczą w istocie tych samych kwestii prawa Unii, proponuję wydanie jednej opinii.
 51. Tytułem wstępu uważam za użyteczne poczynienie kilku uwag, które pozwolą określić ramy, w jakie wpisuje się dyrektywa 93/13, i przeanalizować, w jaki sposób prawo Unii, w szczególności dzięki tej dyrektywie, umieściło ochronę konsumentów w centrum procesu integracji europejskiej.
 52. Jeżeli spojrzy się wstecz, można zauważyć, że w pierwszych latach budowy Unii ochrona konsumenta była postrzegana jako „produkt uboczny” wspólnego rynku(34). Szefowie państw i rządów po raz pierwszy zatwierdzili bowiem zasady polityki ochrony i informowania konsumentów na szczycie w Paryżu w dniach 19 i 20 października 1972 r. Trzeba jedna było poczekać jeszcze trzy lata, zanim została oficjalnie zainicjowana polityka ochrony konsumenta(35), a dwadzieścia lat na wyniesienie jej do rangi polityki „wspólnotowej”, gdy traktat z Maastricht wprowadził w 1992 r. art. 129 WE, oznaczony później jako art. 153 WE, a obecnie art. 169 TFUE, który usankcjonował w prawie pierwotnym specyfikę polityki ochrony konsumenta, zapewniając jej przestrzeń i uznanie(36).
 53. Zatem od początku jej istnienia(37) motywem przewodnim polityki ochrony konsumentów jest poprawa jakości życia w Unii(38). Niemal 46 lat później cel pozostaje bez zmian: ochrona interesów gospodarczych konsumentów(39). Ochrona konsumentów stała się jednym z podstawowych działów prawa Unii, który poprzez swoje dwa wymiary – gospodarczy i społeczny – wpływa na codzienne życie konsumentów Unii. Ściśle sformułowane przepisy gwarantują ochronę ich interesów w wielu dziedzinach(40), w tym w dziedzinie nieuczciwych warunków umownych. Gdy przyjrzeć się owemu działowi ochrony konsumentów, widać, że dzięki dyrektywie 93/13 poziom ochrony przyznany konsumentom Unii jest dosyć wysoki i że konsument korzysta z bardziej sprawiedliwego dostępu do kredytów w ogólności, a w szczególności do kredytów hipotecznych, ponieważ przyznano mu prawa, które sędziowie krajowi mają obowiązek chronić(41).
 54. Nie można jednak zapominać o istotnym aspekcie tej dyrektywy: harmonizacja ochrony konsumenta jest uważana za niezbędny czynnik wzmocnienia rynku wewnętrznego i, co za tym idzie, polepszenia życia gospodarczego i społecznego. Tym samym prawodawca unijny uznał, iż biorąc pod uwagę fakt, że przepisy prawa państw członkowskich odnoszące się do warunków zamieszczanych w umowie zawieranej między sprzedawcą towarów lub dostawcą usług z jednej strony a konsumentem z drugiej są bardzo zróżnicowane, co powoduje duże różnice między rynkami krajowymi oferującymi konsumentom towary i usługi i może doprowadzić do zakłóceń konkurencji pomiędzy sprzedawcami i dostawcami, zwłaszcza gdy sprzedają oni towary i świadczą usługi w innych państwach członkowskich, uregulowanie prawne tej dziedziny było niezbędne(42).
 55. W szczególności prawodawca Unii uznał, że przepisy państw członkowskich dotyczące nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich wykazują znaczne rozbieżności i że „aby ułatwić ustanawianie rynku wewnętrznego i chronić obywatela jako konsumenta nabywającego towary i usługi na podstawie umów, które podlegają prawom innych państw członkowskich”, istotne było eliminowanie nieuczciwych warunków z tych umów. Wskazał on, że w ten sposób sprzedawcy towarów i dostawcy usług uzyskają wsparcie związane z prowadzoną przez nich działalnością sprzedaży towarów i świadczenia usług zarówno w kraju, jak i na obszarze rynku wewnętrznego, a zatem stymulowanie konkurencji przyczyni się do wzrostu możliwości wyboru dla obywateli [Unii] jako konsumentów(43).
 56. Taki jest kontekst, w jaki wpisuje się, ogólnie rzecz biorąc, prawo Unii dotyczące ochrony konsumentów, a w szczególności dyrektywa 93/13.
 57. Odpowiedź, jaką proponuję udzielić poniżej, również wpisuje się w ten kontekst.
 58. Przede wszystkim nasuwa się wstępna uwaga dotycząca obu niniejszych spraw: otóż z pkt 27, 33 i 34 niniejszej opinii wynika, że Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) w postanowieniu odsyłającym (sprawa C‐179/17) przedstawił wykładnię spornych krajowych przepisów prawnych odmienną od interpretacji przyjętej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w jego postanowieniu odsyłającym (sprawa C‐70/17).
 59. W tym kontekście pragnę zwrócić od razu uwagę, iż Trybunał wielokrotnie stwierdzał, że to do sądów krajowych należy ustalenie w rozpatrywanych przez nie sprawach, jaka jest prawidłowa wykładnia prawa krajowego(44).
 60. Zatem okoliczność, że oba organy sądowe przedstawiły odmienną interpretację spornych krajowych przepisów prawnych, nie uniemożliwia Trybunałowi dokonania użytecznej wykładni prawa Unii. Ponadto ta rozbieżność wykładni prawa krajowego nie może podważyć zasadniczych cech systemu współpracy między Trybunałem i sądami krajowymi ustanowionego w art. 267 TFUE, jak wynika to z utrwalonego orzecznictwa Trybunału(45).
 61. Ponadto współpraca ta opiera się na równości sądów orzekających w ostatniej instancji i sądów niższej instancji. A zatem, niezależnie od ich interpretacji prawa krajowego, stojąc przed rozbieżną wykładnią prawa Unii, każdy z nich może lub – w stosownych przypadkach – powinien mieć możliwość zadania pytań Trybunałowi(46).
 62. Moja druga uwaga, która dotyczy wyłącznie sprawy C‐70/17, polega na podkreśleniu, że – jak wynika z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) – sąd ten podniósł dwa odrębne zagadnienia. Pierwsze z nich ma charakter prawny i dotyczy konsekwencji, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego, który pozwala instytucjom bankowym na rozwiązanie umowy kredytu hipotecznego z powodu niewykonania zobowiązań przez dłużnika, od którego zależy wszczęcie lub dalsze prowadzenie postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. W tym kontekście pojawia się pytanie, czy sądy hiszpańskie mogą zmienić warunek umowny tego typu w celu umożliwienia instytucjom bankowym kontynuowania egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. To właśnie to pytanie przeanalizuję poniżej.
 63. Drugi problem jest natury gospodarczej i dotyczy kontekstu społeczno‐gospodarczego kredytów hipotecznych na zakup nieruchomości w Hiszpanii. Tribunal Supremo (sąd najwyższy) poinformował nas, że hiszpański system bankowy może doświadczyć poważnych systemowych zakłóceń, jeśli banki nie będą w stanie prowadzić egzekucji wierzytelności zabezpieczonych hipoteką. W tym względzie sąd odsyłający wskazuje, po pierwsze, że tego rodzaju warunki przewidujące natychmiastową wymagalność (nieuczciwe) były wykorzystywane w niemal wszystkich umowach kredytów hipotecznych, a po drugie, że ze względu na związek istniejący między masowym przyznawaniem kredytów hipotecznych gospodarstwom domowym na zakup mieszkania i gwarancjami przysługującymi kredytodawcy w zakresie egzekucji należności brak możliwości uzyskania zwrotu kredytu poprzez szczególne postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w przypadku niewypłacalności kredytobiorcy może doprowadzić w przyszłości do zapaści kredytowej, co sprawi, że dostęp do własności mieszkania stanie się wyjątkowo trudny.
 64. Wydaje mi się, że aby odpowiedzieć na wątpliwości sądów odsyłających w niniejszych sprawach, konieczne jest w pierwszej kolejności przypomnienie stosownego orzecznictwa Trybunału, a następnie zbadanie, w drugiej kolejności, zakresu stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, wynikającego z orzecznictwa Trybunału. W tym kontekście, w celu lepszego zrozumienia wykładni, którą Tribunal Supremo (sąd najwyższy) przyjął w odesłaniu prejudycjalnym w odniesieniu do możliwości ograniczenia stwierdzenia nieuczciwego charakteru spornego warunku umownego tylko do jego części, na wstępie zajmę się orzecznictwem Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości, Niemcy) dotyczącym zasady Teilbarkeit der Klausel (podzielności postanowień warunku umownego), do której odnosi się sąd odsyłający. Następnie postaram się wyciągnąć stąd niezbędne wnioski do celów stosowania orzecznictwa Trybunału w przypadkach takich jak te w postępowaniach głównych. Wreszcie, przedstawię kilka uwag końcowych na temat możliwości zakwestionowania dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.
 65. Warto według mnie przypomnieć, że proces kontroli nieuczciwych warunków umownych przez sąd krajowy składa się z dwóch różnych, następujących po sobie etapów, które dotyczą dwóch odrębnych czynności lub odrębnych działań. Pierwszy etap dotyczy kwalifikacji przez sąd krajowy warunku umownego jako warunku nieuczciwego, natomiast drugi etap dotyczy konsekwencji, jakie należy wyciągnąć z uznania warunku za nieuczciwy. Działanie sądu krajowego, polegające na wyciągnięciu wszystkich konsekwencji ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku, różni się, zarówno z punktu widzenia czasowego, jak i materialnego, od przeprowadzenia poprzedzającej go kwalifikacji. Tych dwóch czynności nie należy ze sobą mylić z tego powodu, że następują one po sobie w czasie. Jak zobaczymy poniżej, różnice między nimi wynikają ponadto jasno z orzecznictwa Trybunału.
 66. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że w wyroku Océano Grupo Editorial i Salvat Editores(47) Trybunał orzekł po raz pierwszy, że „system ochrony stworzony w dyrektywie 93/13 opiera się na założeniu, że konsument znajduje się w słabszej pozycji negocjacyjnej w stosunku do przedsiębiorcy i posiada mniej informacji, co prowadzi do tego, że godzi się on na warunki umowy zredagowane wcześniej przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść”. Koncepcja ta, która leży u podstaw wspomnianej dyrektywy, zakłada, że sąd rozpatrujący sprawę jest zobowiązany do zapewnienia skuteczności (effet utile) ochrony, która jest celem postanowień dyrektywy(48), a w konsekwencji zobowiązany jest do zbadania z urzędu nieuczciwego charakteru warunków umownych wchodzących w zakres stosowania dyrektywy 93/13(49).
 67. W drugiej kolejności należy zauważyć, że w sprawie, w której zapadł wyrok VB Pénzügyi Lízing, a która dotyczyła spoczywającego na sądzie krajowym obowiązku zbadania z urzędu nieuczciwego charakteru warunku umownego ustalającego właściwość sądu w przypadku sprzeciwu wniesionego przez konsumenta od nakazu zapłaty, Trybunał orzekł, że rozstrzygnięcie w przedmiocie nieuczciwego charakteru warunku umownego należy do sądu krajowego(50). Zostało to potwierdzone w wyroku Invitel, w którym Trybunał wyjaśnił w szczególności, że ogranicza się on do udzielenia sądowi odsyłającemu wskazówek, które ten ostatni powinien uwzględnić przy dokonywaniu oceny nieuczciwego charakteru rozpatrywanego warunku umownego(51).
 68. W trzeciej kolejności zwracam uwagę, że aby warunek umowy, który nie był indywidualnie negocjowany, został uznany za nieuczciwy, art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 wymaga znaczącej nierównowagi ze szkodą dla konsumenta pomiędzy prawami i obowiązkami stron wynikającymi z umowy(52). Tak więc gdy artykuł ten posługuje się pojęciem „znaczącej nierównowagi ze szkodą dla konsumenta” wynikających z umowy praw i obowiązków stron, definiuje on jedynie w sposób abstrakcyjny czynniki, które nadają nienegocjowanej indywidualnie klauzuli umowy nieuczciwy charakter(53). Z tego właśnie względu Trybunał, podzielając w ten sposób opinię rzecznik generalnej J. Kokott(54), zwrócił uwagę, że aby ustalić, czy dany warunek powoduje powstanie „znaczącej nierównowagi” ze szkodą dla konsumenta w wynikających z umowy prawach i obowiązkach stron, należy w szczególności brać pod uwagę zasady, jakie mają zgodnie z prawem krajowym zastosowanie wobec braku uzgodnienia przez strony. Zdaniem Trybunału, przeprowadzając taką analizę porównawczą, sąd krajowy będzie w stanie ocenić, czy i, w odpowiednim przypadku, w jakim zakresie umowa ta stawia konsumenta w sytuacji gorszej niż ta przewidziana w obowiązujących przepisach krajowych(55).
 69. Jeśli chodzi w szczególności o warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności, Trybunał, stosując to samo rozumowanie co w wyroku Aziz(56), przypomniał w wyroku Banco Primus(57)elementy, które sąd krajowy powinien uwzględnić przy ocenie nieuczciwego charakteru takiego warunku. Z wyroków tych wynika, iż sąd odsyłający musi zbadać w szczególności, (i) czy przysługujące przedsiębiorcy uprawnienie do uznania całego kredytu za wymagalny jest uzależnione od niewywiązania się przez konsumenta ze zobowiązania o zasadniczym dla danego stosunku umownego znaczeniu, (ii) czy uprawnienie takie przysługuje w przypadkach, w których takie niewywiązanie się ma charakter wystarczająco poważny w stosunku do kwoty kredytu i okresu, na który go udzielono, (iii) czy uprawnienie to stanowi odstępstwo od mających zastosowanie w tym zakresie przepisów prawa powszechnie obowiązującego na wypadek braku szczególnego uregulowania w umowie, i wreszcie (iv) czy prawo krajowe przewiduje odpowiednie i skuteczne środki umożliwiające konsumentowi, w odniesieniu do którego stosowany jest taki warunek umowy, usunięcie skutków tej wymagalności kredytu(58). Elementy te pozwalają sądowi krajowemu na dokonanie oceny, czy warunek umowny jest nieuczciwy.
 70. W tym kontekście pojawia się kwestia momentu, do którego sąd krajowy musi się odnieść przy ocenie nieuczciwego charakteru warunku, aby zweryfikować istnienie tych elementów oceny i móc wydać orzeczenie w przedmiocie jego nieuczciwego charakteru. Ta fundamentalna kwestia została już rozstrzygnięta przez Trybunał. W wyroku Aziz Trybunał uznał, że „zgodnie z art. 4 ust. 1 [dyrektywy 93/13] nieuczciwy charakter warunków umownych jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy, i z odniesieniem, w czasie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem tej umowy”(59). W tym względzie Trybunał przypomniał, iż wynika z tego, że w tej perspektywie należy również ocenić skutki, które dany warunek umowny może wywoływać w ramach prawa znajdującego zastosowanie do tej umowy, co wymaga zbadania krajowego porządku prawnego(60). W związku z tym przy ocenie nieuczciwego charakteru warunku umownego sąd krajowy powinien wziąć pod uwagę sytuację istniejącą nie w chwili wykonania umowy, ale w momencie jej zawierania lub podpisywania(61).
 71. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, sąd krajowy jest zobowiązany wyciągnąć z tego stwierdzenia wszystkie konsekwencje.
 72. Co się tyczy konsekwencji, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku, należy przypomnieć, że ugruntowana w utrwalonym orzecznictwie Trybunału zasada, który wynika z treści art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, brzmi, że sąd krajowy zobowiązany jest do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku. Od zasady tej istnieje obecnie tylko jeden wyjątek: wyjątek przyjęty w wyroku Kásler i Káslerné Rábai(62). Jednakże, jak wyjaśnię poniżej, Trybunał określił pewne warunki, które muszą zostać spełnione, aby sąd krajowy mógł zgodnie z jego orzecznictwem zastosować wyjątek uznany w tym wyroku. Wyjaśniwszy to, pragnę przejść teraz do analizy zasady ogólnej.
 73. Przed przejściem do genezy nałożonego na sądy krajowe obowiązku zaniechania stosowania nieuczciwego warunku w orzecznictwie Trybunału należy powiedzieć kilka słów na temat źródła tego orzecznictwa i, co za tym idzie, owego obowiązku: wyroku Banco Español de Crédito(63).
 74. W sprawie, która doprowadziła do wydania tego wyroku, a która dotyczyła postępowania w sprawie nakazu zapłaty, Trybunał otrzymał po raz pierwszy pytanie o to, czy dyrektywa 93/13 sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu(64), które pozwala sądowi krajowemu, jeżeli ten stwierdzi nieważność nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, na uzupełnienie rzeczonej umowy poprzez zmianę treści tego warunku. W swojej odpowiedzi Trybunał najpierw przypomniał, że brzmienie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wprawdzie przyznaje państwom członkowskim pewien zakres autonomii w odniesieniu do definicji systemów prawnych mających zastosowanie do nieuczciwych warunków, niemniej wyraźnie zobowiązuje do stwierdzenia, że rzeczone warunki „nie będą wiążące dla konsumenta”(65).
 75. Wychodząc z tego założenia, Trybunał przypomniał następnie, po pierwsze, utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym na mocy tego przepisu do sądów krajowych, które stwierdzają nieuczciwy charakter warunków umownych, należy wyciągnięcie wszelkich wynikających z tego zgodnie z prawem krajowym konsekwencji w celu zapewnienia, by warunek ten nie był wiążący dla konsumenta(66). Po drugie, Trybunał stwierdził, że prawodawca Unii w drugiej części zdania art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, a także w jej motywie dwudziestym pierwszym wyraźnie przewidział, iż umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem „w pozostałej części” będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe „po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków”(67). W konsekwencji Trybunał orzekł, że „sądy krajowe są zobowiązane [...] do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści”(68). Wyjaśnił również – i przypominał to później niejednokrotnie – że umowa ta powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego(69).
 76. Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków, przyczyniłoby się to do wyeliminowania odstraszającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich warunków wobec konsumentów, ponieważ przedsiębiorcy ci byliby zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one zostać unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców(70).
 77. Z powyższego wynika, że z uwagi na znaczny brak równowagi ze szkodą dla konsumenta pomiędzy prawami i obowiązkami stron wynikającymi z umowy, gdy ta zawiera nieuczciwe warunki umowne, sądy krajowe zobowiązane są do zaniechania ich stosowania na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13.
 78. Prawdą jest, że Trybunał orzekł, iż przepis ten stanowi przepis bezwzględnie obowiązujący, który – uwzględniając okoliczność, że jedna ze stron umowy [konsument] jest stroną słabszą – zmierza do zastąpienia formalnej równowagi praw i obowiązków stron ustanowionej w umowie równowagą rzeczywistą, która przywraca równość stron(71). Wydaje mi się jasne, że poprzez to stwierdzenie Trybunał odwołuje się do ratio legis art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, a nie stara się stworzyć jakichkolwiek wytycznych dla jego stosowania w konkretnych przypadkach(72).
 79. Nie może być również wątpliwości co do tego, że przywrócenie równowagi między konsumentem a przedsiębiorcą nie może oznaczać możliwości modyfikacji nieuczciwych warunków umownych. Po pierwsze bowiem, taka możliwość byłaby sprzeczna z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który zostałby pozbawiony sensu, a w konsekwencji skuteczności (effet utile) ochrony zamierzonej w dyrektywie(73). Po drugie, taka możliwość nie pozwoliłaby na zachowanie skutku odstraszającego wobec przedsiębiorców, wynikającego z braku możliwości stosowania takich warunków w stosunku do konsumentów.
 80. Sprawa zakończona wyrokiem Kásler i Káslerné Rábai(74) dotyczyła umowy kredytu hipotecznego zawartej między jednostką bankową i konsumentem, denominowanego w walucie obcej (frankach szwajcarskich), którego kwota została obliczona w dniu przyznania w forintach węgierskich po kursie kupna tej waluty. Kredytobiorca musiał natomiast zwrócić kwotę kredytu w forintach węgierskich według kursu sprzedaży tej waluty. Poprzez swoje trzecie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierzał w istocie do ustalenia, czy w sytuacji, w której umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy rozumieć w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu zezwalającemu sądowi krajowemu na zaradzenie skutkom nieważności nieuczciwego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym.
 81. W swojej odpowiedzi Trybunał orzekł, że jeżeli umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, przepis ten nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym.
 82. Z wyroku tego jasno wynika, że jak wskazałem już w pkt 72 niniejszej opinii, dwie przesłanki muszą być spełnione, aby sąd krajowy mógł wyeliminować nieuczciwy warunek poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym. Po pierwsze, zastąpienie to powinno doprowadzić do tego, że „umowa może dalej obowiązywać mimo wykreślenia [nieuczciwego] warunku” i może „wciąż wywoływać wiążące skutki względem stron”(75), aby sąd krajowy nie musiał unieważnić umowy w całości. Po drugie, w przypadku gdy sąd jest zobowiązany do unieważnienia danej umowy w całości, rzeczone zastąpienie musi doprowadzić do uniknięcia sytuacji, w której konsument mógłby zostać narażony na „szczególnie niekorzystne konsekwencje, skutkiem czego osiągnięcie skutku odstraszającego wynikającego z unieważnienia umowy byłoby zagrożone”(76).
 83. Odpowiedzi na pytania przedstawione przez sądy odsyłające należy udzielić właśnie w świetle orzecznictwa przypomnianego w pkt 65–82 niniejszej opinii.
 4. W przedmiocie pytania pierwszego w sprawie C‐70/17: zakres stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności w świetle przedstawionego orzecznictwa
 84. Poprzez swoje pierwsze pytanie prejudycjalne w sprawie C‐70/17 Tribunal Supremo (sąd najwyższy) dąży w istocie do ustalenia, czy art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umownego pozwalającego postawić kredyt hipoteczny w stan natychmiastowej wymagalności, w szczególności w przypadku braku płatności chociażby jednej raty, mógł częściowo utrzymać ważność tego warunku poprzez samo tylko usunięcie podstawy wymagalności, która czyni go nieuczciwym.
 85. Tribunal Supremo (sąd najwyższy) wskazuje w postanowieniu odsyłającym, że nieuczciwy charakter warunku umownego nie dotyczy całego analizowanego postanowienia, lecz tylko jego jednego elementu, w tym przypadku części dotyczącej „liczby i wagi niedokonanych płatności powodujących natychmiastową wymagalność”. W niniejszym przypadku brak płatności dotyczy „jednej raty”. Sąd odsyłający utrzymuje, powołując się na orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości), że w takiej sytuacji wspomniany warunek może zostać zachowany po prostu w drodze usunięcia tej jego części, która jest nieuczciwa, pod warunkiem że zmieniony warunek będzie gramatycznie zrozumiały, będzie miał sens w znaczeniu prawnym oraz że jego usunięcie nie będzie oznaczało wprowadzenia postanowienia nowego lub odmiennego od tego, które było pierwotnie zawarte w tym warunku.
 86. W tym względzie Tribunal Supremo (sąd najwyższy) odwołuje się do orzecznictwa Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) w zakresie zasady podzielności postanowień warunku umownego, w szczególności do wyroku z dnia 10 października 2013 r.(77). Zdaniem sądu odsyłającego podzielność postanowień warunku umownego nie jest automatycznie niezgodna z prawem Unii. Nie chodzi bowiem o zmianę warunku, lecz o nieważność częściową, użyteczną w przypadkach nieważności warunku z uwagi na jego nieuczciwy charakter, w wypadku której po usunięciu części uznanej za nieuczciwą umowa nadal obowiązuje z pozostałą częścią tego warunku. Tym samym, jeżeli z oceny pozostałej części warunku wynika, że jest on rozsądny i przejrzysty, należy uznać, że część ta jest ważna i wywołuje skutki.
 87. Aby lepiej zrozumieć znaczenie oraz konsekwencje tego pierwszego pytania prejudycjalnego postawionego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), przedstawię najpierw orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) w sprawie zasady podzielności postanowień warunku umownego, a następnie jej ocenę przez doktrynę niemiecką.
 88. Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) stworzył w latach 80. zróżnicowane orzecznictwo w zakresie wykładni warunków częściowo nieuczciwych. Podstawą prawną dla tej wykładni jest art. 306 Bürgerliches Gesetzbuch (niemieckiego kodeksu cywilnego). Przepis ten, wcześniejszy od dyrektywy 93/13, jest obecnie uznawany za transpozycję art. 6 tej dyrektywy. Problem sformułowany przez ów sąd w orzecznictwie jest następujący: czy można podzielić warunek umowny, który jest częściowo „skażony” elementem nieuczciwym, na część uczciwą i część nieuczciwą? Jeśli tak, to jakie są konsekwencje takiego podziału?
 89. W 1981 r. Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) po raz pierwszy(78) dopuścił „rozczłonkowanie/podzielenie” warunku umownego na kilka części, z których jedna (lub więcej) jest nieuczciwa, w celu „sanowania” pozostałej części warunku. Koncepcja ta polega na tym, że (i) część „skażona” może zostać wykreślona bez jakiejkolwiek innej zmiany, (ii) pozostałe w ten sposób sformułowanie zachowuje sens nawet bez usuniętych elementów, (iii) zachowany zostaje pierwotny cel pozostawionego sformułowania, tj. nie zmienia ono znaczenia(79). Jeżeli warunki te nie są spełnione, zwłaszcza jeśli nie można przeprowadzić tej czynności poprzez proste „skreślenie flamastrem”, trzeba już mówić nie o „podziale”, ale o „sanującej redukcji/modyfikacji” (geltungserhaltende Reduktion). Taka redukcja lub modyfikacja sanująca jest zatem uważana przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości), przynajmniej w odniesieniu do sytuacji wchodzących w zakres stosowania dyrektywy 93/13, za niedopuszczalną(80). Zdaniem tego sądu główne argumenty przeciwko takiej modyfikacji sanującej są takie, po pierwsze, że podmiot stosujący takie warunki może po prostu umieszczać w umowie nieuczciwe warunki, wiedząc, że sąd zmieni je w taki sposób, aby były dopuszczalne, a po drugie, że znajdywanie rozwiązań, które są dopuszczalne, nie należy do sądu rozpoznającego sprawę(81).
 90. Aby zilustrować niemiecką praktykę podziału warunków umownych, posłużę się wyrokiem Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) z dnia 10 października 2013 r.(82), przytoczonym przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w postanowieniu odsyłającym. Sprawa ta dotyczyła zgody udzielonej przez pacjenta leczącemu go stomatologowi, dotyczącej trzech punktów, a mianowicie: 1) zezwolenia na ujawnienie danych osobowych, 2) zezwolenia na przeniesienie wierzytelności na przedsiębiorstwo windykacyjne i 3) zezwolenia na późniejsze przeniesienie tej wierzytelności przez pierwotnego cesjonariusza na bank do celów refinansowania. Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) uznał, że choć trzeci punkt, dotyczący „późniejszego przeniesienia”, nie był zgodny z prawem regulującym nieuczciwe warunki umowne, to reszta umowy pozostawała w mocy, ponieważ warunek ten był podzielny. Warunek ten był bowiem zredagowany w następujący sposób (części podlegające usunięciu zostały umieszczone w nawiasach i wyróżnione kursywą):
 „Zgoda związana z przeniesieniem
 (i) Zgadzam się na udostępnienie przez stomatologa wskazanego na pierwszej stronie spółce ZA Zahnärtzliche Abrechnungsgesellschaft (zwanej dalej »ZAAG«) wszystkich dokumentów niezbędnych do wystawienia faktury i windykacji wierzytelności, w razie potrzeby na drodze sądowej, zwłaszcza mojego imienia i nazwiska, adresu, daty urodzenia, kodu świadczenia, kwoty faktury, uwag dotyczących opieki medycznej, faktur za badania laboratoryjne, formularzy itp.
 (ii) W tym celu zezwalam w sposób wyraźny rzeczonemu stomatologowi na ujawnienie tajemnicy lekarskiej i udzielam wyraźnej zgody na przeniesienie przez niego wierzytelności wynikającej z opieki medycznej na ZAAG [która to spółka może, w stosownych przypadkach, przenieść ją na D. Bank e.G. do celów refinansowania].
 (iii) Jestem świadomy, że po cesji wierzytelności wynikającej z opieki medycznej spółka ZAAG stanie się w stosunku do mnie wierzycielem, a zatem w przypadku sporu wobec tej spółki będzie należało podnosić wszelkie zarzuty przeciwko tej wierzytelności, także wtedy, gdy będą one oparte na opiece medycznej i historii medycznej, a stomatolog będzie mógł zostać przesłuchany w charakterze świadka [...]”(83).
 91. Z brzmienia tego warunku jasno wynika, że mógł on zostać podzielony na trzy odrębne części. W związku z tym Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) po prostu usunął część uznaną za spełniające kryteria warunku nieuczciwego lub „zakażonego” bez żadnej dodatkowej modyfikacji tekstu i bez stosowania żadnego przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w celu zachowaniu warunku w mocy po dostosowaniu. Z orzecznictwa wynika ponadto, że sformułowanie nie może zmienić znaczenia.
 92. W 1988 r. w celu opisania tejże metody „podziału” doktryna niemiecka wprowadziła termin blue pencil test(84), który pierwotnie znajdował zastosowanie w prawie konkurencji(85). Pojęcie to, którego Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) początkowo nie stosował, jest sugestywne. Przywodzi on bowiem na myśl skreślanie niebieskim flamastrem elementu uznanego za spełniający kryterium nieuczciwego charakteru.
 93. Koncepcja leżąca u podstaw blue pencil test, tj. podział warunków na część nieuczciwą i część uczciwą, została w większości dobrze przyjęta w Niemczech(86). Główny argument wysuwany przez doktrynę niemiecką jest taki sam jak przyjęty w orzecznictwie: przyjęcie rozwiązania w postaci redukcji/modyfikacji sanującej oznaczałoby, że podmiot stosujący warunki nieuczciwe mógłby bez żadnego ryzyka przewidywać warunki nieuczciwe, wiedząc, że zostaną one zmodyfikowane w orzeczeniach tak, aby stały się dopuszczalne. Innymi słowy, taka redukcja/modyfikacja sanująca nie miałaby skutku odstraszającego(87), w związku z czym nie może zostać dopuszczona(88).
 94. Po tym, jak przedstawiłem zarys orzecznictwa i doktryny dotyczących zasady podzielności postanowień warunku umownego lub blue pencil test, bez wypowiadania się przy tym w przedmiocie zgodności tej zasady z prawem Unii, wydaje mi się już jasne, że działanie proponowane przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) nie stanowi podziału tego warunku ani blue pencil test, lecz jego modyfikację sanującą. Proponuję zatem w dalszych rozważaniach wyjaśnienie tego zagadnienia.
 95. Jak wynika z pkt 84 niniejszej opinii, propozycja Tribunal Supremo (sądu najwyższego) polega na utrzymaniu w mocy spornego warunku po usunięciu tylko części, która powoduje, że jest on nieuczciwy, a mianowicie braku zapłaty dowolnej raty. W celu lepszego zrozumienia wykładni, którą sąd ten przedkłada Trybunałowi, wydaje mi się użyteczne przytoczenie poniżej spornego warunku w postaci wynikającej z ram prawnych przedstawionych w sprawie C‐70/17, w tym proponowany przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) podział, w celu zbadania, czy w świetle blue pencil test, który ów sąd wskazuje w postanowieniu odsyłającym, warunek ten jest podzielny (części podlegające usunięciu zostały umieszczone w nawiasach i wyróżnione kursywą):
 „Bank może, bez konieczności wezwania do naprawienia uchybienia, postawić kredyt w stan wymagalności i wystąpić na drodze sądowej o zwrot całej kwoty długu, zarówno kwot, których termin płatności upłynął, jak i kwot zapadających w przyszłości, powiększonych o odsetki, odsetki za zwłokę, opłaty i koszty, w następujących przypadkach: a) brak płatności [dowolnej] raty odsetkowej lub kapitałowej, w tym wszelkich elementów, które się na nią składają, przy czym strony wnioskują o wyraźną wzmiankę o tym warunku w księdze wieczystej, zgodnie z art. 693 LEC”(89).
 96. Czy możemy przyjąć, że warunek ten spełnia wymogi blue pencil test, a zatem jest podzielny na kilka różnych części?
 97. Nie sądzę, aby tak było.
 98. W pierwszej kolejności z zastosowania blue pencil test, przedstawionego w pkt 90 niniejszej opinii, wynika, że sporny warunek w sprawie C‐70/17(90)nie jest podzielny. W istocie warunek umowny zbadany w wyroku Bundesgerishof, przytoczonym przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w postanowieniu odsyłającym, dotyczy trojakiego rodzaju praw: zezwolenia na ujawnienie danych osobowych oraz dwóch zgód na cesje wierzytelności – pierwszej na przedsiębiorstwo windykacyjne, a drugiej na instytucję bankową. Fakt skreślenia części warunku odnoszącej się do cesji wierzytelności na instytucję bankową nie ma zasadniczo wpływu na pozostałe części warunku, ponieważ wszystkie trzy części są od siebie niezależne.
 99. Sytuacja jest natomiast inna, jeśli chodzi o sporny warunek w sprawie C‐70/17. Część „skażona” dotyczy bowiem wyłącznie pkt. a), a mianowicie prawa banku do postawienia kredytu w stan wymagalności w przypadku „[b]rak[u] płatności [dowolnej] raty odsetkowej lub kapitałowej [...]”. W związku z powyższym na podstawie blue pencil test sporny warunek spełniałby pierwszy warunek podzielności, mianowicie że część „skażoną” można wykreślić bez jakiejkolwiek innej zmiany jedynie w dwóch przypadkach. Pierwszy przypadek ma miejsce wówczas, gdy sporny warunek zawiera szereg podstaw natychmiastowej wymagalności spłaty i jest sformułowany na przykład następująco: „[...] w następujących przypadkach: a) brak płatności jednej, szeregu lub wszystkich rat [...]”. Termin „jednej” byłby zatem jedyną podstawą do skreślenia, bez żadnych działań w stosunku do pozostałych elementów pkt a). W takim przypadku ten sam warunek, w sensie formalnym, dotyczyłby szeregu sytuacji możliwych do zidentyfikowania i rozdzielenia. Tymczasem moim zdaniem nie jest tak w przypadku spornego warunku w sprawie C‐70/17(91). Drugi przypadek ma miejsce wówczas, gdy część „skażoną” stanowi cały pkt a). Punkt a) może zostać skreślony bez wpływu na inne punkty warunku, pkt b), c) lub d)(92).
 100. W drugiej kolejności, nawet gdyby przyjąć, że część „skażoną” spornego warunku w sprawie C‐70/17 można wykreślić bez jakiejkolwiek innej zmiany(93) –z czym nie zgadzam się na podstawie informacji, którymi dysponuję – usunięcie części „skażonej” powinno pozwalać na prawidłowe odczytanie tego warunku. Wynik byłby następujący: „brak płatności raty odsetkowej lub kapitałowej”. Jest bardzo prawdopodobne, że opinie co do tego, czy warunek po podziale jest gramatycznie zrozumiały czy nie, nie byłyby zgodne. Czy z brzmienia podzielonego warunku można jednoznacznie wywnioskować, ile rat musi być zaległych, aby wierzyciel mógł wprowadzić natychmiastową wymagalność spłaty umowy kredytu? Oczywiście nie.
 101. W każdym razie, nawet gdyby należało uznać, że sporny warunek po podziale jest gramatycznie jasny i zrozumiały, co moim zdaniem jest wątpliwe z punktu widzenia pewności prawa, jestem przekonany, że po wykreśleniu części nieuczciwej pierwotny cel tego warunku zostanie zagrożony, ponieważ warunek ten, odwołujący się teraz ogólnie do „braku płatnościraty”, w sposób nieodwracalny otrzyma nowe znaczenie prawne. Tymczasem, jak wskazałem w pkt 89–93 niniejszej opinii, takiego rezultatu blue pencil test –w znaczeniu nadanym mu przez orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości), w jakim podnosi go Tribunal Supremo (sąd najwyższy) – nie dopuszcza. W efekcie, ponieważ warunki ustanowione przez tę zasadę nie zostały spełnione, muszę stwierdzić, że działanie proponowane przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) nie jest „podziałem” spornego warunku, ale jego „redukcją/modyfikacją sanującą”, wiążącą się z jego przeredagowaniem.
 102. Aby zachować cel tego warunku, należy wprowadzić nowe postanowienie lub postanowienie odrębne od oryginalnego, co jest niedopuszczalne na gruncie blue pencil test, jak sam Tribunal Supremo (sąd najwyższy) przyznaje w postanowieniu odsyłającym. W związku z tym, że warunek nie może zostać wprowadzony w życie bez zastosowania przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, wydaje mi się jasne, że modyfikacja proponowana przez sąd odsyłający nie może ograniczać się jedynie do „prostego skreślenia flamastrem”, jak wymaga tego blue pencil test.
 103. W każdym razie przypominam w tym względzie, że w zakresie stosowania dyrektywy [93/13] modyfikacja sanująca jest wyłączona przez orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości)(94), przedstawione przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy). Jak wynika z pkt 92 niniejszej opinii, tego rodzaju modyfikacja nie miałaby charakteru odstraszającego, a znalezienie rozwiązania, które byłoby dopuszczalne, nie jest rolą sądu(95).
 104. Stwierdziwszy, że działanie zaproponowane przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w sprawie C‐70/17 nie jest „podziałem” spornego warunku, lecz jego „modyfikacją sanującą”, należy teraz, w ramach pierwszego pytania prejudycjalnego, zbadać zasadniczą kwestię tego, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie proponowanej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) modyfikacji warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, którego nieuczciwy charakter został stwierdzony przez sąd krajowy.
 105. W pierwszej kolejności, zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 66 niniejszej opinii, to do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie w przedmiocie nieuczciwego charakteru warunku umownego(96). W ramach analizy rzeczonego nieuczciwego charakteru sąd krajowy musi najpierw ustalić, co można uznać za warunek umowny(97), to jest za zobowiązanie umowne oddzielne od reszty postanowień umowy, mogące stanowić przedmiot indywidualnej analizy pod kątem ewentualnego nieuczciwego charakteru. Owa analiza wstępna jest niezbędna, ponieważ zgodnie z orzecznictwem Trybunału przytoczonym w pkt 75 niniejszej opinii sądy krajowe, po ustaleniu i stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku (etap kontroli dotyczący oceny lub kwalifikacji warunku)(98), są zobowiązane do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on wiążących skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści (etap kontroli dotyczący konsekwencji stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku)(99). Umowa ta powinna bowiem w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego(100).
 106. W drugiej kolejności należy przypomnieć, że jak wynika z wydanego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) postanowienia odsyłającego, odniesienie do „dowolnej raty” stanowi istotną i niezbędną przesłankę wdrożenia warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności. W związku z tym wydaje mi się, że cel warunku nie zostaje zachowany bez dokładnego określenia liczby niespłaconych rat umożliwiającej jego wdrożenie, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego(101). Ponadto, biorąc pod uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału sądy krajowe są zobowiązane po prostu nie stosować warunków umownych uznanych za nieuczciwe, warunek mogący spowodować natychmiastową wymagalność całego kredytu staje się moim zdaniem pozbawiony znaczenia dla sprawy. W związku z tym warunek ów staje się w sposób nieodzowny w całości bezskuteczny.
 107. W trzeciej kolejności pragnę zauważyć, że warunek tego rodzaju, który przewiduje natychmiastową wymagalność całego salda kredytu w przypadku braku zapłaty dowolnej raty, nie spełnia warunków określonych przez Trybunał w wyrokach Aziz i Banco Primus(102), biorąc pod uwagę fakt, że sporny warunek nie stanowi wystarczająco poważnego uchybienia w odniesieniu do czasu trwania i kwoty kredytu. W każdym razie nie należy zapominać, jak słusznie przypomniała Komisja, że zgodnie z tym orzecznictwem, jeśli powyższy warunek (odniesienie do „dowolnej raty”) został uznany za nieuczciwy i w konsekwencji nie był stosowany, to pozostały element, a mianowicie zwykła możliwość postawienia w stan natychmiastowej wymagalności całości salda kredytu(103), nie tylko utracił praktyczne skutki, ale również stał się do tego stopnia abstrakcyjny, że nie pozwala sądowi krajowemu na zbadanie, czy spełnia przesłanki określone przez Trybunał w wyroku Banco Primus(104), przypomniane w pkt 68 niniejszej opinii.
 108. Przypominam również, iż dokładny moment, w którym zostanie zrealizowana możliwość wcześniejszego wypowiedzenia przez instytucję bankową, jest kwestią faktyczną, która nie ma znaczenia dla analizy warunku, na podstawie którego taka możliwość istnieje w braku płatności chociażby jednej raty. Nie chodzi tu o ustalenie, czy postępowanie handlowe banku było nieuczciwe, lecz o ustalenie, czy nieuczciwy był warunek umowny. Wbrew temu, co wynika z postanowienia odsyłającego w sprawie C‐70/17(105), rozsądne postępowanie handlowe na gruncie nieuczciwej umowy nie może spowodować, że ustalenie przez sąd nieuczciwego charakteru warunków umowy staje się zbyteczne(106). Jest to o tyle ważniejsze, że to właśnie przedmiotowy warunek umożliwia bankowi żądanie spłaty całości należnej kwoty w ramach egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w wyniku braku spłaty chociażby jednej raty kapitału lub odsetek.
 109. W związku z powyższym jestem zdania, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umownego, pozwalającego postawić kredyt hipoteczny w stan natychmiastowej wymagalności, w szczególności w przypadku braku płatności chociażby jednej raty, mógł utrzymać częściową ważność tego warunku poprzez samo tylko usunięcie podstawy wymagalności, która czyni go nieuczciwym.
 5. W przedmiocie pytania drugiego w sprawie C‐70/17 i pytania pierwszego w sprawie C‐179/17: możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką dzięki uzupełniającemu stosowaniu przepisu krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC
 110. Poprzez drugie pytanie prejudycjalne w sprawie C‐70/17 oraz pierwsze w sprawie C‐179/17, które to pytania należy rozpatrywać łącznie, sądy odsyłające zmierzają zasadniczo do ustalenia, czy art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym jeśli przez sąd krajowy został stwierdzony nieuczciwy charakter warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, szczególne postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką wszczęte w następstwie zastosowania tego warunku może jednak być kontynuowane dzięki uzupełniającemu zastosowaniu przepisu prawa krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, w zakresie, w jakim postępowanie to może być korzystniejsze dla konsumentów niż wykonanie wyroku zasądzającego wydanego w ramach postępowania na zasadach ogólnych.
 111. Zanim zajmę się tym pytaniem, przypomnę przede wszystkim, że jak wynika w szczególności z proponowanej przeze mnie odpowiedzi na pytanie pierwsze w sprawie C‐70/17, nawet jeżeli „skażoną” część spornego warunku w sprawie C‐179/17 można wykreślić bez jakiejkolwiek innej zmiany, a wynik tej czynności będzie zrozumiały, to warunek ten pozostaje niepodzielny w świetle wymogów blue pencil test przywołanego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy)(107). Jest tak dlatego, że po skreśleniu części nieuczciwej warunek ten nie zachowuje swojego pierwotnego znaczenia prawnego. Odnosząc się bowiem w sposób ogólny do „[...] braku zapłaty w terminie [jednej], kilku lub wszystkich rat określonych”, warunek ten nieodwracalnie zmienia swoje znaczenie prawne. Czy z brzmienia tak podzielonego/zmodyfikowanego warunku można zatem wywnioskować dokładną liczbę rat, które muszą być zaległe, aby wierzyciel mógł wprowadzić natychmiastową wymagalność kredytu hipotecznego? Jestem zdania, że jedyna możliwa odpowiedź brzmi następująco: „co najmniej dwie raty”, co sprawia, że warunek nadal jest nieuczciwy w świetle wymogów wyroku Aziz, przypomnianych w pkt 107 powyżej. Zatem w przypadku podziału cel spornego warunku w sprawie C‐179/17 jest zagrożony, a warunek ten staje się bezskuteczny, gdy bezskuteczna staje się przesłanka, od której zależy jego wdrożenie (uzgodnienie i odniesienie do „jednej” raty wpisane do księgi wieczystej) i która pozwala w niniejszej sprawie kontynuować, a w stosownych przypadkach wszcząć postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Ustanowienie dla wierzyciela możliwości, która jest czysto hipotetyczna („kilka rat”) i nie może zostać wdrożona w praktyce, byłoby z prawnego punktu widzenia pozbawione sensu(108).
 112. W rzeczywistości bowiem, aby móc wywnioskować liczbę niespłaconych rat miesięcznych wymaganych na potrzeby natychmiastowej wymagalności, należy, jak sugeruje Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w swoim orzecznictwie, zastosować przepis krajowy. Tymczasem, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, jest to możliwe zasadniczo wyłącznie na warunkach określonych przez wyrok Kásler i Káslerné Rábai(109), a mianowicie wtedy, gdy umowa nie może nadal obowiązywać po usunięciu nieuczciwego warunku, a przepis prawa krajowego, który go zastępuje, ma charakter dyspozytywny.
 113. Jeśli chodzi o kwestię decydującą dla rozstrzygnięcia sporów w postępowaniach głównych, omawianą na rozprawie w odpowiedzi udzielanej ustnie na zadane przez Trybunał pytanie odnośnie do tego, jakie konsekwencje w prawie hiszpańskim ma usunięcie warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności dla istnienia i realizacji zabezpieczenia hipotecznego, Abanca podniosła, że ogólnie rzecz biorąc, umowa kredytu nadal obowiązuje, a samo tylko usunięcie warunku nieuczciwego nie może spowodować jej nieważności. Jednak – jak twierdzą zarówno ten bank, jak i Bankia – pozycja zabezpieczenia hipotecznego może ulec istotnej zmianie, ponieważ wierzyciel traci prawo do postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w celu realizacji zabezpieczenia.
 114. Rząd hiszpański podniósł w swych uwagach na piśmie, po pierwsze, że jeśli przyjmiemy, iż kauza umowy kredytu polega na ustanowieniu prawa rzeczowego hipoteki, a usunięcie omawianego warunku ma wpływ na to prawo rzeczowe, to umowa kredytu nie może dalej obowiązywać. Dodał on, po drugie, że nawet gdyby przyjąć, iż umowa kredytu po usunięciu warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności może nadal obowiązywać, usunięcie tego warunku „sprawia, że umowa kredytu staje się zbyt niekorzystna dla banku”, ponieważ „zobowiązuje go do wszczęcia postępowania na zasadach ogólnych w celu rozwiązania umowy, a następnie ogólnego postępowania egzekucyjnego w celu odzyskania długu”. W rezultacie rząd ten zastanawia się, czy w takich okolicznościach instytucja bankowa udzieliłaby kredytu bez zabezpieczenia hipotecznego.
 115. Należy zauważyć, że Tribunal Supremo (sąd najwyższy) stwierdził w postanowieniu odsyłającym, że w hiszpańskim porządku prawnym prawo hipoteki daje uprawnionemu nie tylko prawo żądania przymusowej sprzedaży nieruchomości obciążonej hipoteką w ramach szczególnego postępowania egzekucyjnego, ale również prawo pierwszeństwa na tej nieruchomości (art. 1923 i 1927 kodeksu cywilnego), a także odrębne prawo egzekucji w przypadku niewypłacalności dłużnika (stwierdzonej sądownie). Dodał on też, że nieważność warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności nie powoduje całkowitego zaniku uprawnień wierzyciela hipotecznego, lecz ogranicza istotne uprawnienie, jakie rodzi prawo hipoteki, a mianowicie uprawnienie wierzyciela do wystąpienia o przymusową sprzedaż nieruchomości obciążonej hipoteką w celu zaspokojenia długu z uzyskanej ceny (art. 1858 kodeksu cywilnego). Z powyższego wynika, że mimo wynikającego stąd ograniczenia dla realizacji zabezpieczenia Tribunal Supremo (sąd najwyższy) nie kwestionuje dalszego obowiązywania umowy kredytu po usunięciu warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności(110). Ponadto sąd ten nie wskazuje w postanowieniu odsyłającym, że byłby zmuszony do unieważnienia umowy kredytu w całości. W tym względzie sąd odsyłający w sprawie C‐179/17 uważa, iż „wydaje się oczywiste, że umowa pożyczki lub kredytu może nadal obowiązywać bez warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności”.
 116. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że – jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 75 niniejszej opinii – art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 przewiduje dwa zobowiązania rezultatu: pierwsze wymaga, aby nieuczciwe warunki nie były wiążące dla konsumenta, i z tego powodu „sądy krajowe są zobowiązane [...] do zaniechania [ich] stosowania”, drugie zaś wymaga, aby państwa członkowskie zapewniły, że umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nadal będzie obowiązywała strony „w pozostałej części”, jeżeli jest to możliwe „po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków”(111). W konsekwencji z orzecznictwa tego wynika, że kryterium dalszego obowiązywania umowy powinno być oceniane wyłączniena płaszczyźnie prawnej, „o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego”(112).
 117. W tym kontekście, chociaż rozumiem obawy leżące u podstaw interpretacji zaproponowanej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), muszę podkreślić, że nie chodzi tu o uwzględnienie czynników takich jak kwestia tego, czy bank udzieliłby pożyczki bez zabezpieczenia hipotecznego ani jakie konsekwencje poniósłby wierzyciel wskutek usunięcia nieuczciwego warunku(113), ale o uwzględnienie tego, czy na podstawie prawa krajowego umowa zostanie rozwiązana.
 118. W drugiej kolejności nie należy zapominać, że Trybunał w wyroku Banco Primus(114) uznał, iż w celu zapewnienia skutku odstraszającego art. 7 dyrektywy 93/13 kompetencje sądu krajowego w zakresie stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego nie mogą zależeć od tego, czy uprawnienie wynikające z owego warunku zostało faktycznie wykonane. W tej sprawie Trybunał orzekł, że to, czy uprawnienie z tego warunku zostało rzeczywiście wykonane, jest pozbawione znaczenia z punktu widzenia ustalenia jej nieuczciwego charakteru. W niniejszym przypadku okoliczność, że próg został ustalony na trzy raty, a nie na jedną, jest również bez znaczenia.
 119. W wyroku Banco Primus Trybunał wyjaśnił bowiem jeszcze, że „[w] tej sytuacji [...] okoliczność, że przedsiębiorca w rzeczywistości zastosował się do wymogów art. 693 ust. 2 LEC i wszczął postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką dopiero po niezapłaceniu siedmiu kolejnych rat miesięcznych, a nie, zgodnie z klauzulą 6a umowy stanowiącej przedmiot sporu postępowania głównego, w przypadku niedokonania chociażby jednej płatności, jest okolicznością faktyczną, która nie może zwalniać sądu krajowego z obowiązku wyciągnięcia wszelkich konsekwencji z faktu, iż warunek umowy ma nieuczciwy charakter”(115). Trybunał orzekł zatem, że „[d]yrektywę 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie dokonywanej w orzecznictwie wykładni przepisu prawa krajowego regulującego warunki natychmiastowej wymagalności zapłaty całego długu w umowach kredytu, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, zakazującej sądowi krajowemu, który stwierdził, że taki warunek umowny ma nieuczciwy charakter, uznania go za nieważny i odstąpienia od stosowania go, jeśli w rzeczywistości przedsiębiorca go nie zastosował, lecz postąpił zgodnie z wymogami owego przepisu prawa krajowego”(116). W konsekwencji przestrzeganie art. 693 ust. 2 LEC w praktyce handlowej banków nie może zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go nim, zgodnie z pkt 80–84 wyroku Kásler i Káslerné Rábai(117).
 120. Z powyższych rozważań wynika, że wyjątek od ogólnej zasady, ustanowiony w wyroku Kásler i Káslerné Rábai, zgodnie z którym Trybunał dopuszcza uzupełnienie umowy poprzez zastąpienie nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w celu zapewnienia dalszego obowiązywania umowy, nie ma zastosowania w niniejszym przypadku, ponieważ sporne warunki nie prowadzą do nieważności umów kredytowych w całości. W przeciwieństwie bowiem do sytuacji rozpatrywanej w sprawie, w której zapadł rzeczony wyrok Kásler i Káslerné Rábai, jeżeli w niniejszych sprawach umowy mogą nadal obowiązywać bez warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, a w konsekwencji sąd krajowy nie jest zobowiązany do stwierdzenia nieważności całości umowy, nie ma potrzeby stosowania przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, tak aby konsument nie był narażony na „szczególnie niekorzystne konsekwencje”.
 121. Jeśli chodzi o stosowanie art. 693 ust. 2 LEC, z postanowienia odsyłającego Tribunal Supremo (sądu najwyższego) nie wynika, że przepis ten ma charakter dyspozytywny. Już na podstawie lektury tego przepisu można sformułować wniosek, że aby istniała możliwość jego zastosowania, konieczne jest wyraźne uzgodnienie między stronami, a w konsekwencji wspomniany przepis nie może mieć zastosowania w przypadku braku takiego uzgodnienia. Natomiast Tribunal Supremo (sąd najwyższy) odwołuje się do możliwości stosowania tego przepisu „w sposób uzupełniający”, lecz nie wypowiada się na temat jego ewentualnego charakteru dyspozytywnego. W każdym razie do sądu krajowego należy ocena ewentualnego charakteru dyspozytywnego takiego przepisu.
 122. W tym względzie należy przypomnieć wyrok wydany przez Trybunał, orzekający w składzie wielkiej izby, w sprawach, które zakończyły się wydaniem wyroku Gutiérrez Naranjo i in.(118), dotyczącego „klauzul dolnego progu” stosowanych przez banki w umowach kredytu hipotecznego zawieranych z konsumentami. Sam Tribunal Supremo (sąd najwyższy) uznał te warunki za nieuczciwe, a także uznał ich nieważność ze względu na brak przejrzystości wywołany przekazywaniem kredytobiorcom niewystarczających informacji co do konkretnych skutków zastosowania tych warunków w praktyce. Jednakże Tribunal Supremo (sąd najwyższy) orzekł, że „klauzule dolnego progu” były same w sobie zgodne z prawem, i ograniczył moc wsteczną skutków stwierdzenia nieważności tych warunków(119). Pytania prejudycjalne skierowane do Trybunału przez inny sąd hiszpański dotyczyły kwestii tego, czy ograniczenie w czasie skutków restytucyjnych związanych z sądowym stwierdzeniem nieuczciwego charakteru tych warunków jedynie do kwot nienależnie zapłaconych po ogłoszeniu rozstrzygnięcia, w którym stwierdzono ich nieuczciwy charakter, było zgodne z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13. Trybunał odpowiedział, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta.
 123. W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć co do zasady skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku rzeczonego warunku. Podobnie Trybunał orzekł, że o ile do państw członkowskich należy określenie na podstawie ich prawa krajowego warunków, w ramach których następuje stwierdzenie nieuczciwego charakteru warunku znajdującego się w umowie i w ramach których występują konkretne skutki tego stwierdzenia, o tyle jednak takie stwierdzenie powinno umożliwić przywrócenie sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej konsument znajdowałby się w braku takiego nieuczciwego warunku, uzasadniając w szczególności prawo do zwrotu nienależnie nabytych ze szkodą dla konsumenta korzyści przez przedsiębiorcę w oparciu o wspomniany nieuczciwy warunek(120).
 124. Muszę stwierdzić, że z orzecznictwa tego wynika, iż nieuczciwy warunek umowy uznany za nieważny traktuje się tak, jakby nigdy nie istniał i nie wywołał żadnych skutków. Zatem zastosowanie w niniejszej sprawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 skutkowałoby w praktyce, jak podkreśliła Komisja w swoich uwagach na piśmie, tym, że jeśli sąd krajowy stwierdzi nieważność warunku dotyczącego natychmiastowejj wymagalności, postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką nie może zostać wszczęte lub, jeżeli zostało wszczęte, nie może być kontynuowane, gdyż uzgodnienie stron i odniesienie do jednej raty wpisane do księgi wieczystej zostało uznane za nieuczciwe, a zatem nieważne i bezskuteczne. Należy również zauważyć, że gdyby zaradzić skutkom nieważności warunku poprzez zastosowanie minimalnej liczby trzech rat miesięcznych zgodnie z art. 693 ust. 2 LEC, oznaczałoby to de facto umożliwienie sądom krajowym zmiany tego warunku(121). Tymczasem, jak przypomniał Trybunał w wyroku Gutiérrez Naranjo i in., „sąd krajowy nie może zostać uprawniony do zmiany treści nieuczciwych warunków, bez przyczyniania się do wyeliminowania odstraszającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwyczajne i proste niestosowanie tych nieuczciwych warunków wobec konsumentów”(122).
 125. Wynika z tego, że modyfikacja zaproponowana przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) jest czynnością, która nieuchronnie pociąga za sobą scalenie, przeredagowanie, modyfikację lub przeformułowanie warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności. Rzeczona modyfikacja warunku, po pierwsze, nie jest zgodna z wymogami blue pencil test, który wskazał sam sąd odsyłający, ponieważ uważana jest za „modyfikację sanującą”, niedopuszczalną na gruncie dyrektywy 93/13. Po drugie, modyfikacja ta jest wyraźnie zabroniona przez dotychczasowe utrwalone orzecznictwo Trybunału, co ma decydujące znaczenie dla udzielenia odpowiedzi na pytania zadane w niniejszych sprawach.
 126. Wreszcie, pojawia się pytanie, czy Tribunal Supremo (sąd najwyższy) ma rację, gdy podnosi, iż sam fakt, że dłużnicy będący konsumentami nie mogliby korzystać z przywilejów procesowych, które posiadają w ramach egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, uzasadnia w świetle orzecznictwa Trybunału przytoczonego w pkt 80–82 niniejszej opinii usunięcie spornych warunków i zastąpienie ich przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub, w stosownych przypadkach, zastosowanie w sposób uzupełniający przepisu, który nie ma takiego charakteru(123).
 127. Dla przypomnienia warto zauważyć, że z piątego punktu uzasadnienia wydanego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) postanowienia odsyłającego wynika, iż przywileje procesowe w ramach egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, z których korzystają dłużnicy będący konsumentami, pozwalają sędziom krajowym uzasadnić kontynuowanie tego postępowania po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności.
 128. W tym względzie Komisja podnosi w swoich uwagach na piśmie, że Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w wyroku z dnia 18 lutego 2016 r., przytoczonym również w postanowieniu odsyłającym, stwierdził, że „nie można zatem stwierdzić bezwarunkowo, w każdym przypadku, że decyzja o kontynuowaniu egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest bardziej niekorzystna dla konsumentów”(124). Na tej podstawie Komisja doszła do wniosku, że okoliczność, iż „nie można stwierdzić bez zastrzeżeń”, że kontynuacja egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest niekorzystna dla konsumenta, nie jest tym samym, jeśli chodzi o stopień pewności, co stwierdzenie, że kontynuacja egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest wyraźnie korzystniejsza dla konsumenta we wszystkich przypadkach. Wobec tego twierdzenie, zgodnie z którym kontynuacja egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką leży w interesie konsumenta, jest co najmniej wątpliwe i zależy od konkretnych okoliczności danej sprawy. Komisja dodaje, że ponieważ to konsumenci zakwestionowali warunki dotyczące natychmiastowej wymagalności umożliwiające bankom wszczęcie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, rozsądnie jest założyć, że konsumenci, którzy wnoszą takie powództwo, korzystają ze wsparcia prawnego i dążą do ochrony swoich interesów, a nie do szkodzenia im.
 129. Podzielam pogląd wyrażony przez Komisję. Nawet jeśli na podstawie przepisów przedstawionych przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) rzeczywiście stwierdzam istnienie przywilejów procesowych, charakteryzujących postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, mam jednak pewne wątpliwości co do tego, czy przywileje te są korzystne dla „wszystkich” konsumentów bez wyjątku(125). Oczywiście Trybunał nie może udzielić odpowiedzi na to pytanie, które dotyczy wyłącznie prawa krajowego. Wydaje mi się jednak, że dobrze byłoby, gdybym przedstawił swoje wątpliwości na temat sytuacji przedstawionej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), które chcę zilustrować za pomocą dwóch przykładów(126).
 130. Zajmijmy się wpierw przypadkiem pary młodych ludzi bez dzieci, „P i M”. Oboje ukończyli studia uniwersyteckie. W 2000 r. zaciągnęli w banku kredyt hipoteczny na zakup mieszkania. Kredyt ten, w kwocie 180 000 EUR, został udzielony na okres 30 lat. W 2007 r. zdecydowali się kupić drugie mieszkanie i zaciągnęli drugi kredyt hipoteczny w wysokości 80 000 EUR na okres 15 lat. W 2012 r., w samym środku kryzysu gospodarczego, M traci pracę i para nie jest w stanie spłacać swoich dwóch kredytów hipotecznych. Kilka miesięcy później, w wyniku zaległości w spłacie siedmiu rat pierwszego kredytu, bank składa wniosek w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Sąd krajowy w trakcie kontroli nieuczciwych warunków umownych stwierdza nieuczciwy charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności. Jednakże dzięki pomocy rodziców oraz sprzedaży drugiego mieszkania parze udaje się, przed datą sprzedaży na aukcji, znieść hipotekę obciążającą ich główne mieszkanie poprzez zdeponowanie całej kwoty należnej bankowi. Para ta reprezentuje grupę konsumentów, którzy mogliby odnieść korzyści z przywilejów procesowych w ramach egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką.
 131. Rozważmy teraz przypadek pary młodych ludzi „J i L”: J pracuje w sektorze budownictwa, a L zajmuje stanowisko w sektorze usług. W 2000 r., pomimo ograniczonych zdolności płatniczych, uzyskują oni kredyt hipoteczny w banku na kwotę 100 000 EUR w celu sfinansowania zakupu mieszkania. Kredyt ten został udzielony na okres 26 lat, a jego rata stanowi ponad połowę ich dochodów miesięcznych. W latach 2004 i 2007 rodzi się im dwoje dzieci. W 2012 r., w samym środku kryzysu gospodarczego, J traci pracę. Przez pewien czas otrzymuje zasiłek dla bezrobotnych, lecz po upływie okresu świadczenia, i utrzymując się z jednej pensji, para nie jest już w stanie sprostać swojemu obowiązkowi spłaty. W wyniku braku zapłaty dziesięciu rat bank wnosi o egzekucję wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Sąd egzekucyjny, dokonując kontroli warunków umownych, stwierdza nieuczciwy charakter warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności. Para nie ma oszczędności, które pozwoliłyby jej zwolnić jej nieruchomość poprzez zapłacenie należnej kwoty przed dniem aukcji. Mając na względzie orzecznictwo Trybunału, sąd krajowy postanawia zawiesić egzekucję wierzytelności zabezpieczonej hipoteką i zadać pytania prejudycjalne.
 132. Czy w tym drugim przypadku para może czerpać korzyści z przywilejów posiadanych przez nią w ramach egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką? Odpowiedź twierdząca opierałaby się na założeniu, że jest ona w stanie spłacić zaległe raty i w efekcie zwolnić nieruchomość z egzekucji, które to założenie w tym przypadku jest nieprawdziwe. Oprócz tych przywilejów proceduralnych, z których z powodu złej sytuacji finansowej para ta nie może korzystać, czy ma ona na przykład możliwość renegocjacji warunków spłaty zadłużenia na etapie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką? Nie sądzę, aby tak było.
 133. W każdym razie, niezależnie od możliwości wykorzystania, w danym wypadku, przez konsumentów przywilejów przysługujących im w postępowaniu w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, moim zdaniem jest niepodważalne, że w świetle orzecznictwa Trybunału w przedmiocie znaczenia stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, przypomnianego w pkt 65–82 powyżej, wpływ takich przywilejów na odpowiedź, której należy udzielić na rozpatrywane pytania, dotyczące konsekwencji, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru spornego warunku umownego, wydaje się co najmniej niepewny. W konsekwencji w świetle tego orzecznictwa jestem zdania, że sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, nie może mimo tego stwierdzenia wszcząć ani kontynuować, zależnie od przypadku, postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką przeciwko dłużnikowi będącemu konsumentem, nawet jeśli uważa, że postępowanie to jest dla niego bardziej korzystne.
 134. Jak wskazałem w pkt 128 niniejszej opinii, z postanowienia odsyłającego Tribunal Supremo (sądu najwyższego) nie wynika, że kontynuacja egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, wszczętej na podstawie nieuczciwego warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, w każdym przypadku wiąże się z przywilejami dla konsumenta będącego dłużnikiem. Jeżeli sąd krajowy uznałby jednak, że konsument może skorzystać z tych przywilejów, byłby zobowiązany powiadomić go o tym fakcie. Konsument po konsultacji ze swoim adwokatem mógłby poinformować, że nie zamierza podnosić nieuczciwego i niewiążącego charakteru rzeczonego warunku umownego, jak miało to miejsce w moim pierwszym przykładzie dotyczącym pary „P i M”.
 135. Przypomnę w tym względzie, że Trybunał w wyroku Pannon GSM, po przypomnieniu, że sąd krajowy jest zobowiązany do zapewnienia skuteczności (effet utile) ochrony, która jest celem postanowień dyrektywy 93/13, orzekł, że w ramach wykonywania obowiązku zbadania z urzędu nieuczciwych warunków umownych „sąd krajowy nie jest jednak zobowiązany na mocy [rzeczonej] dyrektywy do niestosowania omawianego warunku, jeżeli konsument, po poinformowaniu go w tej kwestii przez sąd, nie zamierza podnosić jego nieuczciwego i niewiążącego charakteru”(127). W wyroku Banif Plus Bank Trybunał potwierdził ten wyrok i wyjaśnił, że przyznana konsumentowi możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii odpowiada również ciążącemu na sądzie krajowym obowiązkowi uwzględnienia w odpowiednim przypadku woli wyrażonej przez konsumenta, jeżeli konsument ten, mając świadomość o niewiążącym charakterze danego nieuczciwego warunku, wskaże jednak, iż sprzeciwia się temu, aby warunek ten został wyłączony, udzielając w ten sposób dobrowolnej i świadomej zgody na dany warunek(128).
 136. Na podstawie całości powyższych rozważań na drugie pytanie prejudycjalne w sprawie C‐70/17 i pierwsze pytanie w sprawie C‐179/17 proponuję odpowiedzieć, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust 1dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym, jeśli nieuczciwy charakter warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności został stwierdzony przez sąd krajowy, postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką wszczęte w następstwie zastosowania tego warunku może jednak być kontynuowane dzięki uzupełniającemu zastosowaniu przepisu prawa krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, w zakresie, w jakim postępowanie to może być korzystniejsze dla konsumentów niż wykonanie orzeczenia zasądzającego wydanego w ramach postępowania na zasadach ogólnych, chyba że konsument, po należytym poinformowaniu go o niewiążącym charakterze tego warunku przez sąd krajowy, udzieli dobrowolnej i świadomej zgody i wyrazi zamiar niepodnoszenia nieuczciwego i niewiążącego charakteru takiego warunku.
 6. W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego w sprawie C‐179/17
 137. W świetle przedstawionej przeze mnie propozycji odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne uważam, że nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytania drugie i trzecie, które dotyczą wykładni prawa hiszpańskiego, będącej zadaniem sądu krajowego.
 138. Chciałbym jeszcze przedstawić ostatnią uwagę. Jak wynika z motywu szóstego dyrektywy 93/13, „aby ułatwić ustanawianie rynku wewnętrznego i chronić obywatela jako konsumenta nabywającego towary i usługi na podstawie umów, które podlegają prawom innych państw członkowskich, istotne było eliminowanie nieuczciwych warunków z tych umów”. Jestem przekonany, że proponowane rozwiązanie pomoże zachować dotychczasową solidność i spójność konstrukcji ochrony konsumentów, a tym samym usprawnić funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Z tego powodu i w świetle wszystkich przedstawionych powyżej powodów proponuję, aby Trybunał potwierdził swoje orzecznictwo.
 139. W świetle całości powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział w następujący sposób na pytania przedłożone przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy, Hiszpania) i Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie, Hiszpania):
 1) W sprawie C‐70/17:
 Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umownego pozwalającego postawić kredyt hipoteczny w stan natychmiastowejj wymagalności, w szczególności w przypadku braku płatności chociażby jednej raty, mógł utrzymać częściową ważność tego warunku poprzez samo tylko usunięcie podstawy wymagalności, która czyni go nieuczciwym.
 2) W sprawach C‐70/17 i C‐179/17:
 Artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym, jeśli nieuczciwy charakter warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności został stwierdzony przez sąd krajowy, postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką wszczęte w następstwie zastosowania tego warunku może jednak być kontynuowane dzięki uzupełniającemu zastosowaniu przepisu prawa krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (ustawy 1/2000 dotyczącej kodeksu postępowania cywilnego) z dnia 7 stycznia 2000 r., w brzmieniu mającym zastosowanie do sporów w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim postępowanie to może być korzystniejsze dla konsumentów niż wykonanie wyroku zasądzającego wydanego w ramach postępowania na zasadach ogólnych, chyba że konsument, po należytym poinformowaniu go o niewiążącym charakterze tego warunku przez sąd krajowy, udzieli dobrowolnej i świadomej zgody i wyrazi zamiar niepodnoszenia nieuczciwego i niewiążącego charakteru takiego warunku.
 2 Od C‐240/98 do C‐244/98, EU:C:1999:620, pkt 1.
 3 Dyrektywa z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. 1993, L 95, s. 29).
 5 W celu zapoznania się z całością zagadnienia prawnego leżącego u podstaw odesłań prejudycjalnych w sprawach C‐92/16, C‐167/16, C‐486/16, C‐70/17 i C‐179/17 odsyłam do mojej opinii w sprawie C‐486/16 oraz w sprawach C‐92/16 i C‐167/16.
 6 BOE nr 7 z dnia 8 stycznia 2000 r., s. 575.
 7 BOE nr 89 z dnia 14 kwietnia 1998 r., s. 12304.
 8 BOE nr 287 z dnia 30 listopada 2007 r., s. 49181.
 9 BOE nr 76 z dnia 28 marca 2014 r., s. 26967.
 10 Wyrok nr 705/2015 (ES:TS:2015:5618).
 11 Wyrok nr 79/2016 (ES:TS:2016:626).
 12 Z postanowienia odsyłającego wynika, że w postępowaniu na zasadach ogólnych, opartym na art. 1124 kodeksu cywilnego, wierzyciel może zażądać rozwiązania umowy z powodu uchybienia zobowiązaniom przez dłużnika. Rozwiązanie umowy prowadzi do wzajemnego zwrotu otrzymanych świadczeń lub egzekucji umowy, która pociąga za sobą postawienie w stan wymagalności całej niespłaconej kwoty powiększonej o odpowiednie odsetki. Prawomocny wyrok wydany w postępowaniu na zasadach ogólnych może prowadzić do postępowania egzekucyjnego, podczas którego wszystkie składniki majątku dłużnika, w tym jego zwykłe mieszkanie, mogą zostać zajęte i sprzedane na aukcji.
 13 Sąd odsyłający zaznacza, że postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest preferowane przez banki, ponieważ jest szybsze i pozwala im uniknąć utrzymywania rezerw na pokrycie zaległego długu przez długi okres.
 14 Tribunal Supremo (sąd najwyższy) wyjaśnia, że korzyści dłużnika będącego konsumentem w ramach postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, która obciąża nieruchomość stanowiącą miejsce jego zwykłego pobytu, są określone w art. 693 ust. 3, art. 579 ust. 2 i w art. 682 ust. 2 LEC. Z przepisów tych wynika, że egzekucja wierzytelności zabezpieczonej hipoteką zezwala na sprzedaż na aukcji rzeczy obciążonej na zabezpieczenie spłaty kredytu. Jeżeli rzecz obciążona hipoteką stanowi zwykłe mieszkanie dłużnika będącego konsumentem, przepisy dotyczące egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką przewidują szereg przywilejów lub korzyści zmierzających do tego, aby umożliwić dłużnikowi zachowanie jego mieszkania lub przynajmniej zmniejszyć szkody wynikające dla dłużnika ze sprzedaży jego mieszkania. Rzeczone przywileje przewidziane na rzecz dłużnika będącego konsumentem w sytuacji, gdy egzekucja ma miejsce w ramach postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, nie mają zastosowania w ramach zwykłego postępowania egzekucyjnego (niezwiązanego z hipoteką), następującego po wydaniu wyroku w postępowaniu na zasadach ogólnych.
 15 Sąd ten uściśla jednak, że nie domaga się od Trybunału zanalizowania słuszności ani poprawności orzecznictwa Tribunal Supremo (sądu najwyższego) w dziedzinie umów kredytu [hipotecznego], ani też ustalenia, czy możliwość rozwiązania umowy z art. 1124 kodeksu cywilnego znajduje zastosowanie do tych umów: przedstawia on jedynie informacje na temat stanowiska zajętego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w tej materii i zwraca się do Trybunału o dokonanie oceny, czy rzeczone orzecznictwo (dotyczące kontynuacji egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką pomimo nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności) nie jest sprzeczne z dyrektywą 93/13 przez to, że nie ocenia odpowiednio zalet i wad, jakie dla konsumenta ma zaprzestanie egzekucji, jej kontynuowanie lub przeprowadzenie postępowania z powództwa o ustalenie.
 16 Zobacz pkt 26 niniejszej opinii.
 17 Zaznacza on jednak, że w odniesieniu do tej możliwości nie ma jeszcze wskazówek wypracowanych w orzecznictwie, wykraczających poza odesłanie prejudycjalne Tribunal Supremo (sądu najwyższego), który nie wypowiada się w tej kwestii.
 18 W tym względzie sąd ten przypomina, że zastosowanie może znaleźć w takim przypadku art. 1101 kodeksu cywilnego, który dotyczy żądania odszkodowania za zwłokę lub opóźnienie, ale nie przewiduje rozwiązania umowy. Przepis ten może stanowić podstawę jedynie ustalenia lub stwierdzenia niewypełnienia obowiązku płatności i zasądzenia zapłaty odszkodowania za szkody faktycznie wyrządzone tym niewykonaniem, które nie obejmują zatem spłaty przyszłych rat, a jedynie niespłacone raty, których termin zapłaty upłynął.
 19 Zobacz przypis 21 do mojej opinii w sprawie C‐486/16.
 20 Zobacz postanowienie z dnia 26 stycznia 1990 r., Falciola (C‐286/88, EU:C:1990:33, pkt 7); wyroki: z dnia 16 lipca 1992 r., Meilicke (C‐83/91, EU:C:1992:332, pkt 22); z dnia 27 listopada 2012 r., Pringle (C‐370/12, EU:C:2012:756, pkt 83); a także z dnia 20 grudnia 2017 r., Global Starnet (C‐322/16, EU:C:2017:985, pkt 65).
 21 Zobacz wyrok z dnia 1 grudnia 1965 r., Schwarze (16/65, EU:C:1965:117); postanowienie z dnia 5 marca 1986 r., Wünsche (69/85, EU:C:1986:104, pkt 12).
 22 Zobacz wyroki: z dnia 29 listopada 1978 r., Redmond (83/78, EU:C:1978:214, pkt 25); z dnia 21 kwietnia 1988 r., Pardini (338/85, EU:C:1988:194); z dnia 4 lipca 2006 r., Adeneler i in. (C‐212/04, EU:C:2006:443, pkt 41); a także z dnia 7 marca 2018 r., Santoro (C‐494/16, EU:C:2018:166, pkt 20).
 23 Zobacz wyroki: z dnia 18 października 1990 r., Dzodzi (C‐297/88 i C‐197/89, EU:C:1990:360, pkt 35); z dnia 15 grudnia 1995 r., Bosman (C‐415/93, EU:C:1995:463, pkt 59); z dnia 22 listopada 2005 r., Mangold (C‐144/04, EU:C:2005:709, pkt 35); a także z dnia 6 marca 2018 r., SEGRO i Horváth (C‐52/16 i C‐113/16, EU:C:2018:157, pkt 42).
 24 Zobacz postanowienie z dnia 26 stycznia 1990 r., Falciola (C‐286/88, EU:C:1990:33, pkt 8); wyroki: z dnia 5 grudnia 2006 r., Cipolla i in. (C‐94/04 i C‐202/04, EU:C:2006:758, pkt 25); z dnia 28 lutego 2012 r., Inter-Environnement Wallonie i Terre wallonne (C‐41/11, EU:C:2012:103, pkt 35); a także z dnia14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 35).
 25 Zobacz wyroki: z dnia 16 stycznia 1974 r., Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, pkt 3); z dnia 16 grudnia 2008 r., Cartesio (C‐210/06, EU:C:2008:723, pkt 88); z dnia 22 czerwca 2010 r., Melki i Abdeli (C‐188/10 i C‐189/10, EU:C:2010:363, pkt 41); a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C‐689/13, EU:C:2016:199, pkt 32).
 26 Zobacz wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C‐689/13, EU:C:2016:199, pkt 32). Sprawa ta dotyczyła między innymi przepisu prawa krajowego, który uniemożliwiał izbie sądu orzekającego w ostatniej instancji zwrócenie się do Trybunału w trybie prejudycjalnym, gdy nie zgadzał się on z wytycznymi określonymi postanowieniem pełnego składu tego sądu.
 27 Zobacz podobnie wyroki: z dnia 6 października 1982 r., Cilfit i in. (283/81, EU:C:1982:335, pkt 21); z dnia 27 czerwca 1991 r., Mecanarte (C‐348/89, EU:C:1991:278, pkt 42); a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C‐689/13, EU:C:2016:199, pkt 32).
 28 Zobacz wyroki: z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C‐689/13, EU:C:2016:199, pkt 33); z dnia 6 marca 2018 r., SEGRO i Horváth (C‐52/16 i C‐113/16, EU:C:2018:157, pkt 48).
 29 Zobacz wyroki: z dnia 16 stycznia 1974 r., Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, pkt 4); z dnia 22 czerwca 2010 r., Melki i Abdeli (C‐188/10 i C‐189/10, EU:C:2010:363, pkt 42); a także z dnia 6 marca 2018 r., SEGRO i Horváth (C‐52/16 i C‐113/16, EU:C:2018:157, pkt 48). W tej ostatniej sprawie rząd węgierski podniósł, że sąd odsyłający kwestionuje niektóre wnioski z wyroku Trybunału Konstytucyjnego, podczas gdy na mocy węgierskiego prawa konstytucyjnego orzeczenia rzeczonego trybunału są wiążące dla sądów niższej instancji.
 30 Zobacz wyroki: z dnia 16 stycznia 1974 r., Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, pkt 4); z dnia 9 marca 2010 r., ERG i in. (C‐378/08, EU:C:2010:126, pkt 32); z dnia 15 listopada 2012 r., Bericap Záródástechnikai (C‐180/11, EU:C:2012:717, pkt 55); a także z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda (C‐42/13, EU:C:2014:2345, pkt 27).
 31 Zobacz w szczególności wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C‐689/13, EU:C:2016:199, pkt 34).
 32 W sprawie C‐70/17 spór w postępowaniu głównym dotyczy postępowania zmierzającego do stwierdzenia nieuczciwego charakteru szeregu warunków umowy kredytu, w tym warunku spornego, a w sprawie C‐179/17 spór w postępowaniu głównym dotyczy postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, w którym sąd egzekucyjny stwierdził nieuczciwy charakter spornego warunku. Zobacz pkt 24, 31 i 32 niniejszej opinii.
 33 Jeżeli chodzi o warunki sporne w postępowaniach głównych, należy wskazać, że są one prawie identyczne. W obu przypadkach chodzi o warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności, a mianowicie „klauzuli 6a” spornych umów kredytu. Ów standardowy warunek pozwala instytucji bankowej na postawienie kredytu w stan wymagalności oraz wystąpienie do sądu o nakazanie natychmiastowej spłaty całości długu w przypadku między innymi braku płatności chociażby jednej raty miesięcznej.
 34 W przedmiocie początków ochrony konsumenta zob. w szczególności J. Stuyck, European Consumer Law after the Treaty of Amsterdam: Consumer Policy In or Beyond the Internal Market?, 37 Common Market Law Review, vol. 37, 2000, s. 367–400.
 35 Rezolucja Rady z dnia 14 kwietnia 1975 r. w sprawie wstępnego programu Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej w dziedzinie ochrony konsumentów i polityki informacyjnej (Dz.U. 1975, C 92, s. 1). Rezolucja ta stanowiła, że „obecnie konsument nie jest już traktowany jedynie jako kupujący i użytkownik towarów i usług do użytku osobistego, rodzinnego lub zbiorowego, lecz jako osoba zaangażowana w różne aspekty życia społecznego, które mogą bezpośrednio lub pośrednio oddziaływać na niego jako konsumenta” [tłumaczenie nieoficjalne]. Zawierała ona wstępny program, który grupował interesy konsumentów w pięć kategorii praw podstawowych: a) prawo do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa; b) prawo do ochrony interesów gospodarczych; c) prawo do odszkodowania za poniesioną szkodę; d) prawo do informacji i edukacji, e) prawo do reprezentacji (prawo do bycia wysłuchanym).
 36 Zobacz T. Bourgoignie, Vers un droit européen de la consommation: unifié, harmonisé, codifié ou fragmenté?, Les Cahiers de droit, vol. 46, nr 1‐2, 2005, s. 153–174.
 37 Rezolucja Rady z dnia 19 maja 1981 r. w sprawie drugiego programu Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej w dziedzinie ochrony konsumentów i polityki informacyjnej (Dz.U. 1981, C 133, s. 1) [tłumaczenie nieoficjalne] podtrzymała pięć podstawowych praw konsumenta określonych w pierwszym programie z 1975 r., dodając w szczególności, że konsument powinien mieć możliwość ich wykonywania. W tym względzie przypominam, że motyw dziewiąty dyrektywy 93/13 stanowi, iż w obu programach wspólnotowych podkreślono „znaczenie ochrony konsumentów przed nieuczciwymi warunkami umownymi; taką ochronę powinny przewidywać przepisy ustawowe i wykonawcze, które podlegają harmonizacji na poziomie Wspólnoty lub zostają bezpośrednio na tym poziomie przyjęte”.
 38 Podobnie Trybunał przypomniał, że dyrektywa 93/13, „która ma na celu wzmocnienie ochrony konsumentów, stanowi [...] środek niezbędny do osiągnięcia zadań powierzonych Wspólnocie, a w szczególności podniesienia poziomu i jakości życia na całym jej obszarze”. Zobacz wyroki: z dnia 26 października 2006 r., Mostaza Claro (C‐168/05, EU:C:2006:675, pkt 37); z dnia 4 czerwca 2009 r., Pannon GSM (C‐243/08, EU:C:2009:350, pkt 26).
 39 Zobacz w tym względzie motywy drugie rezolucji Rady z dnia 14 kwietnia 1975 r. i z dnia 19 maja 1981 r., jak również art. 169 TFUE.
 40 Takich jak imprezy turystyczne, nabywanie praw do korzystania z nieruchomości w oznaczonym czasie, reklama wprowadzająca w błąd i reklama porównawcza, nieuczciwe praktyki handlowe, sprzedaż na odległość i sprzedaż obwoźna, a także prawa pasażerów (podróżujących w celach rekreacyjnych lub służbowych).
 41 Jak napisał rzecznik generalny N. Wahl w opinii w sprawach połączonych Unicaja Banco i Caixabank (C‐482/13, C‐484/13, C‐485/13 i C‐487/13, EU:C:2014:2299, pkt 1), „[w] momencie powstania dyrektywy 93/13 większość państw członkowskich prawdopodobnie nie przewidziała, jakie skutki rodzić będzie jej stosowanie dla porządku prawnego każdego z nich jakieś 20 lat później”. Oczywiście podzielam tę analizę i uważam również, że większość konsumentów Unii z pewnością nie miała pojęcia, że dyrektywa 93/13 pociągnie za sobą wzmocnienie ich praw względem instytucji bankowych.
 42 Zobacz motywy pierwszy i drugi dyrektywy 93/13.
 43 Zobacz motywy piąty, szósty i siódmy dyrektywy 93/13. Wyróżnienie moje.
 44 Zobacz podobnie wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., Melki i Abdeli (C‐188/10 i C‐189/10, EU:C:2010:363, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).
 45 Zobacz pkt 42–46 niniejszej opinii.
 46 Nie należy zapominać o pochodzeniu postępowania prejudycjalnego. Pragnę przypomnieć słowa, które na ten temat napisał sędzia Pierre Pescatore w 1981 r.: „Należy w tym miejscu przywołać artykuł, który zapoczątkował naprawdę niezwykły rozwój sądownictwa: chodzi o odesłanie prejudycjalne z art. 177. Kto wynalazł ów nadzwyczajny »gadżet« sądowy? Czy negocjatorzy mogli przewidzieć konsekwencje tego postanowienia dla rozwoju prawa wspólnotowego? Na wstępie należy przypomnieć, że odesłanie prejudycjalne znajduje się już w traktacie EWWiS. Wprowadza je art. 41, który pozostał jednak martwą litera prawa, ponieważ dotyczy on jedynie kwestii »ważności«. Lecz stał się on punktem wyjścia do dyskusji. Czy nie należałoby rozszerzyć owego odesłania również na pytania dotyczące wykładni? [...] O ile mnie pamięć nie myli, przyjęcie co do zasady tej koncepcji nie sprawiło trudności; skłaniam się ku stwierdzeniu, że być może nikt nie miał świadomości znaczenia tej innowacji. Natomiast dyskusja była już bardziej ożywiona, gdy doszło do szczegółowych zasad odesłania, w szczególności w odniesieniu do kwestii tego, które sądy krajowe muszą czy też mogą wnieść odesłanie do Trybunału Sprawiedliwości. Ponieważ ustanowienie obowiązku odesłania dla wszystkich sądów mogłoby zagrozić obciążeniem Trybunału dużą liczbą wniosków, z przyczyn praktycznych zatrzymano się na rozwiązaniu zapisanym w art. 177: odesłanie opcjonalne dla wszystkich sądów, z wyjątkiem sądów najwyższych, które będą zobowiązane do skorzystania z postępowania prejudycjalnego w celu uniknięcia wytworzenia się w państwach członkowskich orzecznictwa zagrażającego skuteczności lub jedności prawa wspólnotowego”. P. Pescatore, Les travaux du „Groupe Juridique” dans la négociation des traités de Rome, Revue d’histoire luxembourgeoise, nr 2, Hémecht, 1982, 34, s. 145–161. Wyróżnienie moje.
 47 Wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r. (od C‐240/98 do C‐244/98, EU:C:2000:346).
 48 Zobacz w szczególności wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r., Pannon GSM (C‐243/08, EU:C:2009:350, pkt 32, 33). Zobacz także wyrok z dnia 30 maja 2013 r., Asbeek Brusse i de Man Garabito (C‐488/11, EU:C:2013:341, pkt 54–60). Zobacz sprawozdanie Komisji w sprawie stosowania dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, COM(2000) 248 wersja ostateczna: „[w] celu zachowania zakresu i skuteczności dyrektywy, systemy prawne muszą przestrzegać szeregu zasad, by dzięki temu zapewnić, że nieuczciwe warunki nie będą w rzeczywistości wiążące dla konsumenta” [tłumaczenie nieoficjalne].
 49 Wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r., Océano Grupo Editorial i Salvat Editores (od C‐240/98 do C‐244/98, EU:C:2000:346, pkt 25). Co się tyczy kontroli z urzędu nieuczciwego charakteru warunków umownych, wyrok Océano Grupo Editorial i Salvat Editores jest pierwszym krokiem postawionym przez Trybunał, który orzekł, że cel, do którego realizacji dąży art. 6 dyrektywy 93/13, może zostać osiągnięty jedynie wtedy, gdy sądowi krajowemu zostanie przyznana możliwość dokonania z urzędu oceny nieuczciwego charakteru warunku umowy. Drugi krok postawiono w wyroku z dnia 26 października 2006 r., Mostaza Claro (C‐168/05, EU:C:2006:675, pkt 25), w którym Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest „zobowiązany” do badania z urzędu nieuczciwego charakteru warunków umownych wchodzących w zakres zastosowania dyrektywy 93/13, tym samym niwelując brak równowagi istniejącej [ze szkodą dla konsumenta] między konsumentem a przedsiębiorcą. Wyroki te zostały później potwierdzone przez Trybunał, przede wszystkim w ramach postępowań w sprawie nakazu zapłaty, w wyrokach z dnia 4 czerwca 2009 r., Pannon GSM (C‐243/08, EU:C:2009:350, pkt 22, 32), i z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Español de Crédito (C‐618/10, EU:C:2012:349, pkt 39, 43), a następnie w ramach postępowania kontradyktoryjnego pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą, między innymi w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., Banif Plus Bank (C‐472/11, EU:C:2013:88, pkt 19, 24), oraz w ramach postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, w szczególności wyrokiem z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 41, 44, 46).
 50 Zobacz wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., VB Pénzügyi Lízing (C‐137/08, EU:C:2010:659, pkt 44).
 51 Wyrok z dnia 26 kwietnia 2012 r., Invitel (C‐472/10, EU:C:2012:242, pkt 22). Zobacz także wyroki: z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 66); z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 57).
 52 Zobacz podobnie wyrok z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 69); a także opinia rzecznik generalnej J. Kokott w tejże sprawie (C‐415/11, EU:C:2012:700, pkt 74).
 53 Wyrok z dnia 1 kwietnia 2004 r., Freiburger Kommunalbauten (C‐237/02, EU:C:2004:209).
 54 Zobacz opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Aziz (C‐415/11, EU:C:2012:700, pkt 71).
 55 Wyrok z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 68).
 56 Wyrok z dnia 14 marca 2013 r. (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 73). Zobacz także opinia rzecznik generalnej J. Kokott w tej sprawie (C‐415/11, EU:C:2012:700, pkt 77, 78).
 57 Wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r. (C‐421/14, EU:C:2017:60).
 58 Wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 66 i przytoczone tam orzecznictwo).
 59 Wyroki: z dnia 4 czerwca 2009 r., Pannon GSM (C‐243/08, EU:C:2009:350, pkt 39); z dnia 9 listopada 2010 r., VB Pénzügyi Lízing (C‐137/08, EU:C:2010:659, pkt 42); z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 71); a także z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 61). Wyróżnienie moje.
 60 Zobacz wyrok z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 71).
 61 Wyrok z dnia 20 września 2017 r., Andriciuc i in. (C‐186/16, EU:C:2017:703, pkt 58).
 62 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r. (C‐26/13, EU:C:2014:282).
 63 Wyrok z dnia 14 czerwca 2012 r. (C‐618/10, EU:C:2012:349).
 64 Rozpatrywane uregulowania krajowe stanowił art. 83 texto refundido ogólnej ustawy w sprawie ochrony konsumentów i użytkowników oraz innych ustaw dodatkowych. Zobacz pkt 20 niniejszej opinii.
 65 Wyrok z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Espaňol de Crédito (C‐618/10, EU:C:2012:349, pkt 62).
 66 Wyrok z dnia 6 października 2009 r., Asturcom Telecomunicaciones (C‐40/08, EU:C:2009:615, pkt 58); postanowienie z dnia 16 listopada 2010 r., Pohotovosť (C‐76/10, EU:C:2010:685, pkt 62); a także wyrok z dnia 15 marca 2012 r., Pereničová i Perenič (C‐453/10, EU:C:2012:144, pkt 30).
 67 Wyrok z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Espaňol de Crédito (C‐618/10, EU:C:2012:349, pkt 64). W motywie dwudziestym pierwszym dyrektywy 93/13 przewidziano, że „państwa członkowskie powinny zapewnić, aby nieuczciwe warunki nie były zamieszczane w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami [...], jeżeli jednak takie warunki zostają w nich zawarte, aby nie były one wiążące dla konsumenta, oraz zagwarantować, żeby umowa obowiązywała strony zgodnie z zawartymi w niej postanowieniami, pod warunkiem że po wyłączeniu z umowy nieuczciwych warunków może ona nadal obowiązywać”. Wyróżnienie moje.
 68 Zobacz wyroki: z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Español de Crédito (C‐618/10, EU:C:2012:349, pkt 65); z dnia 21 grudnia 2016 r., Gutiérrez Naranjo i in. (C‐154/15, C‐307/15 i C‐308/15, EU:C:2016:980, pkt 57).
 69 Wyróżnienie moje. Wyroki: z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Español de Crédito (C‐618/10, EU:C:2012:349, pkt 65); z dnia 30 maja 2013 r., Asbeek Brusse i de Man Garabito (C‐488/11, EU:C:2013:341, pkt 57); z dnia 21 stycznia 2015 r., Unicaja Banco i Caixabank (C‐482/13, C‐484/13, C‐485/13 i C‐487/13, EU:C:2015:21, pkt 28); a także z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 71). Należy dodać, że taka możliwość prawna dalszego obowiązywania umowy powinna być oceniana na podstawie obiektywnych kryteriów, a nie pod kątem interesów jednej ze stron umowy. Zobacz P. Mikłaszewicz, Komentarz do art. 3851 k.c., w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 19, 2018, Legalis, komentarz do art. 3851 polskiego kodeksu cywilnego, pkt 45.
 70 Wyrok z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Espaňol de Crédito (C‐618/10, EU:C:2012:349, pkt 69). Zobacz także opinia rzecznik generalnej V. Trstenjak w tej sprawie (C‐618/10, EU:C:2012:74, pkt 86–88).
 71 Zobacz wyrok z dnia 26 października 2006 r., Mostaza Claro (C‐168/05, EU:C:2006:675, pkt 36). Zobacz także wyroki: z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Español de Crédito (C‐618/10, EU:C:2012:349, pkt 40); z dnia 30 maja 2013 r., Jőrös (C‐397/11, EU:C:2013:340, pkt 25); a także z dnia 17 maja 2018 r., Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen (C‐147/16, EU:C:2018:320, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo).
 72 „Waga, jaką prawodawca [Unii] przywiązuje do ochrony konsumentów, skłoniła go między innymi do umieszczenia w art. 6 ust. 1 dyrektywy zapisu, zgodnie z którym nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie są »wiążące dla konsumenta«”. Zobacz wyrok z dnia 26 października 2006 r., Mostaza Claro (C‐168/05, EU:C:2006:675, pkt 36).
 73 Wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r., Pannon GSM (C‐243/08, EU:C:2009:350, pkt 32, 33). Zobacz także przypis 48 do niniejszej opinii.
 74 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r. (C‐26/13, EU:C:2014:282).
 75 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r., Kásler i Káslerné Rábai (C‐26/13, EU:C:2014:282, pkt 81). Zobacz także wyrok z dnia 21 stycznia 2015 r., Unicaja Banco et Caixabank (C‐482/13, C‐484/13, C‐485/13 i C‐487/13, EU:C:2015:21, pkt 33); a także postanowienie z dnia 11 czerwca 2015 r., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‐602/13, niepublikowane, EU:C:2015:397, pkt 38).
 76 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r., Kásler i Káslerné Rábai (C‐26/13, EU:C:2014:282, pkt 83). Zobacz także postanowienie z dnia 11 czerwca 2015 r., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‐602/13, niepublikowane, EU:C:2015:397, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo).
 77 BGH III ZR 325/12 – NJW 2014, 141.
 78 Zobacz wyrok z dnia 7 października 1981 r. (VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178 [181]).
 79 Zobacz K. Uffmann, Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, Tübingen, 2010 s. 157; J. Basedow, w: W. Krüger, Münchener Kommentar zum BGB, wydanie 7, Munich 2016, § 306, nr 18; P. Schlosser, Staudinger Kommentar zum BGB, kwiecień 2013, § 306, nr 20. Jeśli chodzi o orzecznictwo, zob. wyroki BGH: z dnia 10 października 2013 r. (III ZR 325/12, nr 14); z dnia 16 lutego 2016 r. (XI ZR 454/14, nr 21); a także z dnia 18 stycznia 2017 r. (VIII ZR 263/15, nr 38).
 80 Zobacz w szczególności wyroki BGH: z dnia 17 maja 1982 r. (VII ZR 316/81); z dnia 25 czerwca 2003 r. (VIII ZR 344/02); a także z dnia 18 stycznia 2017 r. (VIII ZR 263/15, nr 38).
 81 Zobacz w szczególności wyrok BGH z dnia 17 maja 1982 r. (VII ZR 316/81).
 82 Wyrok BGH z dnia 10 października 2013 r. (III ZR 325/12).
 83 „Einwilligung zur Abtretung
 (ii) Insoweit entbinde ich den Zahnarzt ausdrücklich von seiner ärztlichen Schweigepflicht und stimme ausdrücklich zu, dass der Zahnarzt die sich aus der Behandlung ergebende Forderung an die ZAAG [und diese gegebenenfalls an das refinanzierende Institut –D.-Bank e.G., D.] – abtritt.
 (iii) Ich bin mir bewusst, dass nach der Abtretung der Honorarforderung mir gegenüber die ZAAG als Forderungsinhaberin auftritt und deshalb Einwände gegen die Forderung – auch soweit sie sich aus der Behandlung und der Krankengeschichte ergeben – im Streitfall gegenüber der ZAAG zu erheben und geltend zu machen sind und der mich behandelnde Zahnarzt als Zeuge vernommen werden kann [...]”.
 84 F. Temming, Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union, GPR 2016, s. 38–46, zob. w szczególności przypis 8 z odniesieniem do wyroku Nordenfelt v Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co Ltd [1894] AC 535.
 85 Zobacz K. Uffmann, Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, Tübingen 2010, s. 157.
 86 Zobacz A. Kollmann, w: B. Dauner-Lieb, W. Langen, Nomos-Kommentar zum BGB, t. 2, wydanie 3, 2016, § 306, nr 15 i nast.; H. Schulte-Nölke, w: R. Schulze, Handkommentar zum BGB, wydanie 9, 2017, § 306, nr 4 i nast.; B. Bonin, w: M. Artz, Beck-Online-Großkommentar zum BGB, wydanie z dnia 1 marca 2018 r., § 306, nr 38 i nast.; H. Schmidt, w: H.G. Bamberger, H. Roth, W. Hau, R. Poseck, Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, wydanie z dnia 1 listopada 2017 r., § 306, nr 16 i nast.; H. Schmidt, w: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 306, nr 14 i nast.
 87 S. Roloff, w: H.P. Westerman, Erman – Kommentar zum BGB, wydanie 15, 2017, § 306, nr 8.
 88 W celu przedstawienia pełnego obrazu sytuacji należy wspomnieć, że mniejszość przedstawicieli niemieckiej doktryny twierdzi w istocie, że stwierdzenie, iż podział nie jest również modyfikacją, jest sztuczne. Zobacz K. Uffmann, Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, Tübingen 2010, s. 158 i nast.;K. Uffmann, Recht der Arbeit,2012, s. 113–120, zwłaszcza s. 119. Ogólnie rzecz biorąc, często praktycznie niemożliwe jest precyzyjne wskazanie części uczciwych i nieuczciwych. Zatem, zgodnie z tym poglądem mniejszościowym, należałoby dopuścić modyfikację sanującą. K. Uffmann, op.cit., s. 164 i nast.; P. Schlosser, w: J. von Staudinger, Kommentar zum BGB, wydanie z kwietnia 2013, § 306, nr 25; J. Basedow, w L.W. Krüger, Münchener Kommentar zum BGB, wydanie 7, 2016, § 306, nr 13 i nast.
 89 W tego typu umowach kredytu hipotecznego dalsze punkty [b), c) lub d) etc.] zasadniczo nie dotyczą podstaw rozwiązania opartych na niewypłacalności dłużnika.
 90 Warunek ten został przytoczony w pkt 94 niniejszej opinii.
 91 Natomiast jest tak w przypadku spornego warunku w sprawie C‐179/17, który brzmi następująco: „Niezależnie od określonego okresu obowiązywania niniejszej umowy bank będący wierzycielem może postawić kredyt w stan wymagalności, wypowiadając umowę i uznając, że dług staje się natychmiast wymagalny w całości, w szczególności w przypadku braku zapłaty w terminie [jednej], kilku lub wszystkich rat określonych w klauzuli drugiej (dotyczącej spłaty kapitału)”. Klauzula ta spełnia pierwszy warunek blue pencil test, gdyż każdy rodzaj braku płatności (jednej, kilku lub wszystkich rat) może być rozpatrywany odrębnie.
 92 Tak byłoby w przypadku: „[...] a) [Braku płatności dowolnej raty odsetkowej lub kapitałowej] [...]; b) [...]; c) [...]”.
 93 Jak to jest moim zdaniem w przypadku spornego warunku w sprawie C‐179/17.
 94 Zobacz pkt 89 niniejszej opinii.
 95 Te same rozważania mają zastosowanie do spornego warunku w sprawie C‐179/17.
 96 Zobacz wyroki: z dnia 9 listopada 2010 r., VB Pénzügyi Lízing (C‐137/08, EU:C:2010:659, pkt 44); z dnia 26 kwietnia 2012 r., Invitel (C‐472/10, EU:C:2012:242, pkt 22). Zobacz także wyroki: z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 66); z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 57).
 97 W przedmiocie różnicy między oceną/kwalifikacją dotyczącą nieuczciwego charakteru warunku umownego a konsekwencjami, jakie należy wyciągnąć z tej oceny/kwalifikacji, zob. pkt 65 i nast. niniejszej opinii.
 98 Zobacz pkt 66 i nast. niniejszej opinii.
 99 Zobacz pkt 72 i nast. niniejszej opinii.
 100 W szczególności, w przedmiocie dalszego obowiązywania prawnego umowy, zob. orzecznictwo przytoczone w przypisie 69 do niniejszej opinii.
 101 W istocie bowiem w chwili zawierania rozpatrywanych umów kredytów hipotecznych (2005 r. i 2008 r.) art. 693 ust. 2 LEC miał następujące brzmienie: „[m]ożna żądać całości należnego kapitału i należnych odsetek, jeżeli uzgodniono wymagalność całości długu w przypadku braku zapłaty jednej z uzgodnionych rat, a uzgodnienie to wpisano do księgi wieczystej”. W konsekwencji przepis ten przewidywał możliwość zażądania, w trybie postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, „całości należnego kapitału i należnych odsetek”, pod warunkiem że (i) warunek lub uzgodnienie dotyczące natychmiastowej wymagalności spłaty były wpisane do księgi wieczystej oraz (ii) natychmiastowa wymagalność jest uzależniona od „braku zapłaty jednej z uzgodnionych rat”. Zobacz w tym względzie przypis 21 do mojej opinii w sprawie C‐486/16.
 102 Wyroki: z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 73); z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 66). Zobacz też pkt 69 niniejszej opinii.
 103 Po podziale proponowanym przez sąd odsyłający warunek ten brzmi następująco: „brak płatności raty odsetkowej lub kapitałowej [...]”.
 104 Wyroki: z dnia 14 marca 2013 r., Aziz (C‐415/11, EU:C:2013:164, pkt 73); z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 66).
 105 Zobacz pkt 26 niniejszej opinii.
 106 Zobacz w tym względzie pkt 118 niniejszej opinii.
 107 Zobacz przypisy 91 i 93 do niniejszej opinii.
 108 Zobacz przypis 101 do niniejszej opinii.
 109 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r. (C‐26/13, EU:C:2014:282).
 110 Tribunal Supremo (sąd najwyższy) zauważa, że rezygnacja z postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, poza utratą pewnych przywilejów przez dłużnika, zmusza wierzyciela do wszczęcia postępowania na zasadach ogólnych „w celu stwierdzenia wymagalności lub rozwiązania umowy kredytu hipotecznego z powodu uchybienia zobowiązaniom przez dłużnika”. Dodał on, że „[n]awet przy założeniu, że instytucja będąca wierzycielem będzie czekać przez cały uzgodniony okres spłaty i nie wystąpi o rozwiązanie umowy, wysokość odsetek za zwłokę należnych od dłużnika będzie niezwykle duża, w związku z długimi okresami spłaty w tych umowach”. W konsekwencji, jeżeli w celu stwierdzenia rozwiązania umowy kredytu hipotecznego trzeba wszcząć postępowanie na zasadach ogólnych, wydaje się jasne, że umowa nadal obowiązuje.
 111 Przypominam, że motyw dwudziesty pierwszy dyrektywy 93/13 przewiduje, że „nieuczciwe warunki [...] nie [są] wiążące dla konsumenta, [a] umowa obowiąz[uje] strony zgodnie z zawartymi w niej postanowieniami, pod warunkiem że po wyłączeniu z umowy nieuczciwych warunków może ona nadal obowiązywać”. Zobacz także wyrok z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Español de Crédito (C‐618/10, EU:C:2012:349, pkt 64, 65).
 112 W szczególności, w przedmiocie dalszego obowiązywania prawnego umowy, zob. orzecznictwo przytoczone w przypisie 69 do niniejszej opinii.
 113 Jak wynika z uwag na piśmie rządu hiszpańskiego, usunięcie spornego warunku spowodowałoby, że ów stosunek prawny byłby zbyt niekorzystny dla instytucji bankowej, ponieważ oznaczałoby to konieczność wszczęcia najpierw postępowania na zasadach ogólnych w celu rozwiązania umowy, a następnie ogólnego postępowania egzekucyjnego w celu zaspokojenia długu. Zobacz w tym względzie rozważania w pkt 54, 57 i 58 mojej opinii w sprawach C‐92/16 i C‐167/16.
 114 Wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r. (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 73).
 115 Wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 74). Wyróżnienie moje. Zobacz także moja opinia w sprawie Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2016:69, pkt 85).
 116 Wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus (C‐421/14, EU:C:2017:60, pkt 75).
 117 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r. (C‐26/13, EU:C:2014:282).
 118 C‐154/15, C‐307/15 i C‐308/15, EU:C:2016:980.
 119 W ten sposób ustanowił obowiązek zwrotu konsumentom nie od dnia zawarcia spornych umów, lecz od dnia wydania rozstrzygnięć sądowych stwierdzających nieważność tych warunków umownych.
 120 Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., Gutiérrez Naranjo i in. (C‐154/15, C‐307/15 i C‐308/15, EU:C:2016:980, pkt 61, 66).
 121 Sąd odsyłający w sprawie C‐179/17 zauważa, że „nawet w przypadku, gdy mimo tego, co opisano w poprzednim punkcie, uzupełniające zastosowanie art. 693 ust. 2 LEC powinno być uznane za wykonalne in abstracto, pojawia się nowa trudność: przepis ten stanowi dosłownie, że »[m]ożna wymagać spłaty całości należnego długu z tytułu kapitału i odsetek, jeżeli w umowie kredytowej została przewidziana możliwość przedterminowego rozwiązania umowy z powodu zaległości w spłacie kredytu w wysokości przynajmniej trzech rat miesięcznych [...], a uzgodnienie takie zostało uwzględnione w czynności będącej źródłem umowy kredytowej«. Innymi słowy, istnienie uzgodnienia jest jedną z podstawowych przesłanek ustanowionych w tym przepisie. Prawdą jest, że przy zawarciu umowy doszło do uzgodnienia, lecz właśnie ono zostało uznane za nieuczciwe i niewiążące, a zatem nie jest ważne (zostało ono wyłączone z umowy i uznaje się je za nienapisane). Wydaje się zatem oczywiste, że art. 693 ust. 2 LEC odnosi się do istnienia wiarygodnego i skutecznego uzgodnienia, a nie do uzgodnienia nieuczciwego, niewiążącego i bezskutecznego. W przeciwnym wypadku, jeżeli uzna się, że bez znaczenia jest, czy uzgodnienie jest czy nie jest nieuczciwe, dochodzi się do rozwiązania absurdalnego, w ramach którego zgodnie z rozpatrywanym orzecznictwem postawienie kredytu w stan natychmiastowej wymagalności jest zawsze możliwe, niezależnie od treści (i ewentualnie nieuczciwego charakteru) warunku umownego. Prawo ochrony konsumentów zostałoby pozbawione treści, a oferowana przezeń ochrona, jak się wydaje, zostałaby poważnie osłabiona”. Wyróżnienie moje. Zobacz pkt 17, 34, 111 i 121, a także przypis 101 do niniejszej opinii. Zobacz także pkt 55 mojej opinii w sprawie C‐486/16.
 122 Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., Gutiérrez Naranjo i in. (C‐154/15, C‐307/15 i C‐308/15, EU:C:2016:980, pkt 60).
 123 Przypominam w tym względzie, że to do sądu krajowego należy wypowiedzenie się na temat tego, czy przepis krajowy posiada charakter dyspozytywny, czy nie.
 124 Zobacz pkt 8 drugiego zarzutu odwołania od tego orzeczenia.
 125 Z akt sprawy wynika, że w wyrokach Tribunal Supremo (sądu najwyższego) z dnia 23 grudnia 2015 r. i z dnia 18 lutego 2016 r., cytowanych powyżej w pkt 26 niniejszej opinii, sędzia Francisco Javier Orduña Moreno przedstawił odmienny pogląd i wypowiedział się na temat niezgodności tych wyroków Tribunal Supremo (sądu najwyższego) z prawem Unii. Dostępne pod adresem: http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/d9586b9875f1d9f4. Zobacz s. 8–17. Zobacz także pkt 26 mojej opinii w sprawach C‐92/16 i C‐167/16, a także przypis 21 do mojej opinii w sprawie C‐486/16.
 126 Pomysł tego pierwszego przykładu nasunął mi się w istocie podczas rozprawy, kiedy rząd hiszpański w celu zilustrowania niedogodności dla konsumenta w postępowaniu na zasadach ogólnych odniósł się do podobnego hipotetycznego przypadku.
 127 Wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r., Pannon GSM (C‐243/08, EU:C:2009:350, pkt 33).
 128 Wyrok z dnia 21 lutego 2013 r., Banif Plus Bank (C‐472/11, EU:C:2013:88, pkt 27, 35).