<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que hay que saber sobre la familia y las personas que la integran, los derechos de los hombres y las mujeres peruanos, la inseminación artificial y el cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares [/INST] LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DE LA MUJER EN 
EL DERECHO FAMILIAR PERUANO 
X icardo hlurcenaro Frcrs 
INTRODUCCION 
Descamos sealar en primer lugar que al tratar el tema de Los Derechos de la 
Mujer no deberamos referirnos solamente al mbito del Derccho positivo La materia 
tiene otras pcrspcctvas que son estudiadas por diversas disciplinas del conocimiento 
humano Psicologa Sociologa Antropologa etc Solamente el anlisis interdiscipli 
nario permite conocer la situacin de los Dcrechos de la Mujer en su integridad No 
obstante lo expuesto por motivos de formacin profesional trataremos el tema exclusi 
vamente desde la pcrspectiva del Derecho reconociendo las limitaciones que ello im 
plica Tampoco es exacto hablar de la mujer en trminos generales por cuanto la pro 
blemtica es diferente de acuerdo a cada poca y lugar geogrfico Los Derechos de la 
Mujcr han sufrido grandes transformaciones en estas ltimas dcadas No solamente 
existen marcadas diferencias entre los continentes y pases sino que tambin se dan en 
las diversas regiones de un Estado debiendo nuestro sistema legislativo aplicarse uni 
formemente en toda la Repblica Analizamos la cuestin en forma global sin embar 
go debemos reconocer como diametralmente diferente la situacin de la mujer en la 
clase media de la gran ciudad con la mujer del pueblo joven de la Comunidad Cam 
pesina o del casero selvtico 
1 
REFERENCIAS H ISTORICAS 
No es materia de este trabajo presentar la evolucin histrica de los derechos de la 
mujer sin embargo me permito hacer algunas diferencias La mujer ha pasado de ser 
tratada como un objeto a la potestad marital a la tutela del marido y luego a que Cste 
se convierta en su consejero 
El Cdigo Civil de Francia de 21 de marzo de 1804 modelo de la inmensa mayora de los Cuerpos 
Irgales posteriores que se elaboraron en los diferentes pases consagr el principio muy retrgrado ya en 
tonces de la potestad absoluta del mando sobre la persona y el patrimonio de la mujer 
El Cdigo Civil de Rusia del ao 1833 adopt como sistema econmico matrimonial el rgimen de 
separacin de bienes en que cada cnyuge administraba y dispona con independencia de los suyos propios 
consumando la gran emancipacin del sexo femenino que ya se haba iniciado mucho antes  
En el siglo XX los diferentes foros internacionales trataron el terna 
La Carta de Las Naciones Unidas signada en San Francisco el 26 de julio de 
1945 expresaba en su prembulo  al reafirmar su fe en los derechos fundamentales 
dcl hombre en el valor y en la dignidad de la persona humana en la igualdad de dere 
chos de hombres y mujeres Tambin el articulo 3 manifiesta el propsito de Reali 
zar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto a los Derechos 
Humanos y a las Libertades Fundamentales de todos sin hacer distingos por motivos 
de raza sexo idioma o rcliginf13 
La Declaracin Amcricana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de Mayo 
de 1948 seala en su artculo 11 Todas las pcrsonas son iguales ante la Ley y tienen 
los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza sexo 
idioma credo ni otra algunaM4 Posteriormente La Declaracin Universal de Derechos 
Humanos dcl 10 de Diciembre de 1948 establece en su artculo 2 Toda persona tiene 
los Dcrcchos y Libcrtadcs proclamados en esta Declaracin sin distincin alguna de 
raza sexo idioma religin opinin poltica o de cualquier otra ndole 5 
2 LA CONSTITUCION 
La Constitucin Poltica de 1979 seala expresamente en su artculo 2 Toda per 
sona tiene derecho inc 2A la igualdad ante la Ley sin discriminacin alguna por ra 
zn de sexo raza religin opinin o idioma El varn y la mujer tienen iguales opor 
tunidades y responsabilidades 
Los seres humanos desde que nacemos somos diferentes en aptitudes rasgos for 
1 
Plutarco Mars Vancells La mujer en el Derecho Civil Ediciones Universidad de Navarra SA p 65 
2 
Op cit p 67 
3 
Mano Alzamora Valdez Los Dcrechos Humanos y su Proteccin 2a ed Idtorial y Distribuidora de 
Libros SA p 62 
4 
Op cit p 84 
5 
Op cit p 66 
ma tamao talentos elc Sin embargo antc el Derecho somos iguales Es dccir no 
obstante que la desigualdad es una realidad natural ante el Derecho tenemos igualdad 
de posibilidades suprimindose los privilegios 
Las Declaraciones y Convenios intcrnacionales de Derechos Humanos as lo han 
reconocido con firmeza durante este siglo En consecuencia la redaccin de la parte 
dcl articulo Constitucional rcferido anteriormente est a nuestro criterio correctamente 
formulado 
No obstante el artculo Constitucional comcntado agrega una frase poco feliz que 
distorsiona totalmente los conccptos antcriormcnte formulados El texto Constitucional 
aade La Ley reconoce a la mujcr dcrcchos no mcnorcs que al varn Esto significa 
que si bien declara que no debe existir discriminacin alguna por razn de sexo luego 
se convadice al sealar que el scxo fcmcnino ticnc dcrcchos no menores que el varn 
o sca que pucdcn scr mayores Es cvidcnic quc si la mujcr licnc mayorcs dcrcchos que 
cl varh estamos discriminando por razn dc scxo Rcvisantlo las sesiones de La 
Asamblca Constituyente en las quc se analiz cstc artculo y la bibliografa jurdica na 
cional podcmos concluir que se crc la frasc por cuanto la muja ticne derechos cn el 
mbito exclusivamente laboral talcs como cl pcrmiso pre y post natal y el dc lactancia 
No es materia de este trabajo desarrollar el tcma constitucional por lo que solamcnte 
me pcrmito proponer que los dcrcchos rcfcridos son dcl conccbido o rccin nacido Es 
el concebicto quin ticne cl dcrccho a quc su madrc tome todas las prccaucioncs nece 
sarias anics dcl parto para quc slc nazca bicn Dcbcmos rccordar que pan cl primcr 
articulo de nucstro Cdigo Civil El conccbido es sujcto dc dcrccho para todo cuanto 
le favorece Es el recin nacido cl quc ticnc cl dcrccho a que su madre lo lacie a fin 
dc que pueda subsistir 
3 CODICO CIVIL  DERECHO DE LAS PERSONAS 
El Cdigo Civil de 1936 cstablcca cn su artculo 5 
Los varoncs y las mujcrcs 
gozan de los mismos dcrcchos civilcs salvo las restriccioncs rcspccto de las mujcrcs 
casadas Respecto al nombre scalaba quc La mujcr llcva cl apcllido dcl marido a 
gregado al suyo y lo conscrva micntras no contmiga nucvo matrimonio artculo 171 
Rcspccto al domicilio cl artculo 23 indicaba quc La mujcr casada ticne por domicilio 
el dc su marido 
El Cdigo Civil de 1984 toma cn cucnla la igualdad a quc se refiere la Constitu 
cin y seala El varn y la mujcr ticncn igual capacidad de goce y de ejercicio de los 
Dcrechos Civiles articulo 4 En rclacin al domicilio conyugal cs aqucl en el cual las 
cnyuges vivcn de consuno o cn todo caso cl ltimo que compartieron art 36 
Por lo expucsto podemos dccir quc en el articulado del libro dcl Cdigo Civil rcic 
rente al derecho de las pcrsonas sc sosticne la igualdad total de varones y mujercs cn 
cuanto ticnen la misma capacidad 
4 
CODIGO CIVIL DERECHO DE FAMILIA 
41 Relaciones Conyugales 
El primer artculo del Derecho de Familia artculo 233 seala que las normas 
jurdicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la familia en armona 
con la Constitucin Poltica del Per Posteriormente en el artculo 234 relativo a la de 
finicin jurdica del matrimonio se seilala los cnyuges tienen en el hogar autoridad 
consideraciones derechos deberes y responsabilidades iguales El artculo 234 en su 
prrafo final establece por primera vez en el ordenamiento civil de la Repblica el 
principio de la igualdad del varn y la mujer en el mbito de las relaciones conyuga 
lesw6 
Considerando que aproximadamente el 50 de la poblacin peruana est constitui 
da por mujeres este ha sido el cambio ms trascendente de la Constitucin y Cdigo 
Civil vigentes Es esta la modificacin ms importante que ha producido nuestro siste 
ma jurdico en el presente siglo 
As como el Cdigo Civil indica la igualdad de derechos y obligaciones entre los 
cnyuges regula lo mismo respecto a la relacin de estos con sus hijos Comparando el 
Cdigo Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la evolucin que esta con 
cepcin ha experimentado al incorporarse la igualdad de derechos y obligaciones entre 
el varn y la mujer 
A continuacin me permito presentar una transcripcin comparada de los artculos 
del Cdigo Civil de 1936 y 1984 evidenciando as la profunda evolucin que en este 
tema manifiesta la Legislacin 
411 Cdigo Civil 1936 artculo 161 
El marido dirige la sociedad conyugal La mujer debe ayuda y consejo para la 
prosperidad comn y tiene el derecho y el deber de atender personalmente el hogar 
Cdigo Civil 1984 artculo 290 
Ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del ho 
gar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo 
412 Cdigo Civil 1936 artculo 164 
El marido est obligado a suministrar a la mujer y en general a la familia todo 
lo necesario para la vida segn sus facultades y situacin 
Cdigo Civil 1984 artculos 287291 
Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y 
educar a sus hijos 
6 
Huor Cornejo Chvez Derecho Familiar Peruano Librera Studium SA Tomo 1 p 92 
160 
Si uno dc los cnyugcs se dcdica exclusivarncnte al trabajo dcl hogar y al cuida 
do dc los hijos la obligacin de sostcncr a la familia rccae sobre el otro sin perjuicio 
dc la ayuda y colaboracin quc ambos cnyugcs se dcben cn uno y otro campo 
413 Cdigo Civil 1936 d c u l o  168 
El marido es cl rcprcscninte de la sociedad conyugal 
Cdigo Civil 1984 articulo 292 
Corresponde corijuntamcnte a los cnyugcs la rcprescntacin lcgal de la socicdad 
conyugd 
414 Cdigo Civil 1936 artculo 173 
La mulcr pucdc cjcrccr cualquicr profcsin o industria as como cfcctuar cual 
quier trabajo fucra de la casa comn con cl conscnlimiento exprcso  licito dcl rnari 
do 
Cdigo Civil 1984 articulo 293 
Cada cnyuge pucde ejcrccr cualquicr profcsin o indusuia permitidos por Lcy 
as como cfcctuar cualquicr trabajo fucra dcl hogar con cl ascntimicnto cxprcso  trici 
to del otro Si ste lo ncgarc el jucz pucde autorizarlo si lo justifica cl intcrs dc la 
familia 
415 Cdigo Civil 1936 artciilo 391 
La pauia potcstad sc cjcrcc por cl padre y la madre durantc cl matrimonio En 
caso de discnlimiento prcvalcccr la opinin dcl padre 
Cdigo Civil 1984 articulo 4 19 
La patria potcstad se cjcrce conjuntamcntc por el padre y la madre duranrc cl ma 
trimonio corrcspondiendo a ambos la reprcscnmcin lcgal dcl hijo 
En caso de disentimiento resuclvc el Juez de mcnorcs en la va incidcntal 
42 Articulo en el que se expresan diferencias entre los derechos del hombre y la 
mujer 
Tomando en cucnta la misma clasificacin del Cdigo Civil me pcrmiio haccr al 
gunas rcflcxioncs rcspccto de aquellos artculos en los que se hacen distinciones cnlrc 
los varoncs y las mujcrcs 
421 Edad para contracr matrimonio 
Respecto a este tema el Dr Hctor Corncjo Chvcz afirma Sicndo la procrcacin 
el fin principal dcl malrimonio cs lgico que para contraerlo se nccesita poseer la ca 
pacidad gcn6tica 
En mrito a este argumento y considerando que la mujer tiene un desarrollo sexual 
antcrior al hombre se ha establecido en el articulo 241 inc 1 que el Juez podr autori 
zar por motivos graves el matrimonio de varoncs de dieciseis aos cumplidos y de mu 
jeres de catorce Opinamos que el mauimonio tiene dos fines primordiales el amor y 
el sexo Tambin creemos que la edad mnima para contraer matrimonio debe estar su 
peditada a la madurez de la pareja siendo la edad sealada por el cdigo una cantidad 
arbitraria por cuanto cada scr humano se desarrolla diferente Debera dispensarse el 
impedimento de la edad en trminos iguales para el varn y la mujer 
422 Separacin de cuerpos 
En el caso de que ambos cnyuges sean culpables de la separacin el artculo 340 
seala que los hijos varoncs mayores de 7 aos quedan a cargo del padre y las hijas 
mujeres menores de edad y los varones menores de 7 aos al cuidado de la madre 
Esta distincin enue hijos varones y mujeres est en la concepcin que la madre 
es la encargada de proporcionar amor educar alimentar etc a los hijos pequeos toda 
vez que el padre no es el mls apto para hacerlo Opinamos que los padres pueden pro 
porcionar la misma dosis de ternura afecto y cario que la madre y que dcbcran parti 
cipar activamente en todas las etapas del crecimiento y educacin de sus hijos Los ro 
les existentes han sido cslablecidos por las distorsiones de nuestra cultura pero no por 
razones naturales 
Las diferencias se dan exclusivamente como consecuencia de la educacin o dcs 
formacin que recibimos desde que venimos al mundo sin embargo nacemos con la 
misma potencialidad de amar educar etc Luego la formacin que recibimos nos va 
asignando roles de acucrdo a lo que se considcra correcto para nuestro sexo Por los 
fundamentos expuestos opinamos que debera derogarse el segundo prrafo del artiaulo 
340 a fin de que el Juez sciiale en cada caso concreto a cargo de quin se quedan los 
hijos 
423 Filiacin matrimonial y extramatrimonial 
Consideramos que solamcnle tratndose de aquellos artculos en los que se desea 
fijar reglas que permitan cstablccer la filiacin es posible distinguir entre las normas 
para el varn y la mujcr tales como los artculos 361 362 363 364 365 366 367 
368 369 370 371 372402403404405406409411413414415 
El mismo argumento motiva el que no se permita el matrimonio de la viuda en 
tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido salvo que 
dicre a luz artculo 243 inc 3 
Para terminar estas breves reflexiones me permito formular algunas conclusiones 
1 El texto Constitucional La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al 
varn est incorrectamente formulado 
2 
El Cdigo Civil al establecer que el varn y la mujer tienen igual capacidad de 
goce y de ejercicio de los Derechos Civiles eliminando las diferencias existentes en el 
Cdigo Civil de 1936 ha introducido el mayor cambio de nuestra codificacin 
3 Deben eliminarse los artculos en los que se discrimina entre varn y mujer por 
razn de su sexo 
4 En el Derecho de Familia solamente deben existir normas que distingan al varn y 
la mujer para fijar reglas que permitan establecer la filiacin 
ALZAMORA VALDEZ MARIO 
Las Derechos Humanos y su ProtecciOn 
Editorial y Distribuidora de Libros SA 388 pp 
ALZAMORA VALDEZ MARIO 
Libro Homenaje 
Cultural Cuzco 1988 
CORNEJO CHAVEZ HECTOR 
Derecho Faniiliiir Perumo 
Librcra Studium SA Lima 1985 
Tomo 1 381 p 
Tomo 11 491 p 
CHIRINOS SOTO ENRIQUE 
La Nueva Constitucin al Alcance de Todos 
Editorial Andina Lima 1979 527 p 
EGUlRUREN PRAELI FRANCISCO 
La Constitucin Poltica de 1979 y sus Problemas de Aplicacim 
Cultural Cuzco SA Lima 1987 782 p 
FERNANDEZ SESSAREGO CARLOS 
Derecho de las Personas 
Librcra Studium SA Lima 1986279 p 
LANATTA GUILHEM ROMULO E 
Libro Homenaje 
Cultural Cuzco 1986 
MARSA VANCELLES PLUTARCO 
La Mujer en el Derecho Civil 
Edicioncs Universidad dc Navarra SA 
Pamplona 1970492 p 
PAREJA PAZSOLDAN JOSE 
Derecho Constitucional Peruano y la Constitucih de 1979 
Edicioncs y Distribuciones EIRL 
Lima 1981739 p 
10 SEGUIN CARLOS ALBERTO 
Amor Sexo y Matrimonio 
Ediciones ERMAR SA Lima 1979 365 p 
ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LA 
INSEMINACION ARTIFICIAL Y LA FECUNDACION 
EXTRAUTERINA 
Carlos Crdenas Quirs 
Se est abusando en la actualidad de las palabras tcnica y tccnologia aplicadas al Derecho estos conceptos 
pueden confundirse con los de dcsircza en el manejo de ficheros  d e  legislacin de bibliografa de jiirispnidcn 
cia 
o de sus recientsimos sustitutivos proporcionados por la informtica Pcro por grande que sea cl progreso 
que estos elementos signifiquen para la organizacin cientfica de despachos y tribunales nunca podrn siiplir cl 
bien hacer del Derecho y dc la Justicia que sdopiiede tener por agcntes a la intcligcncia y la wncicncia humanas 
Ramn Serrano Sucr Dictmenes y Recursos de Casacim Civil Tomo 1 Madrid 
Editoriales de Dcrccho Reunidas SA 1985 p XV 
1 INTRODUCCION 
Los avanccs cada vcz mayorcs de la cicncia han llcvado a dcsurrollos insospcchndos 
cn el campo biolgico quc haccn necesaria una rcflcxin cn torno nl tratamiento jurdico quc 
debe darse a estas nucvas circunstancias 
En 1980 con aguda pcrccpcin dc cstc fcnmcno exprcsiba Albcn Roscnfcld Dircctor 
de Ciencias en Saturday Rcvicw y Catcdrltico dc Gcntica Huinana cn la Universidad ilc 
Texas que  la biologaatracr cada vcz ms la atcncin de la rcligin y 
dc la poltica 
aunque slo sea porque cl vertiginoso ritmo dc su avance gcncrar y c s    
gcncrando ya una 
multitud de dilcmas moralcs Algo quc la biologa nos dicc claraincntc cs que cl futuro 
humano ser muy diferente dcl prcscntc humano cn gran partc por los podcrcs mismos cpc 
nos hemos conferido un tanto inadvertidamcnte gracias a nucstras cntusiast 
cxploracio 
nes por los confines de la biologa 
Los problemas jurdicos en torno a estos asuntos han dado como resultado quc uc 
planteen una scrie de situacioncs que requicrcn de anlisis jurdico 
Como exprcsa accrtadamcntc Comcjo Chvez en el fondo dc todos cstos casos lo quc 
se est planteando es el significado que se da al aclo procreador dc un scr humano a las bascs 
mismas de la relacin conyugal y paternomatcmalfilial y en fin de cuentas a la posicin 
del hombrc frente al gran interrogante dc su propia especificidad dignidad c intangibilidad 
y la legitimidad o ilegitimidad moral de la manipulacin gcntica hlis cspcclicamcntc sc 
trata de saber qu fines se pcrsiguc o quc nccesidadcs se intcnta satisfacer con cl rccurso a 
tales tcnicas de la ciencia contcmpornca y si aqucllas finalidades o ncccsidadcs no pucdcn 
1 
Alfred Rosenfeld Dilemas morales de la biologa modenia Facetas Vol 13 1980 Nim 1 p 87 
scr atcnditlas tlc otro iiitxlo coi110 por cjcmplo a travs dc 13 atlolxicn si el Dcrccho tlchic 
ra permitir cl cmplco tlc dichas tcnicas slo cn casos cspcciiilcs y sicmprc que se trate tic 
parejas matrimoniales o si tambin dcbicra permitirlo cn parcjas no casadas o incluso a 
quicn o quicncs no lbrmcn una parcja2 
En torno al fenmeno dc la rcproduccin los mayores problemas jurdicos que surgic 
ron hasta cl prcscnte tuvieron que ver con lo que sc dcnomin6 tradicionalincntc corno filia 
cin legtima c ilegtima 
No se suscita ningn problema cuando cl proccsodc rcproduccin se prcscnla tlc mnnc 
ra total en una pareja dc csposos Cada uno dc cllos proporciona3 cn la cpula sexual las 
clulas llamadas gamctos cl csposo cl cspcrmatozoidc y la csposa cl vulo la krtiliza 
cin sc llevar a cabo cn la trompa dc Falopio y el cmharazo sc rciliziu en cl tcro 
En todo cstc proccso se pucdc distinguir segn Scgun tres clapas 1 Las fucritcs dc 
los gamctos cspcrinatozoidcs y vulos 2 La fertilizacin dc los gamctos es dccir su 
unin dando lugar al embrin 3 El lugar del proccso dc desarrollo dcl cmhrin prccz o 
embarazo En relacin a cstc proccso ha scalado cl mencionado autor que pucdcn as 
los gamctos dcl csposo o la csposa scr reemplazados por los tlc ouos pucdc la fecundacin 
realiarsc fuera dcl organismo dc la esposa y cl proceso del dcsirrollo fcial haccrsc cn un lu 
gar distinto del tcro dc la csposaV3 
Todo csto da lugar a la utilizacin dc las tknicas dc inscminacicn artificial y fccuntla 
cin extrautcrina para solucionar funimcntalincntc cl prciblcnia de la cstcrilidati La ley cs 
paola sobre tcnicas dc rcproduccin asistida dc 22 de novicinhrc de 1088 seala a cstc 
respecto Las tcnicas dc Reproduccin Asistida ticncn corno finalidad la iciuicicn mdi 
ca ante la cstcrilidad humana para faciliur la procrcacicn cuintlo otras 1craputicas se ha 
yan descartado por inadccuidas o incficaccs artculo 1 apanxio 2 
Sin cinbargo coiiio cxprcsa AriasSchrcibcr dcbc dcclararsc si la cstcrilitlati cs un ti 
2 
Comcjo Chvc I1ictor  1   s  avances de la gcniiica 1a Kcptlic Iima 21 de novcrribrc de 
1985 
3 
Scgun Carlos AlhenoSobre la rcpmduccin huamana 
en Suplrmcnto Ihiininirl II Co 
mercio Lima 19 de enero de 1986 
I h  mlacin con este artculo mprcducimos un cuadro de Wil y Watcrs modificado por el doctor Se 
gun en el que se pone de manifiesto la muiiplicidad de siiuacioncs que se piicdcn dar por alicracio 
nes en las fuentes de garnctos el lugar de la crtiliiacin o ei lugar de la prcc Obviamcnic cada 
una de estas siiuacioncs merece un apropiado anilisis jurdico 
po dc sufrimiento y ci la adopcin constituye o no cl mcdio sitficicntc para satisfacer cl CX 
plicablc dcsco dc la inatcrnidxi o paicmidad frslridos 
Las opiniorics al rcspccto sc cncucriiran divididas Para unos cs una prklica que dcgra 
da la hoiicslidxi dcl acio scxtial y conrara la crcxin divina Para ocros cn cambio cs cl 
modo dc pcrrnilirlc al scr humano una rcaliaci6n colnplcta cuando por una u otra causa sc 
piesenlc algn impcdimcnto que no permita h realizacin natural dcl acio dc procrca 
cins 
ucnte de los Gamcto 
Sitio de Ii 
Sitio de la 
hservicioncs 
31asculino 
Feincnino 
Fertilizacin Preez 
1 Esposo 
2 Substituto 
3 Esposo 
4 Substituto 
5 Esposo 
6 Substituto 
7 Esposo 
8 Substituto 
9 Esposc 
10 Substituto 
11 Esposo 
12 Substituto 
13 Esposo 
14 Substituto 
15 Esposo 
16 Substituto 
17 Esposo 
18 Substituto 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Substituta 
Substituta 
Substituta 
Substituta 
Esposa 
Espsa 
Esposa 
Esposa 
Substituta 
Substituta 
Substituta 
Substituta 
Esposa 
Esposa 
Laboratorio 
Laboratorio 
Laboratorio 
Lahratorio 
Laboratorio 
Laboratorio 
Substituta 
Substituia 
Esposa 
Esposa 
Laboratorio 
Laboratorio 
Laboratorio 
Laboratorio 
Substituta 
Substituta 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Laboratorio 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Esposa 
Substituta 
Substituta 
Substituta 
Substituta 
Substituta 
Substiiuii 
Sbstitiit 
Substituta 
Embarazo corricntc 
Fecundacin por otro hombre 
Fecundacin con esperma donado 
Nio probeta 
Hucvo donado 
Ambos gametos donados 
Se extrae el embrin de la 
sustituta y se implanta a la cs1xsa 
Subrogacin 
de la 
Maternidad 
Procrcaci6n plancada Adopcin 
Existcn otras posibilidades ms audaccs que se hallan cn cstiidio y cxpcri 
mcntacin como la concepcin por una parcja humana y la implantacin 
dcl Iiucvo en el tero dc un animal que marcndr la prcc Veimos las po 
sibilidad 
19 Espso 
Esposa 
Esposa 
Animal 
20 Esposo 
Substituta 
Laboratorio 
Animal 
21 Esposo 
Esposa 
Laboratorio 
Animal 
22 Substituto 
Esposa 
Esposa 
Animal 
23 Subsiiiuto 
Esposa 
Laboratorio 
Animal 
24 Substituto 
Substituta 
Laboratorio 
Animal 
4 
AriasSchrciber I1ccl Max GcnCiica y Ilcrcchu en El ornwcio Iirna 17 de niwiciribrc dc 
1985 
5 
Entre la opiniones qiie Fe vicricn a favor pdenios ciur 11s siguicntcs 
El asunlo no ha sido oljcto de especial atencin por la doctrina nacional siendo cscaxs 
los textos que se ocupan de la materia en nuestro pas Los problemas sin embargo sc en 
cuentran planteados y ello justifica el anzlisis dcsde una pcrspcctiva jurdica dc asuntos 
de tanta trascendencia para la humanidad 
Seala Zannoni que si los esposos manteniendo entre s actos sexuales por s aptos para la gcnen 
c i h   c o m o  expresa el canon 1081 del Cd Der Cannico 
no logran procrear que constituye 
uno de los fines primarios del matrimonio segn la teologa tradicional el recurrir a los mtodos 
o tcnicas que la ciencia mcdema pone a su alcance para la consecucih del fin no importa una a 
frcnta a la nrituraleza Es que el hombre medianre la ciencia ha logrado gracias a la razhn superar 
carencias naturales Dcl mismo modo que cxtirpa un tumor canceroso que la naturalea producc es 
pontneamente en su cucrpo conducindolo a la muerte en caso de no hacerlo o que intcwicne qui 
Nrgicamente en la apendicitis o acepta una transfusin de sangre o un transplante dc rin el hom 
bre asume su naturaleza y la wmplcta la pcrfecciona Clamoni Eduardo A Inscminacihn arti 
ficial y fecundacin extrautcrina Buenos Aires 1978 pp 4849 
7 m o n i  se pronuncia a favor de la inseminacin artificial y de la fertilizacin extrautcrina homlo 
gas no as de la heterloga Bclluscio coincide con este planteamiento al sealar que no habra 
problema ni jurdiw ni moral mientras se extraiga un vulo del organismo de la madre y se lo fe 
cunde con espermatwmidcs del hombre que forma pareja con cila  Sea cual fuere la apreciaciii qce 
quepa sobre la cuestin dcsde el punto de vista moral o rcligioso jundicamcnte se trata de acciont  
privadas que no ofcnden al ordcn y la moral pblica ni perjudican a terceros de manera que sobre 
eiias en nada influye el dcrecho ni cabra pronunciamiento judicial an 19 de la Constitucin Nacio 
nal Citado por Kaffo Magnasw Osvaldo Pedro Tcnicas genricas de fecundacin en las perso 
nas de existencia visible Sus implicancias ticas y jurdicas En Prudentia Iuris V Revista de 
la Facultad de Derecho y Cicncias Polticas de la Ponuicia Universidad Catlica Argentina Santa 
Mara de los Bucnos Aircs diciembre 1981 p 88 
IIaring sostiene que la creacin es una obra inacabada que reclama la cooperacin del hombre para 
llevarla a una mayor perfeccin Y el hombre mismo es tambin una obra inacabada llamada a ser 
una imagen cada vez ms perfecta de Dios Por eso slo puede ser fiel a s mismo y a su Crcador 
pugnando por el progreso mediante creatividad Es un ser cultural Nunca se adapta simplemente a la 
naturaleza sino ms bien como cocrcador y correvelador de Dios debe tomar la naturaleza en sus 
manos y transformarla de acuerdo con la finalidad de crecer en su capacidad de devolver amor por 
amor y de discernir lo que realiza la dignidad humana y lo que la bloquea Cit por Raffo Magnasco 
Op cit p 65 
Simn Sowrro seala que en el primer Congreso Mundial de Esterilidad y Fertilidad reunido cn Ja 
pn y en el Congreso Europco de Esterilidad reunido en Atenas en 1972 se hicieron ligeras o po 
cas oposiciones sobre bases moralcs y religiosas se obtuvo un consenso de que cl procedimiento 
tena un carcter mdico y social de valor quc podra ser de gran ayuda a las parejas estriles para al 
canzar la fecundacin y por tanto una relacin familiar y marital ms estables Simbn Socorro 
Emilio lnscminacin artiicial humana Kcvista de la Facultad de Derecho Universidad de Zulia 
Maracaibo Venczucla ario XVI scpicnibrediciembre No 51 pg 226 
E n m  las opinioncs contrarias se encuentra la de Llambas quicn expresa que no basta la gcnerosi 
dad para justificar arbitrios que lcsioncn la moral social y degraden la honestidad del acto sexual 
ya por la injerencia cxtraa en su realizacin que repugna a su natural privacidad ya por la masturba 
cin inicial que supone el trmite de la fecundacin in vitro sin apuntar a la secuela ruinosa para la 
unin de los esposos que pueda traer para ellos la inseminacin heterloga a la que hubiesen rccum 
do cit por Raffo Magnasw Op cit pg 64 
Raffo Magnasco seriala por su parte que la ciencia debe estar al servicio de la dcfcnsa dcl hombre 
en su mtangible dignidad Si los expcrimcntos en las diversas espccics animales parecen legtimos 
11 INSEhIINACION ARTIFICIAL CLASES 
Consiste en la introduccin del semen en el tero de la mujer sin mcdiar la cpula se 
xual para conseguir que se produzca la fecundacin uterina que por diversas razones no 
puede scr lograda nomalmcnte por la pareja6 
Los primeros anteccdentes de esla prclica los encontrarnos a nivel de animales As 
segn Votta y Baldessari en el ao 1322 un jeque rabe fecund a yeguas con semen ob 
y rawnables no lo son cuando se intenta desarroUar artificialmente un embrin humano porque no 
constituira un intento de cooperacin con la obra del Creador sino de suplantacin supone lisa 
y Uanamente rechazar las condiciones que El ha establecido para el desarrollo del hombre El pro 
greso del conocimiento no justificara tales ensayos porque sera tratar a un ser humano como un 
medio en lugar de un fin que es en si mismo Op cit p 73 
Finalmente la Instruccin vaticana sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la 
procreacin de 2 de febrero de 1987 seala lo siguiente 
El sufrimiento de los esposos que no pueden tener hijos o que temen traer al mundo un hijo minus 
vlido es una afliccin que todos deben comprender y valorar adecuadamente Por parte de los espo 
sos el deseo de descendencia es natural expresa la vocacin a la paternidad y a la matemidad inscn 
ta en el amor conyugal Este deseo puede ser todava ms fuerte si los esposos se ven obligados por 
una esterilidad que parece incurable Sin embargo el matrimonio no confiere a los cbnyuges el dcrc 
cho a tener un hijo sino solamente el derecho a rcalizar los actos naturales que de suyo se ordenan 
a la procreacin Un verdadero y propio derecho al hijo sera contrario a su dignidad y a su naturale 
za Iil h  j o  no es algo debido y no puede ser considerado como objeto de propiedad es ms bien un 
don el ms grande y el ms gratuito del matrimonio y es el testimonio vivo de la doriacibn rec 
proca de sus padres Por este ttulo el hijo tiene derccho  a scr el fruto del amor conyugal de sus 
padres 
Cabe sealar que la Instmccin vaticana mencionada se muestra 
coritrana incluso a la insemina 
cin artificial hombloga salvo en el caso en que el mcdio tcnico no sustituya cl acto conyugal 
sino que sea faciiitacih y una ayuda para que aqul  e 1  matrimonio 
alcance su finalidad n a w  
ral as como a la fecundacin in vitro hombloga 
6 
Participamos de la opinin de Lled Yage en cl sentido de que las t6cnicas de rcproduccibn asistida 
en principio slo deben permitirse a parejas casadas entre otras razones por la propia estabilidad 
que comporta institucionalmente el vriculo niatrinionial actuando ste a modo de garante formal de 
todo el urgente haz de relaciones jurdicas que descncadenan Adems si el inters primordial que 
preside estas prcticas es el del hijo que va a nacer nascitunis ylo coriccptunis ste tendri dcrecho 
a acceder a un padre y una madre en una relacin institucionalizada y pcrmancnte de principio Lle 
d 
Yage 
Francisco 
FccundacMn 
artificial 
y 
Dcrccho 
Editorial 
Tcnos SA 
Madrid 
1988 pg 94 
Cfr tambin Gafo Javier editor Nucvns tkcnicas de rcproduccih hu 
mana Universidad Pontificia CorniLlas Madrid 1986 pg 64 
A este respecto resulta severamente cuestionable que la ley espaola sobre tmicas dc rcprducci6n 
asistida de 22 de noviembre de 1988 establezca lo siguiente Toda mujer podr ser rcccptora o usua 
ria de las tcnicas reguladas en la presente Ley siempre que haya prcstido su conscntimicnto a la 
utiiimcin de aqullas de manera libre consciente exprcsa y por cscrito Dcbcri tener dieciocho 
aos al menos y plena capacidad de obrar artculo 6 apariado 1 Con lo cual se pcmiiic cl acccso 
a tales procedimientos de procreacin humana no slo de la mujcr casada sino tambiEn de la niiijcr 
solterz separada divorciada o viuda lo cual no resulta convcniente 
tenido colocando una csponja cn la vagina de una ycgua cn cclo En el siglo XVll hlal 
phigi y Bifficna rcalizan cxpcricncias en gusanos de scda y cn cl siglo siguicnte Jacobi y 
Wclthcin logran la fccunthcin artificial dc huevos de pecesn7 
En gcncral sc considera quc cstc mtodo fue utilizado por vez primcra cn la cspccic 
humana por Hunlcr cn 1790 obtcnicndo un xito total al aplicar a una mujcr cl cspcrma 
dc su esposo que sufra una deformacin tic la uretra 
Sin embargo Lpcz Saiz seala quc Munter en una descripcin que hizo dc su vijc 
a Espana y Portugal a fincs dcl siglo XV reficre cn dctallc cl modus operandi como mdi 
cos espaoles practicaron la inscrninacin artificial en doa Juana dc Portugal segunda cs 
posa dc Enriquc IV El Impotcntc con espcrma dcl monarca quc afirma cra acuoso y est 
ril8 
Lucgo dc la cxpcricncia de Huntcr se continu avanzando en el desarrollo dc csta tcni 
ca logrhdosc cada v c   
mcjorcs resultados As el doctor Mariom Sims cn 1866 pcrfcc 
cion el mtodo inyectando el cspcrma dircctarncntc cn cl tero con resultados salisiacto 
rios Actualmcntc su utilizacin dcsdc un punto dc vista cientfico no ofrece mayorcs pro 
blciiias 
Entrc las causas quc originan cl somctimicnto a la inscrninacin artificial sc cncucn 
tran la esterilidad la falta dc scmcn apropiado la cxistcncia dc malformaciones gcnilalcs O 
aspcrmatismo la incompatibilidad RH cntrc los csposos la cxistcncia dc anonnalidadcs 
croinosmicas transtnrnos cndocrinos o dcl mctribolismo aplasia ovrica atrcsias vagina 
Ics ctc 
Existcn divcrsos milodos para obtcncr cl scmcn para rcalizar la inscminacin artifi 
ciil Entrc cllos sc cncucnua cl coito normal cl coitus intcrruptus cl coitus codomatus 
In masturbxin y la puncin dc los cpididmos Esto quicrc dccir yuc la caraclcrslica fun 
damcntal de la inscminacin artificial cs quc la fecundacin utcrina se obticnc sin quc me 
die cpula scxual cn la pareja 
Sc prcscnta cuando cl scmcn quc se inroducc cn cl tcro dc la csposa pcrtcnccc al ma 
rido Etc conccpto sc hricc cxlcnivo a la Sccuntfacin cxtrautcrina dc la quc nos ociipa 
inos mls adclnntc cuando para lograr cl cinbrin sc utilian ganictos maculinos y Scmcni 
nos provcnicntcs tlc los cposos En cstc caso diremos quc nos enconxmos Srcntc a una 
fccuniiacin cxuautcrina homloga 
7 
Santi 
Orlmdo 
A 
Inscininarim 
r1iticiil 
y 
fcundacim in 
vitru 
con 
iinplante 
de 
huevo en el tcro materno p5g 440 Cii 
p r  Raffo Magnasco Osvaldo Icdro op cit p5g 
67 
8 
Cit por Gnici 
IicJrihiia 
llcnin Irobleinas jurdicos 
de 
la 
inscininari6n 
artificial 
 
la fccundacihn 
cxtrautcrina 
en 
seres humanos 
T3icioncs librcra 
dcl profcsionsl 
I3ogo 
i 1984 pg 2 
Las principales crticas realizadas a csta prctica provicncn dc la Iglcsia El Papa Juan 
XXIII cn su Encclica Mater et Magistra sosticnc lo siguicntc 
Rcspclo a las lcycs de la vida Tcncmos que proclamar solcmncmcntc quc la vida hu 
mana se trasmile por medio de la familia fundada en el matrimonio nico cs indisolublc 
elevado para los cristianos a la dignidad dc Sacraincnto La uasinisin dc la vida huinana 
csi cncomcndada por la naturaleza a un acto pcrsonril dc la vida huinana y conscicntc y 
como tal sujcto a las lcycs sapicnsimas dc Dios lcycs inviolriblcs c inmuiblcs quc han 
de scr acatadas y observadas Por cso no se pucdcn u m  mcdios ni scguir cicrlos m6ttxios 
que pediran scr lcitos en la trasmisin de la vida de las plantas y dc los aniinalcs 9 
La Instruccin vaticana sobrc cl rcspclo dc la vida humana niicicntc y la dignidad dc la 
procreacin dc 22 dc febrero dc 1987 scala por su partc que la inscminacin anilicial 
hoinloga dentro del matrimonio no sc pucdc admitir srilvo en el caso en quc cl mcdio 
tknico no sustituya cl acto conyugril sino quc sea una hcilikicin y una ayuda para quc a 
quCl alcancc su finalidad nritural  Por cso la conciencia moral no prohibc ncccsariaincntc 
cl uso de algunos mcdios artiiicialcs dcstinados cxclusivamcntc sea a liicilikir cl acto natu 
ral sca a procurar que cl ricto nritural dc modo nonnal alcancc cl propic fin Si cl incdio 
tcnico facilita el acto conyugd o Ic ayuda a alcanzar sus objctivos niiralcs puetlc ser 
moralmcntc aceptado Cuando por cl contrario la intcrvcncin tcnica sustituya al icto 
cmyugal ser moralmcntc ilcil La inscminacin artificial susitutiva dcl acto conyugal 
sc rcchaza cn razn dc la disociacin volunlririamcntc causada cntrc los dos significridos tlcl 
a c t  conyugal 
Sin embargo no son solamcntc las voccs religiosas las quc sc Icvanm en contra dc 
la inscminacin artificial Distinguidos juristas han cxprcsiclo su opinin en contra de Iri u 
tilizacin dc cste mtodo As tenemos quc Borda ha scalaiio quc la rcgulacicn Icpl no 
dcbc ser contraria a los principios moralcs y religiososo firincs y univcrsalmcntc vividos 
por la comunidad ascvcra quc la moral cristiana ha vcnido conhrinando cl csprilu del 
hombre occidental dcsdc hacc dos mil aos dc mancra quc aun los no cristianos aceptan co 
mo vlidas y vigcntcs muchas normas dc la moral cristiana una dc las ctialcs cs la rcpiig 
nancia por la inscininacin artificial Es un proccdiinicnto cluc rebaja prostituye cl rnisc 
rio de la conccpcin divorcirndolo del acto dc amor y conviniCndolo en un cxpcrimcnlo de 
labontorionl 0 
Dcjmdo a salvo la opinin conwaria cic la Iglcsia y cic los disingiiiclos juristas opucs 
tos a la inscminlicin artilicial dcbcmos scalar las vcnhjas quc proporciona la inscrnina 
cin anificial homloga sobrc txio si sc ticnc cn consideracin quc lo quc sc liicilitri con 
csta prcticaes la fecundacin utcrina quc por algn obsLculo de naturalcm orgnica o fun 
cional no ha podido producirse a travs de la cpula cnlrc los csposos Es pucs solamen 
te un mcdio para conseguir la procreacin 
Y 
later et Mgistra IIncclica de SS Juan XrClIl lidicmcs Iaiilinas Imia sf pig 68 
10 Cit por IlaSo Magnasco Osvaldo Icdro op cit pg 87 
La principal objecin a c s  i  
prrctica cs la dc quc constituyc un mcdio antinatural para 
la procreacin 
No compartimos esta opinin y hacemos nucstra la critica que a esta posicin Sorinu 
la Zannoni cuando sosticnc quc la inscminacin artificial homloga durante cl mauimo 
nio no contradicc la naturalcm cn cuanto a lo Sunditmcntal la fecundacin del scr humano 
con los componcntcs gcnticos dc marido y mujcr Falta cl coito o cpula pcrfccla cntre 
cllos pero no porquc stos la excluyan dcl objcto dc su matrimonio sino porque por s 
csc coito o cpula no logra satjsfaccr un fin a quc csl ordcnado por la naturaleza la procrc 
acin  Si sc rccurrc a la tcnica para procrear cs porque los csposos no logran superar 
su infertilidad no obstante habcrlo intentado mediante cl coito por s mismo apto para la 
procrcncin Es ms podramos Ilcgar a pcnsar quc el no rccurrir a la inscminacin cn cs 
tos supuestos frustra cl fin natural de la unin mauimonial dcsdc la pcrspcctiva tica quc 
analizamos En cSccto si los csposos no han cxcluido I cpula rccurrir a la inscmina 
cin cs un mctlio quc facilila cl concurso de los componcntcs gcnClicos naturales para fc 
cundar sin contrariar cl objcto dc la prestacin natural dcl matrimonio La masturbacin 
dcl marido para la obtencin dcl scmcn no es entonces inmoral cs slo cl mcdio para po 
sibilitltr cl Sin natunil  Qucda dicho pues quc cn nuestro scniir la tcnica conduccnlc 
a la inscminacin homloga no afrenta la naturalcza ni los Sincs dcl matrimonio y mcrccc 
aprobacin como un mcdio para supcnu sicndoposible la infcrlilidad dc los cnyu 
gcs 
Dcbcmos scalar asimisnio que dcsde un punto de vista jurdico la inscminacih arlj 
ficial homloga no ofrece mayores problcmas ya cpc al utilizarse los gamctos dc los pro 
pios conyugcs no sc prcscntli dificultad alguna cn tomo a la liliacin 
Los nicos problcmas qiic podran prcscntarsc scran los dcrivados dc la coriccpcin o 
nacimiento dcl hijo dcspiis dc la mucrtc tcmas qiic uatarcinos cn cl punto 111 dc cstc cnsa 
yo 
b INSERIINACION IiEIEROLOGA 
Se prcscnta cuando cl scmcn quc sc introlucc cn cl Ulcro dc la mujcr no cs cl dcl cspo 
so sino dc un tcrccro Extcndicndo tal concepto cuando para lograr cl cmbrin cn 13 Sccun 
dacin cxtrautcrina a la quc nos referimos ms adclantc sc iitilirin gaincms masculinos o 
fcmcninos o ambos no pcrtcnccicntcs a los csposos nos cncontnucmos frcntc a una fccun 
dacin cxtrautcrina hctcrloga 
La inscminacin hctcrloga ofrccc scrios problemas dc ordcn tico y jurdico Dcsdc 
un punto de vista tico cs rcprobablc porque como cxprcsa Zannoni los csposos por un 
aclo dc voluntad aceptan que intcrvcnga cn la fecundacin cl clcmcnto activo tlc un tcrccro 
y ste cl tercero cede csc elemcnto que Ic ha sido dado por naturnlcza para procrcar sin ha 
11 Zannoni Ikiuardo A wp cit pg 50 
174 
ccrse pcrsonalmcnte responsable dcl nuevo scr que conkibuyc a crcar  De un lado ad 
vcnimos que la primera resistencia se presenta cuando se piensa que el hijo es una prolon 
gacin gcntica de sus padres el hijo es fruto gentico y trascendencia gcntica de sus dado 
res de vida Es entonces indiscutible que la inseminacin de la csposa con esperma que no 
es el de su marido compromete o repugna esa trasccndcncia gcntica Gcnticamentc el hi 
jo es de un tcrccro que no es el padre El marido dc la mujer ha contrariado la naturaleza al 
pcrmitir que su esposa conciba con un tcrccro Aludimos obviamente a contrariar la natu 
raleza tica que slo en la concepcin matrimonial ve cl modo apctcciblc de gcncrar la vi 
da Es decir no aludimos a la pura naturaleza biolgica pues quc la fccundacin se protlu 
cc en esos casos cumpliendo las leyes dc esa naturalcza Lo que rcpugna cs cl medio la 
implemcntacin de la naturalcza biolgica para afrcnirir la naturalcza Ciica dc 111 procrcacin 
humana 2 
En la misma direccin la Instruccin vaticana sobrc cl rcspcto dc la vida humana na 
ciente y la dignidad dc la procreacin expresa quc  cl rccurso a los gamcios dc una tcrcc 
ra persona para disponer dcl cspcrma o dcl vulo constituyc una violacin dcl compromi 
so recproco dc los esposos y una falta grave contra aquclla propiedad cscnciui dcl niatrimo 
nio que es la unidad  Es moralmcnic ilcita la fccundacin dc una mujcr casada con cl cs 
pcrma de un donador disinto dc su marido ascomo la lccundacin con cl cspcrma dcl ma 
rido de un vulo no proccdcnte de su esposa Es moralmcnic injustificnblc aticmls la le 
cundacin artificial de una mujcr no casada soltcra o viuda sca quicn sca cl donador 
Para realizar estas prcticas se utilizan los bancos de cspcrmatozoidcs humanos congc 
lados los que einpczaron a funcionar en la dCcaiia dc 1970 lccha cn que como scala 
Paccard ccntcnares dc miles dc mujcrcs ya haban sido impregnadas ariificialmcntc con cs 
pcrmatozoidcs humanosl3 
Dcbcmos dejar constancia de quc quicncs sosticncn la ncccsidad dc rcgular jurdicamcn 
te la inscminacin hctcrloga lo haccn sobrc la base dc considcrnr quc dc cstc modo sc lo 
gra que el scr humano imposibilitado por mltiples ruoncs dc procrear no vca fruslrado 
su vocacin de paternidad o maternidad 
A este respccto advierte Aragucz que problemas como el de la inscminacin artificial 
verificada plcnamcnte in vitro el del tratamiento dcl fcto los lavados ccrcbralcs procc 
dimicntos para intensificar la capacidad intclcctual humana trasplantes dc corwn ctc su 
ponen junto al avancc que en el plano biolgico o cicnilico propiamcntc sipifiquc una 
indudable derivacin tica social y jurdica Indcpcndicntcmcnic dcl dccarrollo tcnico quc 
de s ialcs experimentos enuaen cl lema alcanza una uasccndental rcpcrcusin cn cuanto 
a su posible legitimidad o a las condicioncs para tal lcgitimidad cn su caso Lo quc no ca 
be es perseverar en la actual falta de considcracin jurdica hacia talcs adclantos cientficos 
12 Zannoni Eduardo A op cit pg 51 53 
13 Cit por Rafo Magnasco Osvaldo Pedro op cit pg 102 
porquc tal actitud equivaldra a ibandonnrlos cn manos dc posiblcs oportuniss quizl poco 
cscriipulosos y dc om parte a quc cl dcrccho no supicra cstar a la altura dc su ticmpo14 
Indcpcndicntcmcntc dc la posicin conKuia quc soslcncmos rcspccto dc la prcLica dc 
la inscminacin hctcrloga cs prcciso analizar los problcmas jurdicos quc derivan dc ella 
y las soluciones a tiarsc a esla cucstin en cl marco dcl ordcnamicnto lcgal peruano 
111 ALGUNOS PRO1LEMAS IURIDICOS DERIVADOS DE LA INSE 
RIINACION ARTIFICIAL 
a LA FILIACION 
Dc acucrdo con cl Cdigo Civil Peruano la filiacin pucdc scr mauimonial o extra 
malrimonial Por la adopcin adcms cl adoptado adquicrc la calidad dc hijo dcl adoptmc 
y tlcja dc pcrtcncccr a su familia constgunca 
En cl Dcrccho dc Familia prima cl principio mater semper certa est puter is 
est yuem niiptiiie dernonstrant Estc principio sc vcr5 dcslruido con la fccundicin 
csuautcrina corno vcrcrnos ms adclanlc yi quc pucdc ciarsc cl caso dc qu quien realice cl 
criihamzo no sca la misma mujcr qiic ha proporcionado cl vulo 
A este rcspcclo piinualiza Lacruz B c r t i c j     
yuc los progresos dc la itcnica acabaron 
primero con la inccnidumbrc dc la patcrnidad piiter autem incertus  Pero las cicn 
cias sigucn idclnnilindo quc cs una barharitixl y la segunda millid dcl siglo nos ha trritio 
con nucvos progrcsos tic la Biologa la posibilidid conlrxia 13 tlti dcjx cn la inccrtitluin 
brc la gcncracicn materna acabando con la regla mater semper certa est En ckcto 
mcrccd a la actual posibilidad dc fecundar in vitro cn una placa dc crisil con gamctos 
masculinos un vulo cxuado tlc mujcr fabricando cmhrioncs al airc libre quc luego puc 
dcn implaniarsc cn cl ilcro tlc cualquicr mujer cn sitiixicn dc gcslar piicdc qricc1u cn cl 
inistcrio la procctfcncia gcnbtica materna Oc cualquicr hurnono 
Tradndosc dc la inscminacin homloga yuc sc rcaliza dcnuo del matriinonio ella da 
n lugar a un hijo matrimonial 
Ahora bicn cl artculo 302 del Cdigo Civil Pcrumo cstiiblccc quc cl hijo sc prcsu 
mc matrimonial aunquc la modrc dcclarc quc no cs dc su marido o sca condenada como 
adlicra Esto quicrc decir qiic si la miijcr cs inscminada artificialincnlc con scmcn qiic no 
cs dc su marido inscminacin artificial hctcrloga y sin conscntimicnto tic Cstc aiinquc 
la madrc dcclarc cstc hecho si cl csposo no niega la patcrnidad cl hijo ser maimoriinl y 
14 Araguez Prcz Idipc 13 derecho a la disposicin del cuerpo Kecisb le 1egislrim y Ju 
risprudencia Tomo 222 pig 46 
15 lacmz Rcrdejo Jos Luis lfijos artificiales y madrcs de alquiler en Al Madrid mircoles 6 
de mayo dc 1937 pg 32 
tcndri por padre al marido Si cstc ltimo en cambio no ha prcstado su conscnlimicnto 
para la inseminacin hetcrloga y se cntcra de este hccho podr negar la patemidad pero 
slo sobre la base de las siguientes causales que el hijo nazca antcs de cumplidos los cicn 
to ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio si ha sido manifiestamcnte 
imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primcros 
ciento veintin das de los  resc cientos anteriores al dcl nacimiento dcl hijo si ha estado ju 
dicialmente separado o si adolece de impotencia absoluta arlculo 363 El Cdigo Civil 
Peruano no ha contemplado como causal de negacin de la paternidad el hccho dc que el 
marido no haya conscntido en la inscminacin artificial hctcrloga 
Por consiguiente la inseminacin heterloga sin negacin de la paternidad por el es 
poso sobre la base de las causales que prev el artculo 363 dcl Cdigo Civil dar lugar a 
un hijo matrimonial 
Vinculado con esta cuestin es nccesario meditar acerca de si cn un futuro cercano de 
be15 considerarse la inseminacin artificial no consentida por el marido como causal de di 
vorcio 
b NACIMIENTO DEL HIJO DESPUES DE LA MUERTE DEL MARIDO 
En relacin con esta hiptcsis se debe dejar constancia dc que la mucrtc dcl marido ori 
gina una serie de consecuencias jurdicas entrc las quc cabe mencionar Is siguicnlcs po 
ne fin a la persona disuelve el vnculo matrimonial cesan los dercchos y dcbcrcs del ma 
trimonio cl cnyuge suprstite pucde volver a casarse se cxtinguc el rcgirncn de sociedad 
de gananciales y se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite y sus hcrcdcros 
Para comprender el supuesto planteado es necesario que analiccmos el principio conte 
nido en el artculo 361 dcl Cdigo Civil por cl que se cstablcce que El hijo nacido duran 
te el matrimonio o dcntro de los trescientos das siguicntcs a su disolucin tiene por padre 
al mando La regla consagra la presuncin pater is est quem nuptiae demostrant 
Si se practica una inseminacin homloga o an una heterloga sin ser contestada la 
patcmidad luego dcl nacimiento durante el matrimonio y el hijo nace dcntro de los 
trcscicntos das siguicntcs a la muerte del marido se entender que se vata de un hijo de ste 
y adems ser matrimonial Si cn cambio el hijo nacc con posterioridad a los trcscicntos das 
no tendr por padre al marido y se tratar de un hijo exmmairimonial 
No sc suscita pues sobre el particular mayor dificultad 
c CONCEPCION DEL HIJO DESPUES DE LA MUERTE DEL MARIDO 
El problema en cambio se plantea respecto de la inscminacin artificial practicada lue 
go del fallecimiento dcl marido con semen de ste obtenido antcs dc su muerte16 
16 
Cabe mencionar sobre este parricular el caso que se present en Francia en 1984 cuando Corinne 
Tcnicndo cn cucnia quc lo cpc inlcrcsa cn cstc caso no cs cl momcnto dcl nacimiento si 
no cl de In conccpcin pues cl malriinonio ya ha qucdado disuclto con la mucrte del mari 
do el hijo quc nazca no tcndr5 por patlrc a aquCI y ser cxtramauimonial As sc dcriva dcl 
artculo 386 dcl Cdigo Civil Pcruano quc cstablcce lo siguicnlc son hijos cxuamatrimo 
nialcs los concebidos y nacidos fucra dcl matrimonio 
Es partidario dc esta posicin Rdfo Mngnasco cuando afirma quc Si cl hijo cs concc 
hido mcdiantc inscminacicn artificial o fertilizacin in viuo y posterior implanlc dc cm 
brin 
utilizando los cleiiicntos fcciindantcs dcl matrimonio antes dcl fallccirnicnto dcl 
o los progcnilorcs cl hijo ser5 matrimonial Por cl contrario si cl hijo es conccbido pos 
tcriormcnlc al fallccirnicnto cl hijo scr cxtramritrimonial porquc cl vnculo matrimo 
nial prccxistcntc ha qucttido tlisuclto por la inuctc 
Accrca dcl supucsto dcl hijo conccbido mcdiantc inscminacin hom0lop practicada 
dcspus dc la rnucrtc tiel marido Zannonil8 pone dc rclicvc cl hecho dc quc la mtxicma 
biologa  logra quc los seres humanos  pucdan kismitir la vida dcspuCs dc su propia 
mucrtc fsica Ontolgicaincntc cl hijo ha sido conccbido cuando cl dador dcl scmcn ya ha 
ba dcjndo dc cxistir de ser Ptxira afirmarse cntonccs quc csc wncn no cs auihuiblc a 
pcrscm rilguna al momcnto cn quc la inscrninacin sc rcaliza y la fcciindacin sc logra 
Dcsdc csta pcrspccliva cl hijo podra a lo sumo ilccir cluc luc engendrado con scmcn con 
servado dc su padrc pero no por su padrc Y cllo conducira a coricliiir quc csc hijo no tic 
nc padre Sin crnhargo la hixtcsis cxigc un csfucrzo dc rcloriniilacin Por quC no alir 
mar quc la rntxlcrnri biologa pcnnitc quc la iniiividurilitll gcniticii del ser vivo tlcl hom 
brc en nuestro caso traicicnth sil niucrtc fsica y quc cn tanto eha intliirliiiilidrid sc mnntcn 
ga cn potencia mcdianc la conscrvacicn tlc su scincn fccunciriic cl scr a quien pcrtcncca 
no ha muerto Icliriiiviincnic Advertimos no obstiinlc qiic para cl dcrccho positivo 
la mucrtc fsica dcl sujeto implica cl fin dc su pcrsonalihd Y as por cjcrnplo cl hijo 
conccbido post mortcrn con scmcn tlc sil pritlrc no aticluirirh por va hcrcditaria ningn dcrc 
cho dcrivado dc In uasmisicn siiccsoria Porqiic cl da del liillcciiriicnlo csc hijo no exis 
ta jurdiranicnte 
RaTo Magnascoly sc muestra absolutamente contrario a la posihilidid dc rcformiila 
cin mencionada por Zannoni y scrila quc si bicn cs cierto yuc los clcmcntos fcciintlan 
tcs Ilcvrin en s pnrtc dcl ser cliic lo clahora a tril punto quc tramiilc carxlcrcs rasgos cn 
Iarpaiaix solicit jidicillrnciiic al CiCOS Ccniro de Isiiidios y Conscrvicin de Ifspcmia de Irln 
cia que le ticvolvicra el cpcrma congelado dc su marido Alain miicno cn 1983 de chiccr a los tcs 
tculor con el ojiio dc ser inscminifa anificialmcnic Iil TribunI de Crcicil recolvi lavorihlc 
mcritc la soliciiiid Impcro no obinic praaicirsc la iriscminacim dchidv a qiic cl ccpcmia no ic 
na siiiicicritcs cipcrmtoidcs 
no IlcgS a quedar cmbaraada 
18 Zannoni Ikiuardo A op cii p39 73 
lkrmcdadcs ctc y que scri padrc del mismo la pcrsona de quien provcnga cl gamcro y ma 
dre aquella mujcr dc quicn provenga el vulo cllo scr cuando la persona cscl viva y no 
cuando ha mucrt pucs ha pcrdido los atributos de la pcrsonalidad y quicn no es pcrso 
na no pucdc scr padre Pensar dc otra mancra cs un desafo a Dios y si bicn cs sabido que 
el hombre har prodigios esos prodigios slo los podr haccr dcntro dcl marco del rcspcto 
a la Lcy de Dios y a la Ley quc El ha iinpucsio a las cosas y no fucra de clla porque fucra 
dc ella no hay lgica posible cayendo irrcmcdiablcmcnle en el absurdo 
IV FECUNDACION EXTRAUTERINA 
Al igual quc la inseminacin artificial su prctica cmpcz con animalcs Schcnk fcrii 
liz artificialmcntc a fincs dcl siglo pasado vulos dc coneja cn un tubo dc cnsayo Con 
posterioridad Austin Blandau Chang Pavlok y otros pcrfcccionruon la fcrilizacicn in 
vitro de animalcs 
Mcrkin y Rock fucron los primcros que utilizaron cstc inlcxlo para fertilizar con cs 
pennalozoides un ovocito cxtrado de la trompa Los trabajos cicnikos sc miiliplicaron 
y el25 de julio de 1978 se produjo cl nacirnicnto cic Louisc Joy Brown cn cl Oldhain Hos 
pital ubicado cerca de Manchcstcr Ingliilcrra convirjndosc en la primcra bibiC probcta 
dcl mundo Su madre una inglcsa de 32 aos tcna obstrudas las trompas dc Falopio 
Los mdicos le extrajeron un vulo maduro quc cri roridicioncs adccuxlas Suc Sccunthido in 
vitro con cspcrma dc su esposo Con posterioridad cl cmbrin fuc iinplanido cn cl tc 
ro de Lcslcy Brown dondc sc cicsarroll norrnalincntc hasta cl momento del alumbrniiiicn 
to 
Con cl nacirnicnto dc Louisc Joy Brown sc prodijo una gran conmocin cn la huma 
nidad quc dio lugar a que otras parcjas quc sc cnconiraban cn la misma situacicn quc los 
Brown quisieran somctcrsc a cstc proccdimicnlo Las fccundiicioncs in vitro continua 
ron realizndose y el jurista se cncucntra hoy licntc a una rcalidad que dcbc scr OCLO 
le 
un traiamicnto jurdico adecuado 
20 El artculo 9 apartados 1 y 2 de la Lcy espaola sobre tcnicas de rcproduccibn asistida de 22 de 
noviembre de 1988 establece cri rclacibn con la hipbtciis de la iriscminacin homdoga post 
mortcrn lo siguiente 
1 No podr determinarse legalmcnre la filiacin ni reconocerse efccto o rclacin jurdica alguna 
entre el hijo nacido por la apliccibn de las tcnicas regiiiidas en esta Icy y el nxirido fallcci 
do cuando el material reprodiictor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha fe la 
muerte del varn 
2 No obstante lo dispuesto cn el apartado ariicrior cl marido pair coriscntir cn esririira p 
blica o tcsumeito que su marerial reproductor puedd ser utiivado en los seis nicscs sigtiicn 
tcs a su fallccimicnto para IccunJar a aii rniijcr produciendo tal gcneracih los ccctos 1iy 
les que se derivan de la filiaci6ri rnatrirriorird 
Publicaciones como la que vamos a mencionar a continuacin hacen quc cl tcma dc la 
fecundacin extrautcrina rcsulte de gran actualidad 
Un tribunal nortcamcricano dictamin que la vida de probcta puede ser incluida cn la 
ley federal que permite obtencr patcntcs a todo aqucl que inventc o descubra cualquier pro 
ceso mquina manufactura o composicin de materia nuevo o til Tal la opinin icl 
prcsidcntc de la Suprema Corte de Washington Warren Burger que en acucrdo con la ma 
yora expres que un organismo vivo puede encuadrar dentro de la definicin lcgal de ma 
nufactura o composicin de matcria De acuerdo con tal dictamen podrn patentarsc las 
nucvas formas de vida crcadas en laboratorios cientficos mediante la llamada ingcnicra 
gcntica Agreg cl jucz quc el Congrcso cs libre de cnmcndar la Ley de Patcntcs como 
para excluir la proteccin legal de los organismos producidos por la ingcnicra gentica o 
de claborar un estatuto cspcclicamcntc crcdo para talcs clcmcntos vivicntcs l 
Es de observarse que a cstc problema que cs fundamcntalmcnte humano sc lc cst dan 
do un tralamicnto comcrcial quc no pucdc ni dcbe pcrmitirsc A tal punto han Ilcgado los 
cxccsos que los mcdios dc informacin han publicado una noticia como la siguiente 
Las donadoras de malcmidad podran solucionar el problema de las parejas cstrilcs en 
las que la mujcr es la incapacitada para procrear As lo afirma un ahogado dc Dctroit que 
est organizando la nucva industria dc la familia a nivcl industrial Todo comcnz cuando 
rccicntemcnte la prensa sc ocup dcl caso de una muchacha que dio a luz un nio por 
cucnta de tcrccros y aparcci por tclcvisin otra jovcn que cst embarazada dc un hombre 
quc no conocc Esta lima fccundada artificialmcntc con cl semen dcl hombrc quc le cn 
carg el hijo de acucrdo con su esposa es virgen y recumr al parto con operacin cesrea 
En el caso del primcr nio nacido por encargo la pareja que alquil a la muchacha lo 
gr supcrar los obstkulos lcgalcs y adoptar al beb Por ahora la Icy pcrmitc cte tipo de 
scrvicio slo a nivcl gratuito pero Nocl Kcanc DI 
cl nombre dcl abogado sosticnc 
que cl futuro de esta solucin para las parcjas cstrilcs rcsidcn en que pucda cobrarsc por 
la donacin dc maternidad Afirma quc pagando d i c   
mil dlarcs poco ms dc mil tfla 
res por cada mes de gcscin sc podra encontrar muchas jvencs sanas dispucsias a 
vcndcr su capacidad procreativa Aconseja que micntras la Icy siga prohibicndo el pgo 
por el servicio no qucda sino un solo rcmcdio trasladarse a Kcntucky el nico Estado 
que no prohibe este contrato comcrcial22 
El primcr beb probcta espaol naci el 12 de Julio dc 1984 en cl Instituto Dcxcus dc 
Barcelona Su nombre Victoria Ana Pcrca cs una cxprcsin dc agradccimicnto a la labor de 
la biloga Ana Vcigas y dc la victoria quc signific para los padrcs la llegada dcl hijo tan 
largamente deseado Tres aos ms tarde cn julio de 1987 naci en Espaa el primer ni 
o fruto de la implantacin de un embrin congclado23 
21 Diario Clarn de Buenos Aires julio de 1980 Cit por Kaffo Magnasco op cit pg 62 
22 Fmidiario Bucnos Aires julio de 1980 Cit por Raffo Magnasco op cit pg 62 
23 Alejandro el beb que vino del hielo en AllC Madrid 23 de julio de 1987 
Una muestra m de los problemas que pude acarrear la realizacin de csla prctica la cn 
contramos en la siguiente noticia Volvicndo a los probctas y a Estados Unidos hay que 
mencionar el caso de los esposos del Ro que han denunciado al que fuera dircctor de obstc 
uicia y ginecologa del Centro Mdico Presbiteriano de la Universidad de Columbia doc 
tor Raymond Wiele quien hace unos aos cuando an ocupaba dicho cargo sin consultar 
a nadie ms que a su conciencia desuuy una probeta en la que un colcga el doctor Shctt 
les estaba tratando de conseguirles a los Del Ro el hijo que no conscguan tcner por los 
mtodos tradicionales La explicacin dada por el doctor denunciado tras aos dc vacilacio 
nes comprensibles por parte de los frustrados Dcl Ro ha sido quc cl doctor Shcttlcs no 
haba pedido pcrmiso para llevar a cabo su expcrimcnto a algo llamado el comitC dc Rcpro 
duccin Humana Ya se sabe en Esiados Unidos hay comits por todo La situacin cs a 
n ms peregrina si se tiene en cuenta que el doctor Wiele se afirma contrario al aborto y 
partidario del Movimiento de Defensa de la Vida que agrupa diversas corricntcs antiabortis 
m sin que tan aparente contradiccin parezca turbarle en aboluto2 
No puede dejar de conmover el caso de la seora Pat Anthony de 48 aos quc gcst 
tres fetos originados en una fecundacin in vitro de vulos de su hija Karcn Fcrrcira de 
25 aos y esperma de su yerno dando a luz a trillizos cn octubre de 1987 La seora Ant 
hony qued convenida en madre y abuela al mismo Licinjlo o solamcntc adquiri una dc 
esas dos calidades25 
Tambin puede mencionarse el caso de una mujcr que dio a luz trillizos habindosclc 
implantado embriones fecundados in vitro con vulos de su hcrmana y scmcn dc su cu 
Se ha dado el caso incluso del nacimiento en Londrcs de quintillizos lograilos mc 
diante la tcnica de la fertilizacin in vitroZ7 Meses antes haban nacido en Jerusaln los 
primeros trillizos concebidos mediante este mtodo28 
En Am6rica Latina las tcnicas de fecundacin extmutcrina han dcjado dc scr inusua 
les En 1985 se anunciaba en Argentina que mediante la tcnica dc la fertilizacin in vi 
tro se haban obtenido los primeros trcs embarazos de ese tipo cn dicho pas y cn 11986 
24 Los bebesprobeta Un problema de vida o muerte en La Repblica Lima el 29 de marzo de 
1986 
25 Madre gesta a trilliws in vitro de su propia hija en El Comcrcio Lima 9 de abril de 1987 
Se desata guerra periodstica por los trillims sudafricanos en El Comercio Lima 6 de octu 
bre de 1987 
26 
Madre por contrato alumbr trdiws en Perth Australia en El Comercio Lima 20 de octu 
bre de 1988 
27 Nacieron los primeros quintillims de probeta en El Comercio Lima 30 de marzo de 1986 
28 Triiliws de probeta nacen en Jemsaibn en Ojo Lima 9 de enero de 1986 
29 Logrronse tres embarazos in vitro en nuestro pas en La Nacih Bucnos Aires 7 de agosto 
de 1985 
nacicron cn la clnica bonacrcnsc SolArcnalcs los priincros riliizos conccbitlos por cl 
mtodo dc fecundacin in vitro30 
En cl Per se produjo el nacimiento dc una nia concebida mcdianlc la tknica dc la fc 
ciindacin in vitro el 27 dc fchrcro dc 1989 Precisa aclararse sin cmbargo que tinto la 
Iecundacin como la iniplanticin corrcspondicntc rucron rmlizadas no cn cl Pcr sino cn 
Colombia 
Dcspuks de lo sciilido podcmos definir la fecundacin cxuaulerina Lrimnikn dcnoini 
nada rirtilicial cxuiicorpcrca cn laboraloiio o in vitro coino una lknica por mcdio dc la 
cual sc provoca fucra dcl ciicrpo dc la rnijcr cl cncucnlro dc un vulo con un cspcnnato 
zoidc para dar como rcsulido un cin brin cl quc scr implrintado cn cl tcro tic la mujcr o 
cn cl de una tcrccra pcrsona31 32 
La fecundacin scr hornloga cuando intcrvicncn los coinponcntcs gcnticos dc niari 
do y inujcr y hctcrloga cuando sc hacc uso dc vulos dc una mujcr dislinta a la csposa 
cic cspcrina dc un tcrccro o dc vulos y cspcnna tic tcrccros 
30 Saccn trillims dc prohcia Argentina cri Ojo 1irna 1 0  de Ichrrro de I9Sh 
31 Seala VilaCoro que Con anicriondad se sonictc a la piiciciiic a iinas dosis dc honiioiias para csti 
iiiiilar la loniiacin en ios ovarios de ovociios en riiiiyor iiirncro de lo nonnal I h o s  sc cxtricn p  r  
iiicdio de una pcqiiia iriicnciici6ri qiiirirgica Sc dclxwiiin cri iiri rccipicnic dc Iitxratorio 1 sc po 
ricri en prcsciicia Ic lo cpinriiiooidcz SI cs iiidilcrcriic el icxo del hijo que se dcsca esta 
prrsericia se hicc 
iridicririiirilirncnic Ixa 
conicgiiir 
iin 
vmui e clckn sclcccivriar los 
cspcrmatoridcs ponadores dc cromusoma Y Ile esta iiiiin mrge la iCliila portadora dcl cdigo 
gcnfiico que irasriiiiir 
l  i k  caracicrcs hcrcdiiwios del niicvo ser 21 dividirw  u   aifqiiicrc las 
caractersiicas de una ziriinors por lo que rccihc el noiiihrc de niOnila Cuando adqiiicrc el tariiai 
convcriicnic lo cual ocurre a las 3648 horac sc iriiplrnta cn la miiri de la miijcr Si recibe iiiia 
acogida ravorahle anida y cc prxliice el crnhiriim Ilc 10s Gviilus qiic se eliraen del ovirio y hin 
id Scciiiilados sc iriiplrriiiii en la inatri ircs o ciirtro coirio nixiino de los qiic iiciicn iiis 
vitilidad Esta prccauci0n iicnc por objeto evitar los cnihiraios muliiplcs de fcios iriviahlcs IiI 
resto de los embriorlcs se pcicde congelar conscrvcridosc en vida laiciiic puiliCrdoc dcziiigclar 
en 
cualqiiicr momento pirt ser utiliiiJos VilaCoro Mara Ihlorcs Aspccios jurdicos de la Scnili 
c i h  in vitro en Iluleiri Iliisirc Colegio de Alxjgados dc 41adriJ llcvista Jiirdica Gnieral tni 
111 985 cncrochrcrc psg 62 j 
32 Iritcrcsa rricncionar qiic cii le iiladus LniJos de A i i i h  a  e ha dcsiirrollid iin n u c w  rriCid dc Icr 
iiliain 
dcniiiiiriitlo gift irarilcrcricis iriiralalopiiria ole girrlctosj qiic consiic en iiiiroducir e 
pcrmaiooidcs y uii vulo en la troiiipa de 1alopio de la niiiJcr que a ilicrciicia del siicrna in  
tro pcnriilc qiic 13  C I I I I I    I C I    
se cfccllc en la Irornpi fiiciiilariilo t u  posicrior irnpiiiiiiciiiii en cl 
rcro id AiK laJrid 6 dc fcbrcn de I9S0 pg 43j 
La fccundacin cxtrautcrina origina como bicn ha scalado Fcrnndcz Scssucgo 
una ardua problemtica tica social y jurdica La casustica quc sc pucdc prcscnlar cn cs 
la materia da lugar a hechos quc dc no cstltr sujctos a control jurdico son susccptiblcs dc 
causar grave impacto y trcmcnda pcrturbacin cn la vida de rclacin social El prodigioso 
desarrollo de la gcntica hace Cactiblc cntrc otras Irintis posibilidades ohtcncr cmbrioncs 
sobrc la base de donantcs desconocidos la Scciinciacin de uno o ms vulos provcnicntcs 
de la misma mujcr mcdiantc el cspcrma dc clivcrsos donantcs cl logro dc cnibrioncs sobrc 
la base de donantes conccidos o annimos para su implantacin cn itcro divcrso 21 tlc la 
ccdcntc dcl vulo la sclcccin cugcnCsica para obtcncr un cicrto tipo Ctnico a la volunta 
ria dctcrminacin dcl scxo El caso ms frccucntc quc sc prcscniii cn tlctcrmintidos pases 
es el de la fccundacin homlop cs dccir h consecucin cn laboratorio dc un embrin 
por decisin y con sola intcrvcncih dc los cnyugcs cn caso dc incapiciciati de Ir1 mujer 
El embrin as logrado pucde implantarsc cn cl tcro dc la propia cnyiic o tlc existir irn 
pedimento en cl de otm mujcr que sc prcstc a su gcsucicn 
La fccundiicin cxtrautcrina se prcscnta scgn sc ha indicxlo antcs cuindo la iccuntla 
cin se realiza fuera dcl tcro de la mujcr cs dccir sin la realizacin de la ccpula 
Parece indudable quc cxistc un legtimo dcrccho a quc con fincs tcrtiguticos sc Sc 
cuncundc in vitro es dccir cn cl laboratorio un vulo cxrado dc una injcr 
con sc 
mcn dcl marido para quc pucda conseguir un cmbnrazo Estc caso sc prcscnii cuando I n  pa 
cicnte ticne obstruidas las trompas y cl vulo no piicilc circular linrcmcnic liasta la matriz 
Se hace ncccsxia la intcrvcncin dc un prolcsional para cxtracr ci vulo y una v c   
kcun 
dado implantarlo cn cl tcro a fin dc quc pucda anidar cn 61 Esta siiiixiiiri ptuccc que no 
presenta ningn problcma ni dcsdc cl punto dc visu jurdico ni dcsdc cl punto tlc vista 
cientfico Los fincs quc la provocan no rozan a falii de tica prolisional que cstiblccc la 
de ontologa mdica ya quc sc trata tic suplir o corrcgir una dcficicncia dc 13 natiira1czaj 
Sin dcsconoccr la autoridad dc la opinin contraria dc la Iglcsia sobrc el pariiculx no 
encontramos como cn cl caso dc la inscminacin artificial homlog ohiccin Ctica algu 
na para la fccundicin cxlracorprca honiloga sicmprc y cuando cl prtxctliinicnto emplea 
do para que se produzca no llcvc a la dcstmccicn dc algunos cmbrioncs pues cn caso con 
trario la fecundacin cxtrautcrina importara una violacicn flngranic del dcrccho a la vida 
de scrcs humanos vid infr plurgrifos a y b cfrse tambin nokis 40 y 33 
33 Son aplicblcs rnuttis mutandis a la fcciiiidiciOn cxiriiiiicrinci Iis ciiciiioncs tratada cii cl pun 
LO IIi dc cstc ensayo 
34 Fcmndcz Sessarego Carlos Derwho de las Iersons 1ihrcra Siiidiini liditorcc Iinia 19Sh 
pg 50 
35 VilaCoro Mara Dolorcs op cit pg 76 
Situacin distinta cs la quc sc plantca con la fccundacin hclcrloga pucs cn cste su 
puesto se hace uso de componcntcs genticos cxuafios al marido a la mujcr o a ambos 
Partimos dcl critcrio de quc ningn scr humano ticne dcrccho desdc un punto de vista ti 
co a disponcr de sus componcntcs gcnlicos 
Los hijos dcbcn scr cl resultado dc la inlcrvcncin personal de la parcja Dc admitirse 
una situacin como la quc sc analiza sc dara el caso dc un hijo quc gcnCticamcntc lo sc 
ra de un terccro distinto al marido o a la mujer scgn el caso o de tcrccros En mlcs si 
tuacioncs no podra cxcluirsc que sc prcscntasc la hiplcsis dc quc la dadora dci vulo fc 
cundado rcclamasc la matcrnidad dcl hijo conccbidocon aqul o quc cl dador dcl scmcn rc 
clamase la patcmidad dcl hijo concebido o quc amhos lo hicicran36 
Participamos cntcramcntc de lo quc sc sosticnc cn la Insuuccin vaticana sobrc prohlc 
mas de bidtica rcspccto dc la fecundacin cxuautcrina hctcrloga La fccundacin anifi 
cial hctcrloga lcsiona los dcrcchos dcl hijo lo priva dc la rclacin filial con siis orgcncs 
patcmos y pucdc dificullar la maduracin dc su idcntidad pcrsonal Constituye adcmls una 
ofcnsa a la vocacin comn dc los csposos a la patcmidad y a la matcrnidad priva objctiva 
mcnte a la fecundidad conyugal dc su unidad y dc si1 integridad opcra y inanilicsta una rup 
tura cnuc la patcmidad gcntica la gestacin y la rcsponsabilidad educativa Esta altcra 
cin dc las rclacioncs pcrsondcs cn cl scno dc la faniilia ticnc rcpcrcusioncs cn la socicdrid 
civil lo quc amcnacc la unidad y la cslabilidad dc la familia constitiiyc una fucntc dc dis 
cordias dcsrdcncs c injusticias cn toda la vida social 
a LA CONCEPCION 
El arlculo 1 dcl Cniigo Civil Pcruano ha cstriblccido una innovadora distincin cnlrc 
la cxprcsin sujcto dc dcrccho y persona 
Como cxprcsa Fcmndcz Scssarcgo Sujcto dc dcrccho cs cl cntc al cual cl ordcna 
micnto jurdico imputa dcrcchos y dcbcrcs En la cxpcricncia jurdica  c n  la diincnsin 
cxistcncial cstc cntc o centro dc rcfcrcncia normativo no cs otro quc cl scr humano an 
tcs de naccr o dcspus dc habcrsc producido cstc cvcnto ya sea quc sc Ic consiticrc indivi 
dualmcntc o como organizacin de personas Es dccir cl ccnlro dc rdcrcncia normalivo tic 
nc como su corrclato a la vida humana a los scrcs humanos cn rclacin El trmino sujc 
to dc dcrecho rcsulta as gcnrico al dcsignar cualquier moialidad quc asuma la vida huina 
na 
36 En opinin de lannoni op cit pg 110 la dadora del vulo fecundado carecera en cl caso pro 
puesto de accin para reclamar la matemidad si el hijo no ha sido desconocido por quicncs cstn ha 
bilitados con inters Icgtimo La misma solucin cs ofrccida en la cvcntualidad de que la patcmidad 
fiicra reclamada por cl dador dcl scnicn vid pgs 6667 
Zannoni reitera este planteamicnto en la Rase VI de las Rascs mnimas para una Icgislacin civil so 
bre la inseminacibn anificial y la fccundaci in vitro contenidas en la ponnicia qiic prcscntb cn 
el Congreso lntcmacional sobre Nuevas tendencias y pcrspcciivas dcl dcmcho privado y cl Sistc 
ma Jurdico Latinoamericano realizado en Lima en septiembre de 1988 La poncncia llcva por ttu 
lo Tutela de la pnona y manipulaciones genticas 
cn cuanio diincnsin fundaincniai dc lo jurdico La expresin pcrson se rcscrva en can 
bio y de acuerdo con la iradicin jurdica para mentar dos situaciones especficas dcntro de 
las cuatro catcgoflas de sujeto de derecho que reconoce el Cdigo Civil Nos referimos 
con el trmino persona al hombre una vez nacido como individuo o colectivamente 
organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripcin exigida por la norma 
En cl primer caso nos encontramos frente a la persona individual a la que el Cdigo men 
ciona como natural y en el segundo ante la persona colectiva conocida como persona ju 
rdica37 
Es importante destacar que el artculo 1 del citado Cdigo sefiala que la persona huma 
na es sujcto de derccho desde su nacimiento y que la vida humana comienza con la conccp 
cin De este modo el concebido es sujeto de derccho para todo cuanto le favorcce con la 
salvedad de que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada rcsolutoriamcntc 
no suspcnsivamente a que nazca vivd8 
Si la vida humana comienza con la concepcin es preciso preguntarse cundo cmo 
y dnde se produce la concepcin porque de las respuestas que se dcn a estos intcrroganlcs 
podr determinarse si cabe o no pensar en una conccpcin utcrina y en una concepcin ex 
trautcrina Si la ltima fuese posible como creemos nos cncontnramos frente a un con 
cebido extrautcnnamcnte sujcto de dcrccho para todo cuanto le favorcce y nadie podr 
tcner la mcnor duda de que el dcrccho a la vida sera cl principal derecho que le corrcspondc 
ra al quc dcbe aadirse los derechos a la integridad fsica a la salud a la dignidad cnlrc 
olros 
Fcrnndez Scssarcgo exprcsa quc cl concebido consiituyc vida humana gcnCiicamcn 
te individualiada dcsdc el instantc mismo de la conccpcin o sca a partir dc la fccunda 
cin de un vulo por un cspcrmatozoidc39 Por consiguiente pude hablarse dc un concc 
bido cxtrautrinamcnic 
37 Femndez Sessarcgo Carlos op cit pg 26 
38 El proyecto de ley francesa de 1984 dedicado a la matcria bajo estudio coincidente con la frmula 
del Cdigo Civil Peruano establece en su artculo 1 que desde el momento de la concepcin el hi 
jo es sujeto de derecho su vida es la de un ser humano y drbe ser respetada 
39 Femndez Sessarcgo Carlos op cit pg 28 
40 Sobre este particular la Instruccin vaticana sobre problemas de biotica citando las ensefianzas 
wntenidas en la declaracin sobre el aborto procurado seiala que desde el momento en que el vu 
lo es fecundado se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre sino la de un nue 
vo ser humano que se desarrolla por s mismo Jams liegar a ser humano si no lo ha sido desdc cn 
tonces A esta evidencia de siempre la gentica moderna otorga una precisa conirmacin Muestra 
que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que ser ese ser viviente un hom 
bre este hombre individual con sus caractersticas ya bien determinadas Con la fecundacin inicia 
la aventura de una vida humana cuyas principales capacidades rcquiercn un tiempo para desarrollarse 
y poder actuar Y ms adclante agrega  el fruto de la generacin humana desde el primer momcn 
to de su existencia es decir dcsde la constituciGn del cigoto exige el respeto incondicionado que 
es moralmente debido al ser humano en su totalidad corporal El ser humano dcbe ser respetado y tra 
Expresa Zannoni quc Todas las Icgislacioncs aun las mwlcrnas presuponen  c s  ob 
vio que la concepcin en el seno materno es obra comn de padre y madrc que cngcn 
dran al hijo mediante el coito o cpula Sin cmbargo la inseminacin artificial y 
ni 
qu dccir la fecundacin extrautcrina permiten observar que puede haber conccpcin hu 
mana sin cpula aunque como ocurrc en la inseminacin homloga 
biolgica y gcn 
ticamente el hijo concebido sea fruto de marido y mujcrn41 
Sobre la base de lo expresado y hacicndo la salvedad de que debido a los avanccs dc la 
gentica es necesario que mciante un trabajo conjunto en el que intcrvcngan mdicos 
abogados religiosos etc se dctcrmine con exactitud que se cnticnde por conccpcin sos 
tenemos quc cl artculo 1 dcl Cdigo civil no dcscarta la idca dc una conccpcin uterina y 
otra extrautcrina y por tanto comprende en sus alcanccs al cmbrin quc an no ha sido 
implantado en la mujcr 
Es importante sealar quc agunos postulan la existencia del llamado precmbrin o 
cmbrin preimplantatorio distinguiblc le1 embrin El precmbrin de acucrdo con 
csc plantcamicnto dcsigna al vulo fecundado hasta aproximadamcntc catorcc das ms tar 
dc cuando anida cstablcmcnic cn el intcrior dcl tero El cmbrin cn cambio seala la fa 
se dc formacin de los orglnos quc dura aproximadamente dos mcscs y mcdio ms 
En cl caso dcl Cdigo Civil Peruano no hay razn pan admitir esta distincin rccogi 
da por ejemplo por la Lcy Espaola sobrc tcnicas dc rcprotiuccin asistida artculos 14 
a 17 pues el tcxto dcl artculo 1 se rcficrc cn forma genrica a la concepcin quc consti 
tuye el punto de partida dc la vida humana sin aludir para nada a la ncccsidad dc la implan 
tacin del cmbrin cn la mujer 
En cslc ordcn dc idcas considcramos que el vulo Iccundado dc un ser humano cs en 
s mismo una vida humana a pcsar de no haberse producido su implantacin siendo rc 
tado como pcrsona desde el instante de su conccpcin y por eso a partir de ese mismo momento 
sc 1 
d r k n  reconocer los dcrcchos de la pcrsona principalmente el dcrccho de todo ser humano ino 
ccntc a la vida 
41 7annoni Eduardo op cit pg 29 
La discusin plaiitcada por Ynnorii cst dircciamcntc vinculada con el status jiirdiw del cmbrin 
Solucionando csre problema las rcspucstas jurdicas a cada situacin caen por su propio pcso Al rcs 
pccto rcsultan ilustrativas las pahbras de VilaCoro para cstablcccr los criterios que pcrmiian dife 
rcnciar si hay vida o no cn un cmbrin Si se considcra que cst vivo por el hecho de que ticnc la 
capacidad de multiplicar sus clulas como en cl caso dcl cmbrin que est cn el laboratorio o ncce 
sita encontrarse cn un mcdio apto para su siipcrvivcncia ya qiic cl laboraiorio por el momcnto no 
puede coriscguir quc csa vida llcguc a tCnnino Existe otro critcrio que cs c1 mantcnido por el docior 
Ildvards quicn junio con cl doctor Stcptoc consiguicron el nacimicrito por fertilizacin in vitro 
dcl prirricr scr huinano vivo la niria Loiiise Irown Lste doctor manticnc que se pucdc investigar 
con cl cinbrin hasta el 14 da dc su vida que es cuando se desarrolla el tubo ncural con la apari 
cin de los rganos de los sentidos Si la pcrsona se considera mucrta cuando dcsaparcccn las fun 
cicmcs ccrcbralcs de los scntidos por qii no pensar que la vida iambitn coinicnza cuando sias apa 
rcccn VilaCoro op cit pig 65 
probables la investigacin que implique ricbgos para el embrin la expcrimeniacin quc 
no tcnga un propsito dircctamcntc terafiutico y la dcsuuccin dc vulos fecundados in 
vitro 
El Cdigo Penal Pcruano contempla la figura dcl aborto cn el Ttulo 11 del Libro Se 
gundo rcfcrido a los dclitos entre sus artculos 159 a 164 inclusive De este modo regula 
las figuras dcl autoaborto aborto consentido aborto abusivo abono teraphtico y aborto 
prctcrintcncional Al tipificar cada una de estas figuras coloca como rcquisilo sine qua 
non para quc se prcscnten el que se practiquen sobre una mujcr No cabe en este caso cn 
tonccs la mcnor duda de que para que cualquiera de esiris figuras dclictivas qucde 
configurada sc rcqucrir que la inseminacin artificial o la fccundacin exuautcrina ya se 
haya practicado en la mujcr En el ltimo caso dcbcri habcrsc depositado el embrin en el 
tcro de la mujcr 
En cstc ordcn dc ideas cualquier manipulacin que se efcctc contra el embrin fccun 
dado antcs dc su implantacin y que conduzca a su muerte no scr pasible de sancin pe 
nal porque dicha conducta no encuadra cn ninguno de los tipos pcnalcs cxistcntes en cl or 
dcnamicnto jurdico pcruano 
Ante csta situacin rcsulta indispcnsablc que sc configurcn nucvas figuras dclictivas 
Si al cmbri6n fecundado cxtrautcrinamcntc sc Ic considera como conccbido es dccir como 
sujcto de dcrccho cs indispcnsablc tipificar un nucvo tipo de abono dcl conccbido cxtrau 
tcrinamcntc En tal caso la nucva figura dclictiva estara dada como seala Raffo Magnas 
co por la circunstancia de que cl proccdimicnto cmplcado consista en la fccundacin de 
varios vulos para lucgo clcgir e implantar cn cl scno matcmo el cmbrin que dcmosua 
se mayor vitalidad cs dccir de acuerdo a las informacioncs quc sobrc la matcria se han da 
do sc atiopta un mlodo sclcctivo dcspus de crear conscicntcmcnle varias vidas huma 
nas cligicndo indiscriininadamcntc la mi dotada para proccdcr lucgo a la dcslruccin dc 
la dcm42 
a 
32 Kafo Mignasco Osvaldo Icdro op cit pg 92 
43 Accrca dc la dcstnicciOn dc cmbrioncs la i n s t  c c i   n  
vaticana sobrc problemas dc biciiica indica lo 
siguicnic los enibrioncs humanos obtcnidos in vitro son scrcs humanos y sujetos dc dcrcchos su 
dignidad y su dcrccho a la vida dchcn ser rcspctados dcsde cl primer inorncnlo de su existencia Es 
inusual prwlucir embriones humanos dcsiinndos a ser cxplotaclos como material biolgico disponi 
ble En la prctica habitual de la fecundacin in vitro no se trandicrcn  o d o s  los embriones al cuer 
po de la mujcr algunos son destruidos 1a Iglesia dcl mismo modo en que condcna cl aborto provo 
cado prohibc tarnbih actuar contra la vida de estos scrcs humanos liesiilta obligado dcnuriciar la 
particular gravedad de la destmccibn voluntaria de los cmbriinics humanos obtcnidos in vitro con 
el slo objcto de invcstigar ya se obtengan mcdiante la ccundaciri artificial o mcdiante la fisin 
general Comportndose de tal modo el investigador usurpa el lugar dc Dios y aunque no sca cons 
cicnlc dc ello se hace seor dcl dciino ajeno ya que dctcnnina arbitrariamente a quin permitir vi 
vir y a quin mandar a la muerte eliminando scres humanos indclcnsos 10s mtodos de obscrva 
cin o de expcrimcnacin que causan daos o irnponcn riesgos gravcs y desproporcionados a los 
embriones obtenidos in vitro son moralmente ilciios por la misma r a z h   
En relacin con la cuestin planteada VilaCoro scfiala que lo que hay que concretar 
es si omitir el acto de facilitar al embrin un medio que haga posible su nacimiento esa 
omisin es delictiva Si es delictiva tambin lo ser el no proveer de una matriz a todos 
los doce o catorce embriones fecundados que en un perodo ovulatorio se hayan podido ex 
traer  una mujer independientemente de sus debilidades o malformaciones ya que el pun 
to de partida es considerarlos vivos con derecho a la vida y sin discriminacin desde el mo 
mento de unin de los gametos de sus padres Esto significara lo contrario a colaborar 
con la naturaleza sera ir en contra de sus planes de seleccin y superabundancia de me 
dios Est claro que ninguna mujer puede gestar un embarazo de doce vulos que sin em 
bargo su ovario si puede producir44 
c 
OTRAS FIGURAS DELICTIVAS POR TIPIFICAR 
Dados los avances producidos en la materii consideramos indispensable contemplar 
como delitos entre otras las siguientes circunstancias 
i 
El comercio de gametos o embriones 
ii La inseminacin artificial o la implantacin del vulo fecundado contra la volun 
tad de la mujer o mediando fraude o engao 
iii La implantacin del vulo fecundado en mujer diferente de la que requiri la utili 
zacin del sistema de fecundacin in vitro y aport sus garnetos 
iv La experimentacin con embriones no dirigida a lograr el embarazo de la mu 
jcP5 
VI REGULACION LEGAL DE LA INSEMINACION ARTIFICAL Y LA FECUN 
DACION EXTRAUTERINA LA EXPERIENCIA EXTRANJERA 
Resulta de particular inters mencionar en relacin con este punto el Informe War 
nock de Gran Bretaiia de 26 de junio de 1984 que estudia las implicancias morales y cient 
ficas en relacin con la fecundacin extrauterina46 
Seala VilaCoro47 que los principios contenidos en este informe son los siguientes 
44 VilaCoro Mara Dolores op cit pg 75 
45 Cfr Gafo Javier editor op cit pgs 136137 
46 
Q informe publicado bajo el ttulo de Report of the Conmmitte of Inquiry into Human Fertilization and 
Embryology Informe del Comit de Investigacin sobre fertilizacich Humana y Embnologa 
fue redactado entre 1982 y 1984 por diecisis expertos mdicos telogos abogados y catedrti 
cos bap la presidencia de Mary Wamock 
47 
VilaCoro Mara Dolores op cit pgs 65 y 66 
 1  Se rechaza totalmente la maternidad alquilada es decir la mujer que se ofrece para de 
sarrollar en su tero durante nueve meses el embrin implantado ya sea por dinero o 
por otras razones 
Para evitar problemas de consaguinidad se debe limitar el nmero de vulos o de se 
men que puede donar una persona 
La venta de semen vulos o embriones ser autorizada nicamente bajo licencia per 
maneciendo siempre en el anonimato tanto donantes como receptores 
Los hijos de estos donantes sern legtimos de la mujer y del hombre que figurc como 
padre sin que tengan los donantes ningn derecho ni debcr respecto a ellos El caso de 
la viuda que quiera ser inseminada con semen dcl marido mueno se puede permitir 
considerando que el nio debcra ser privado de los derechos sucesorios o de herencia 
del padre para disminuir el nmero de inseminaciones 
Los bebs nacidos por algunas de las tcnicas autorizadas ticncn dcrccho en su mo 
mento a conocer su origen gentico 
Se pucden autorizar expcrimcntos con embriones fertilizados siempre que no sobrepa 
sen los catorce das despus de producida la fertilizacin A partir de cuyo momcnto cs 
tos expcrimcntos se deberan considerar dclito 
Muchos pases del mundo estn uaiando de rcgular la inseminacin artificial y la fe 
cundacin extrautcrina para evitar posibles conflictos lcgalcs o ticos quc pudicran suscitar 
se en el futuro 
Seala Spencer Reiss que en Gran Bretaa en julio de 1984 un comit designado 
por el Gobierno recomend crear una autoridad legal para vigilar y conuolar la aplicacin 
de la fecundacin in vitro las donaciones de esperma y vulos y ouos aspectos de la in 
vcstigacin sobre la fcnilidad El comit propuso tambin la prohibicin de las agencias 
de madres sustitutas En noviembre de 1984 el Estado australiano de Victoria promulg 
la primera ley gencral sobre la reproduccin artificial Estipula que sc dcbcn llcvar regis 
tros detallados acerca de la verdadcra identidad gcntica del nio da al ministro de salud la 
autoridad final para decidir en los casos de embriones hurfanos y prohbc la donacin la 
reproduccin ente espccies difcrcntes y la maternidad sutituta 
En Suecia esi en vigcncia la Icy de 20 de diciembre de 1984 que rcgula la inscmina 
cin artificial49 
48 
Reiss Spencer Concepcin humana artificial Asombro e inquietud en Selcciioncs dcl Rm 
ders Digesi Enero 1986 pg 33 
49 
Cfr 
Piga Rivero Antonio Aspectos mdicolegales de la inseminacin artificial en El Derc 
cho en las fronteras de la Medicina Madrid 1985 pg 126 
En Espaa ha sido dicada la Icy de 22 dc novicmbrc dc 1988 sobrc tcnicas dc rcproduc 
cin asistida La misma de acucrdo con su artculo 1 apartado 1 rcgula Is kcnicas dc 
Reproduccin Asistida Humana la Inseminacin Artificial IA la Fecundacin In Vitro 
FIV con Transfcrcncia dc Embrioncs TE y la Transferencia Inlratubrica de Gametos 
TIC SO 
En los Eslados Unidos dc AmCiica los Estados dc Gcorgia y Oklahoma accplan legal 
mcntc la inseminacin artificial heterloga con conscntimicnto del mariddl 
La Adminisuacin Nacional dc Sanidad de la Repblica de China cn Taiwan ha dccidi 
do cstblcccr una scric dc normas cn cste scntid62 
En Francia sc ha admitido la inseminacin artificial como rnktodo legal Ic procrea 
cin El Sccrcuio dc Estado para la Salud Edmond Gcrv anunci cn una confcrcncia dc 
prcnsa un proyecto dc lcy cn rclacin con los nucvos mCtodos dc rcproduccin y rcrliliza 
cin artificial aadi quc como primcra mcdida los Ccntros dc cstudio y conscrvacin 
de cspcrma o los Centros quc sc dedican a la fecundacin in viuo dcbcrn tcncr un pcrmi 
so oficial para podcr scguir funcionando El Gobicrno pretcndc ante todo alcjar los rics 
gos dc consaguinidad y la tcntacidn de manipulacioncs gcnticas TambiCn dctcrminar 
quin podr tcncr acccso a cstos nucvos mtodos si slo parcjas estCriles o mijcrcs solte 
ras quc dcscan tcncr un hijd3 
The Australian Medical Rcscarch Council El Conscjo Australino dc Invcsligacioncs 
Mdicas ha csiablccido las siguientes dirccuiccs para la fertilizacin in vitroj4 
 El vulo el cspcrma y cl cmbrin pcrtcncccn a los donadorcs y las instiliicioncs dc 
bcn rcspctar cn lo posible sus dcscos rcspccto de su uso almaccnarnicnto y llima vo 
luntad 55 
TambiEn cfse ABC Madrid 4 de scticmbrc de 1986 phg 66 y Vidal Marincz Jaime Las 
nuevas formas de reprtwlurcim 
humana Editorial Civitas SA Madrid INS pigs 207 
OS 
13 texto de la Icy succa dc O de diciembre de 1984 puede consultarse en IhJO Yagiic Irancisco 
op cit s 
3233 
Conitituyc aritcccdciite de la ley el Informe de la ConiisiOn Especial de Iisiudios dc la 1ccundacin 
ln Vitru y la Inseminacin Arficial Ilumanas publicado por cl Congreso de los Iipiilailos Ma 
drid 1987 
Cfse 7annoni Eduardo A op cit pgs 61 y 62 
Planifican control sobre inseminacin artificial en Extra Lima 21 de mamo de 1986 
VilaCoro Mara Dolores op cit pg 67 
VilaCoro Mara Dolores op cit pgs 67 y 68 
Itn junio de 1984 se infonn de un a s o  inslito el de unos embriones congelados cxicientcs en 
el Centro MCdico de la Kcina Victoria en Melbourne Austraha rcsiiltado de una fccundacibn extrau 
 El programa dcbe ser aprobado por un comit 6tico oficial 
 Debe existir una relacin familiar aceptable56 
 Se admite implantar vulos donados 
 No se aceptan las madres alquiladas o sustitutas57 
tcrina con wlos de una mujer casada con scmn de un tcrccro Con pstcrioridad a la fccundacim 
in vitru los esposos involucrados Mano Ros chileno y I k a  dc Ros argentina fallccicron 
en un accidcn de aviacin habiendo manifcstado cn vida aparcntcmcntc su dcsco dc valcrsc del 
tcro de otra mujcr para la gestacin de los embrioncs pucs la cspsa no p d  a  hacerlo 
A lo expucsto se agrcgaba cl hccho de que cxista un hijo dcl csposo prodiicio dc un matrimonio 
antcrior Segn se inform en octubre de 1984 los embrioncs hurfanos congelados seran dados 
n adopcin e implantados para su ulterior desarrollo y nacirnicnto cn cl icro de una mujcr en 
contra dcl propsito inicial de dcstniirios en vista de que los padres no haban dejado irisiniccio 
ncs al respecto y nadie ms tena dcrccho a dccidir por ellos segn lo haba recomendado cri sc 
ticmbrc de csc mismo ao un cornil6 de expcrtos Para el cfccto la Ciinara 11ta del Iarlirricnio del 
Esiado de Victoria Australia aprob una ley espccial dcsiinada a rcsolvcr el prohlcriia siircitido 
Cfse En adopciiur darn embriones congelados en El Concrrio Lima 23 de ociiibrc de 
1984 
56 En Europa se plantcan aaualmcntc casos dc lcsbianas que haccn uso de los mccariismos dc la inscmi 
nacin artificial y dc la fccundacibn cxtrauicrina para tcncr hijos As piicclc incncionirsc el caso 
sucitado en Circcht IIolanda donde se discute si un dador de scrncn iicnc dcrccho a quclirsc con cl 
hijo que naci de una lcsbiana inscminada anificialmcntc que vive con una aniigs dcstlc hacc aos 
Scgm la informacibn periodstica las dos mujcrcs dcci1icron tcncr un hijo pira lo ciial opiaron 
por la inscminacibn artificial a travs de un dador conocido Sucvo prohlcina sobrc donacin dc cs 
pcrma en El Curncrcio Lima 16 de octubrc de 1988 Se prcscnhn tarnbiCn siiuacioncs cn que 
los dadorcs de scmcn son homosexuales Es indispensable poner tCrmino a estas pricticas que Icsio 
nan gravcnicnte cl dcrccho de la pcrsona a scr concebida y a nacer en el mttrnnonio y del rmtrinio 
nio 
57 En fcbrcro de 1985 los csposos William y Elimbeih Sicm firmaron un contrato con la scora 
Mary Whitchcad casada y con dos hijos por el ciial se compromcicrim a eritrcgarlcs d i c   
mil dla 
res a cambio de que clla les trajera un hijo al mundo Con csc objeto la scora Whiichead fiic irisc 
minada con cspcrma de William Stcni 13 27 de mano de 1986 hlary Whitchcid dio a I U L  una nia 
que fue cnircgada das ms tarde a los Stcm Estos a su turno le pagaron la suma acordacla Ihpcro 
con ocasin de una visiia a la nia la seora Whitchcad se la Ilcv con clla y ticvolvi cl dincro 
Ilantcado un proccso judicial con este motivo la custodia provisional fue concedida a los Stcm en 
scticmbrc de 1986 La sentencia dicmda por el juez tlarvcy Sorkow de Sucva Jcrscy en abril dc 
1987 resolvi que el contrato celebrado fue vlido y lcgal conccdindosc dcfiniivarncntc la ciis 
todia de la nia al mitrimonio Stcm y excluyhdose todos los derechos de la madrc natural sobrc la 
nia Ia dccisin del Juez fue apelada El Tribunal Supremo de Sucva Jcrscy cn fcbrcro dc 1988 rc 
voc la decisin antcrior anulando el contrato de 10000 dlares entre los csposos Sicm y Vhiic 
head El Tribunal Siiprcmo de ese I3tado amcncano considera ilegal el alquiler dc madres pero dcvol 
vi6 la nia al matrimonio demandante alegando diversas ramncs por las que los Sicm pxlrtn pro 
porcionar un mcjor hogar a la pequca Vidal Manncz Jaime op cit pgs 184ISS 
Sobre el mismo asunto puede confrontarse Amencan Bar Associaiion Joiimal Thc 1awycrs rna 
gazine vvlumc 73 june 1987 pgs 3839 y 5256 y Lled Yagiic Iranisco op cit pigs 
162166 
Cuestiones wmo la planteada haccn urgcnte una definicin lcgal sobrc este tipo dc sitiiacioncs 
 Sc prohbe continuar el desarrollo embrionario in vitru ms all de cuando la im 
planiacin se llcvara a cabo 
 En caso de desacuerdo dc los donantes sobre qu hacer con cl embrin dcbe decidir la 
Institucin 
 El cloning58 no mencionado en el Informe Wpnock se considera inaceptable No 
se hace referencia a la fertilizacin cnue especies 
 Pcrmite invcstigacioncs tcnputicas cn ese campo 
La Sociedad Americana de Fertilidad ha elaborado un ciigo tico y unos estndarcs 
mnimos para llevar a cabo un programa de fcrtilizacin in viuo En 1982 slo la consi 
dcraba Clicamcntc indicada cn mujcrcs con auscncia o con Icsin irreparable de las uompas 
dc Falopio En 1984  sc rcficre a la fcrtilizacin in viuo como una alternativa tica a la 
infertilidad quc no pucde resolvcrsc por ouas vas La citada sociedad quc rcprcscnta a u 
nos 8000 profcsionalcs dcl camp dc la reproduccin opina que los vulos fecundados so 
brantcs no dcbcn dcjarsc desarrollar ms all dc catorcc das Iras los cualcs sicmprc con cl 
conscntimicnto dc la clonantc sc pucdcn dar bicn a oua parcja cstril o bicn congclarlos 
para su futuro uso cn principio por los mismos padrcs59 
El Conscjo dc Europa rcdact un proyccto dc rccomcnthcioncs a raz dcl Simposium 
inlcrnacional sobrc inscminacin artificial humana cn 197gCfl  
1 Las prcsentcs reglas sc aplican nicamcntc a la inscminacin artificial de una mujcr 
con espcnna dc dador annimo 
2 La inscminnci6n artificial no pucdc scr practicada sino cuando se dan condicioncs apro 
piadas pwi iwcgurar el bicncstar dcl futuro nio 
La inseminacin artificial dcber scr praclicada solamente bajo la responsabilidad dcl 
mCdico 
3 El cspcrma dc una pcrsona no dcbc scr utilizado a los fincs de una inscminacin artifi 
cial sin cl conscntimicnto dc aqulla El conscntimicnto dc la mujcr y si ella csd ca 
sada el de su marido cs ncccsario para practicar una inscminacin artificial 
58 Consiste en cxtracr del 6vulo fccundddo cl nclw que cs donde se encuentra el cbdigo gcnCLico y 
sustituirlo por cl de cualquier otra cilula dcl cucrpo quc lime una dotacin cromosomtica wmplca 
de tal modo que el nucvo ser engendrado scri idhico al donariie de la clula que sustituye cl nclco 
del vulo fecundado 
59 Citado por VilaCoro Mana Dolores op cit pg 68 
hO Citado por VilaCoro Mara Dolorcs op cit pgs 69 y 70 
El mdico rcspsnsablc de la inscrninacin artilicial dclx vigilar para que los conscnu 
micntos dados m dc forma explciia 
4 Un mdico o un cstablccirnicnto mdico que rcciban cspcrm humano para insernina 
cin artificial deben proccdcr a las invcstigacioncs y cxhnicncs mdicos apropiados a 
fin cfc prcvcnir la trasmisin por va del dador dc cnfcrmctliitfcs de cariclcr hcrcdorio o 
de afcccioncs contagiosas u otros factorcs peligrosos para la salud dc la mujer o tic1 fu 
turo nio Dc otra piirtc cl mdico que proceda a la inscminacin dcbc alxirtar toda 
mcdida apropiada a fin dc cviw un pcligro para la salud de la miljcr y para ia del Iulu 
ro nio 
5 El mdico y cl pcrsoial dcl cstablecimicnto mdico quc reciban cspcrma o praclitucn 
la inscrninacin wficial dcbcn preservar cl sccrcto clc la kfcntidtd del dador y bijo rc 
scrva cfc cxigcncias dc la justicia dc la idcntidid dc la milicr y si ella csl casada dc 
su marido as como cl sccrcto sobrc la propia inscrninrcih artificil El mkilica no 
proccdcr a la inseminacin si cstis condicioncs Iiaccn improba0lc el innncniinicnto 
dcl sccrcto 
6 La donacin dc cspcrina dcbc scr gratuita Sin crnbargo h pCrdida de salariu as co 
mo los gastos de dcsplazamicnlo y otros dcscrnbolsos tiirccrricntc causados por fn do 
nacin rlcl cspcrma pucdcn scr rccmhlsados al dador 
La persona o el organismo pblico o privalo quc ccda cspcrma para inscminacicri arti 
ficial no dchcrlin haccrlo con finalidad lucraiiva 
7 Cuando la inseminacin artificial ha sido practicatlii con cl conscnlirriienio tici rnirido 
cl nio scr considerado como hijo Icgliino lc la miijcr y tic su marido y natlic podrli 
contcsiar la Icgilimidad por el solo hecho de la inscminaci6ri artificiai 
Ningn lazo dc filiacih cntrc el dador y el nico concebido por 13 inseminacin artifi 
cial pucdc scr cstablccido Ninguna accin coo fin alirncritario podr ser intcntadi con 
m cl dador o por Cstc contra el niio 
El Cdigo dc Familia de Bolivia en cl scguntio prrafo dc su artculo 187 rclativo al 
dcsconocimicnto de paternidad seala lo siguiente Sin crnbargo cl dcsconocimicnto no 
es admisible si el hijo fue concebido por fccundacih artificial de la mijcr con autoria 
cin cscrita dcl marido 
Por su parte cl Cdigo dc Familia dc Costa Rica en su ariwlo 672 tcrccr pSrrnfo rc 
fcrido a la impugnacin de la parcrnidad cstablccc La inscininicin artificial tlc la iriijcr 
con scmcn dcl marido o de un tcrccto con cl conscniimicrito t k  anibos crkiyugcs cquivnl 
dr a la cohabitacin para cfcctos dc filiaci6n y patcniictatf Dicho tercero nci dclukx nii 
gn dcrxho ni obligacin inhcrcntcs ri Ltles calididcsn 
Finalmcntc la lcy para el Estado de Victoria Australi tic 1Xl coritcmpla q  c  
cE ni 
o nacido dc mujer casada quc Iucra iiiscminada con cspcrm donado y cuyo esposo hiibic 
ra prcstatlo su conformidad al proccdiinicnto ser consiticrndo como hit del marido 
VII CONCLUSION 
A lo largo de este ensayo se han planteado algunos de los problemas que surgen como 
consecuencia de la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina los que obviamen 
te exigen una toma de posicin Por ello acogemos el llamado formulado hace unos aos 
por Fernindez Sessarego en el sentido de que debemos meditar honda y seriamente en 
la impostergable necesidad de que los juristas asuman cuanto antes y con valenta la solu 
cin ticojurdica de los innmeros casos que pueden presentarse como consecuencia de 
manipulaciones genCucas en el laboratorio y se dctcrmine en su caso la licitud o ilicitud 
de cada una de tales posibles prcticas genticas No es oportuno ignorar por ms tiempo 
el problema Se requiere con urgencia valorar licamente estas situaciones a fin dc encau 
zarlos normalivamentc6l 
61 Femndez Sessarcgo Carlos lus embriones de Mclboumc en Suplemento Dominid El 
Comercio Lima 8 de julio dc 1984 
EL CAMBIO DE SEXO Y SU INCIDENCIA EN 
LAS RELACIONES FAMILIARES 
Carlos Fernndez Sessarego 
El dcrccho a la idcntidad pcrsonal es uno de los ticrechos fundamcritalcs Ic la pcrsona 
humana Esta especfica situacin jurdica subjetiva friculta al sujcto a scr socialincnlc re 
conocido tal como 61 es y corrclativamcnte a impuur a los dcms el dcbcr tlc no allcrar 
la proyeccin comunitaria tlc su pcrsonalidatl La idcntidati pcrsonal cs la niancra tlc ser 
como la pcrsona se realiza cn socictlad con sus iiribiitos y tlcfcctos con sus caractersticas 
y aspiraciones con su bagaje culturil c ideolgico ES cI dcrccho que ticnc todo sujeto a 
ser l mismo 
La idcntidad personal pcsc a scr unitaria prescnia dos vcrticntes La cstica que cn 
principio es inmutable tiene que ver con los signos tlistintivos dc la pcrsona con su nom 
bre su imagcn su estado civil su edad y fccha dc nacirnicnto A clla sc Ic conoce corricn 
tcmcntc bajo la cxpresih de itcntificaciGn 
La idcntidad dinmica rccicntcmcntc tratada por un sector de la doctrina y la jurispru 
dencia comparadas es la que se reficre cn cambio al dcsplicguc tcmporal y fluido de la 
pcrsonalidad Ella est constituida por los atributos y cmctcrsticas dc cada pcrsona dcsdc 
los ticos y rcligiosos hasta los polticos y pofcsionalcs 
La identidad sexual considerada como uno de los aspectos ms importantes y complc 
jos comprendidos dcnvo de la idcntictad pcrsorial se halla cn cstrccha conexin con una 
pluralidad de derechos coino son aqiicllos atincntcs al libre desarrollo de la pcrsonaliad a 
la tutela tic la salud a la proteccin de la intcgridad sicosoinitica y con cl que sc contrae a 
los actos dc disposicin del propio cucrpo La discusin que sc plmtca cn torno a la idcnti 
dad sexual ticnc adems un punto dc partida previo un csqucina prcliininar cl mismo que 
consiste cn prccisar cmo cs qiic se constiluyc y dctcnnina cl scxo dc una pcrsona 
A diferencia de lo quc acontece con la literatura cientfica sobre cl tema quc cs rcliti 
vamcnte profusa se advierte un cicrto dcsintcrs de parte de la cicncia jurdica por afrontar 
desde su perspectiva cl problema referente al cambio de scxo Son escasos los autores que 
tratan de este delicado asunto de profundo contenido humano no obstante que como sa 
gazmente apunta Perlingieri no es ni conveniente ni proficuo eludirlol Es obvio que el 
inters por este asunto se acenta en aquellas sociedadcs donde l adquicre caractcrcs dc cier 
ta consideracin al punto de convertirse en un problema social quc el dcrecho no pucde 
soslayar 
Si bien no es amplia ni rica la doctrina jurdica sobre el particular es posible compro 
bar que la temtica no ha sido ajena para el derecho vivo es decir para la jurisprudencia 
comparada En efecto ha correspondido a los jueccs a falta de disposicioncs lcgalcs al res 
pecto resolver cuestiones relativas a tan espccial y controvertida problcmltica 
2 El sexo como problema mdicolegal 
21 Distincin entre gnero y sexo 
Una primen precisin que es til efectuar cuando se aborda la cuestin relativa al se 
xo es aquella que se refiere al deslinde bastante comn que cfccta la docuina ms atcnta 
y sensible entre los trminos sexo y gtnero Esta distincin se sita dcnvo dc una 
perspectiva que considera al sexo como un hecho complejo cn cl que confluyen c intcrac 
tlan divcrsos elcmcntos Los especialistas suclcn mcncionar un conjunto dc factores como 
son en sntesis aquellos de orden biolgico de carctcr sicolgico o de naturileza jurdico 
social 
A partir de una visin en la cual dichos elcmcntos se prcscntan csucchamcntc interco 
ncctados se suele reservar la expresin scxo para refcrirse a sus connotaciones anatmi 
cas y fisiolgicas mientras que al trmino g6ncro se le otorga un contcnido conccptual 
mente ms extenso dentro del cual se comprende todo aqucllo que de innato y de adquiri 
do se cncucntra cn la sexualidad humana y sobre todo el momento sicolgico y cultu 
ral2 
Una dtcrior distincin mencionada por los especialistas es la que conuripone aqucllo 
que es estrictamente de orden genital frcntc a lo que se concrcta con la cxprcsin sexuali 
dad Dentro dcl primer aspecto se alude a la anatoma funcional del aparato genital micn 
tras que a la sexualidad se le atribuye un ms vasto contenido en tanto comprende todas 
las manifestaciones del instinto sexual y todas las normas sociales jurdicas y religiosas 
que lo regulan y castigad 
1 
Pictro Pcrlingien Note lntroduttive ai problcmi giuridici del mutamento di sesso en P DAddino 
Scrravalle P Perlmgien y P Stanzione Problemi giuridici del transessualismo ESI Npoles 1981 
p 40 
2 
Pasqualc StanUone Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo en Ob cit p 15 
3 
R Pellegi voz Sessualith en Novissimo digesto italiano XVD TUM 1970 p 234 
Mientras que lo genital sc agota cn el mbito dc lo biolgico la sexualidrid a ms de abar 
carlo tiene interferencias con mltiples rganos con funciones extraordinariamente diver 
sas dentro de ellos con varias disciplinas mUicas4 
22 Diversas posiciones en cuanto a la determinacin del sexo 
En doctrina se enfrentan diversas posiciones fcilmente identificables en lo tocante a 
la constitucin y determinacin del sexo personal Un sector de la misma considera como 
criterio prevalente y 
hasta exclusivo para conocer el sexo de la persona aquel que est 
dado por la morfologa de los rganos gcnitalcs cxtcriorcs del sujeto es decir por la apa 
riencia fsica Se trata en cstc caso dcl scxo originario o biolgico el mismo que coinci 
de con el que aparece inscrito en el rcgistm del estado civil Para los que propugnan esta 
solucin el sexo se constituye en un clcmcnto inmutable en una condicin inmoificablc 
del sujeto que se adquicre por el hecho del nacimiento Esta posicin que privilegia el de 
mento objetivo se sustenta tambin en razones de seguridad y certeza jurdicas las mis 
mas que segn se precisa deben prcsidir las relaciones de la vida social cn cuanto al scxo 
de las personas 
El planteamiento antcrior tiene as como supuesto bsico el hecho de la inmuubili 
dad del sexo originario y la consiguicnte ineficacia e ilegitimidad de las tcrapias mdicas o 
intervenciones quirrgicas tcndicntcs a obtcncr cicrtas modificaciones dcl aparato gcnital 
externo para adccuarlo a las exigencias sicosocialcs de una dctcrminada pcrsona varn o 
mujer a la que se conoce y dcnomina como transcxual5 Con cargo a retomar sobre el 
particular es del caso adelantar que el llamado mnscxual desde una pcrspcctiva mdicolc 
gal es el sujeto que siente como algo que no le es propio cl scxo que le ha sido rcgis 
tralmente asignado Por ello considera que el scxo con el cual naci es un crror dc la na 
turaleza por lo que no slo se comporta y se viste como un individuo del sexo opucsto 
sino que sobre todo tiene como mxima aspiracin aquclla de podcr adecuar a cualquier 
costo la propia estructura anatmica a la del scxo que sicntc como propio y vcrdadcrmcn 
te suyo6 
El sexo para la posicin antcs bosquejada es aqul con cl que se nace y que no es da 
4 
Cfr voz Sgsualii aludida en nota 3 
5 
No encontramos esta voz en el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola cn 
su edicin de 1970 
Se discute en tomo a quin correspondi acuar la expresin transexualismo para definir un estado 
mtersexuai Como anota Sianzione nota 31 ob cit en p 23 11 Bcnjamin 11 fenomeno tran 
sessuale uad al italiano Roma 1968 reivindica la creacin de dicho trmino mientras que 
otms autores se lo adjudican a DO Cauldwell Para una bibliografa sobre el tema cfr Sunzione 
ob cit nota 25 en p 22 Para una breve nota sobre la evolucin histrica del problema cfr 
Gsimo Lor y 
Paolo Martini Aspetti rnedicolegal del transessualismo Giuffr Miln 
1984 p 17 y sgu 
6 
Esta definicin corresponde a los mdicoslegales C Schwarcnberg y TL Schwarzcnberg Spunti mcdi 
colegal in tema di volontaria modifiaione del caratter i sessuali stcrni e di psico 
sessualit6 en Diritto di farniglir 1973 p 564 y sgts 
blc carnhiar corno c s  i  
dicho en baw a iraiarnicritos nrCtiicocluirrgicos dc cuiiquicr gcnc 
ro Esta propuesta signilica asumir un punto dc vista esttico y unilateral dc la sexualidad 
dcniro dc la cual sc privilegia lo csuictarricntc dc ordcn gcnilal criicridintlosc csia cxprc 
sin con 13 connotacin cliir Ics hcinos atribuido antcriorincntc Dc acucrdo con cstc plantc 
arnicnto io nico posibic y lkib cn ci caso de un transcxuai sera ci someterlo a un trnta 
iniciito midicosciuicci qiic x a  indicado l ncccsario para obtcricr 111 ulirrnacin dc su nico 
sexo quc no cs otro quc el originario adquirido por cl hccho dctcrrniriantc del nacimiento 
Dcniro ric la posiciin aritcs cxpucsia lo tlccisivo consislira cii adoptar oportunamen 
tc 13s mcdit1is prcvcntivas y dc rchabiiiixicn quc fucran indispcnsahlcs a fin dc lograr la 
afirmacin dcl scxo biol6gico cs decir de aqul con cl cual sc naci Para los cliic sostic 
ncn cstc punto tic vista ci problcma dcl llamado uanscxualismo rcsiilta ser a menudo 
cl rcsultantc de factorcs sicolgicos ambicntacs o educativos o cl producto cc su coiiibi 
nacin En csta situacin cl pacicnw dchc scr tratado hormonalincntc o mcdinntc una udc 
cuatia sicotcrapia dcstinacla a apoyar su propia identidad scxual cpc es aquella dc carcter 
biol6gicorcgisiral 
En aciitud antagnica a la prcccdcnicnicntc csbozada sc sitan qiiincs contrariarncnic 
a lo cxprcsado postulan quc cl scxo no cs slo una cxprcsin piiraincntc biolgica soriil 
tica fundado nicaincnlc cn una mcia qwicricia Isica sino quc 61 conijwrta lamhiCn una 
dimensin sicolgica un civlto comporlamicnu social un scntiniicnlo profundo dc la pcr 
sona que consistc cn scntirsc y cstar convcncida de Ixrtcncccr a un scxo diverso tfc a 
qucl quc la natiiralcza crrncrimcntc Ic asign 
Los iiutorcs quc idhieren a csta posicin consideran quc e scxo n o  cs un Factor inrnu 
inblc ctc la personalidati sino qiic p r  el contrririo su caracterstica cs la tlc prcscnilirsc co 
rno un clcincnio dinimico El sexo para cstc scctor tic la docuina no cs sclo una cxprc 
sin fsica una dctcrrninida configuracin somltica sino que taiiibin y Ciindiiiicntilrncn 
tc consisic cn una actiiiii sicolgica en un scntiinicnto cn iiiia opcin personal En base 
a c s  c  
plantcarnicno sc prcionixa la libcrtad del sijcio pirli vivir scgin el sexo que conci 
lia con su i1aiciida inriinacitjn sicosointica con aqiicl con cl cluc sc sicntc cxisicncialmcn 
te idcnlificado En consccucncia rlcniro dc csios pannictros la adccuacicn de los caracteres 
gcnitalcs cstcrnos al seso scntitlo y vivido cs un hccho poxillc y dcscnblc por lo qiic dc 
bcra ser tcnido como liciio cn tanlo se origina en un 3ClO dc librc decisin dcl siijcto ic 
ni2ndox sicmprc en cucnta el inters de los tcrccros 
Dc o cxpucsto cn los plrsalos prcccdcntcs sc dcdiicc quc a csur a lo opinado por los 
especiilistas cl scxo es ric suyo un asunto complcjo dcntro dc la rica e imprcticcihlc pcr 
sonalidad humana el inisrno que consigiiientcrncntc no sc agota dcntro clc un sirnplc y 
unilaicral traimicnto dcl problcnia El scxo o ms prccisamcntc cl genero sc prcscnu co 
mo un hccho cn cl cual se integran e intcractlian divcrsos clcincnos csucchairicntc vincula 
dos cn un delicado cngrnriqjc del quc an queda mucho por dcscifrau Es as que en sntc 
sis al lado dcl fxtor rcprcscntadc por lo biolgico dcbcn tcncrsc cn considcracicn otro 
clcnicritos como son aqucllos consitiiidos por la vcnicnte skolgica y por el pcrlil jurdi 
cosocial Los especialistas por cllo suclcn discurrir cn torno al sexo morfolgico al cro 
mosinico al gonrdico7 al gcnCtico nl sicoligico al social al jurdico 
Las ms rccicntcs invcstigicioncs cientficas de las cualcs sc espera an mayores y 
mis profundos desarrollos no obsiantc los cvidcntcs progresos obtenidos en la rnatcrin 
han permitido tornarconcicncia dc la complejidad dc todo cuanto se relaciona can la consti 
tucin y tictcrminacin del gnero y con todo lo atincntc a la sexualidad cn gcncral El pro 
blcina sc accnta cuando sc prctcndc scalar dcnlro de los indicados clcmcntos quc conipo 
ncn cl scxo aclul que podra scr prcvalentc y hasta dctcrminantc en lo quc concicrnc a su 
coniti tucin 
Como sc seala cn la dociria y lo avala cl scntitio comn la armoniosa conjuncin 
y concortlancia de tan variados clcnicnlos rcsulta scr prcsupucsto o condicin indispcnsablc 
para cl sano equilibrio scxual dcl sujeto Ello dcpcnde cn ltima inslancia dc una constan 
te y normal convcrgcncia tic tales factorcs constitutivos del scxo ya que un dcsigiial dcsa 
rrollo dc los mismos originara situaciones que sc alejaran de lo que podra cstiniarsc co 
nio un cstlitio scxual circntc de anomalas 
Lo itical cn cstc caso como apuntm los cxpcrica es la pcrmancntc y equilibrada aso 
ciacin dc dichos clcmcntos dentro dc una dclicacia y annoniosa integracin cri la quc cada 
uno tic cllos cumple su propio rol Los problemas cri torno a la inccrliduinbrc cn cuanto a 
la itlcntidrid scxual surgen cuando sc maiiificstli una aiiscncia de armonia entre los varios 
pcrlilcs qiic definen intcgnilmcntc al scxo Es as qiic una clocucntc disociacin cntre cl Lic 
tor biolgico y cl sicolgicosocial genera una situacin cn la que se advicrte una scria pcr 
iurbacitin dc la personalidad que aiorincriia al siijsro y quc dcbcria scr trattila y corregida del 
modo m aticciado 
Los clcmcntos antcs citidos constitutivos dcl scxo no son cstablcs por lo quc tlcbc 
ra dcscariarsc scgn calilicatfas opiniones una coriccpcin estlica o ininutrible dc 13 sc 
xualidrid Como bien lo sabcinos la pcrsorialitlid se cncucnlra en pcrmancntc cvoluciijn 
El scr huinmo a difcrcncia tic las cosas no cs algo acabado tcrmiriatio coinpxto La vi 
da hiiriiana es un constante c ininterrumpido quchriccr un fluido discurrir entic cl inxantc 
dc la conccpciri qiic cs el coinicnzo dc la vida y cl de la mucrtc quc cs cl fin dc Ii cxis 
tcncia En concordancia con lo cxprcsritio por Pcrlingicri cabe sostcncr quc cxsccc tlc vali 
dcz la posicin qiic consiticra il gCncro como un clcincnto iniiutllc 
iic la pcrsoni cpc sc 
adquiere jurdicamente y para sicmprc con la inscripcin en c rcgistro del cstiido civil8 
La prcscncia dc una rnultiplicidxi dc clcmcnios qiic concurren a 13 conformacin dcl 
gincro y quc constituyen la scxualidxi piicdcri gcncrlu discortlanciris cntrc alguno o algu 
nos tic cllos Esta indcscablc hiptesis quc Iimcntihlcncntc sc prcscnta cn la rcalidnd coc 
xistcncial nos coloca en la diicil coyuntura tlc inquirir tanto cn cl plano mCdico coino 
7 
la ghada cs la glmiula prrJuctoci de garncios masculinos o fcrncninos 
8 
P Icrlingicn oh cit p 38 
en el jurdico y en el de la vida de relacin social sobre cul de los indicados elementos 
conformantes del gnero es el que prevalecera para el efecto de la determinacin del sexo 
de la persona 
La solucin del problema planteado no es un asunto pacfico si se le enfoca desde una 
perspectiva mdicocientfica No lo es tampoco si nos situamos en la sensible dimensin 
de lo jurdico Para el derecho y en relacin con una determinada finalidad no es slo rele 
vante como apunta Perlingieri el sexo sicolgicosocial o aquel de caracter biolgico si 
no que no deben descartarse todos y cada uno de los perfiles que concurren a la delicada defi 
nicin de lo que constituye el gnero al cual se adscribe la persona Es decir que para una 
particular finalidad alguno de ellos puede tener ocasionalmente una mayor relevancia para 
el derecho No obstante es conveniente advertir que es opinin prevaleciente la que estima 
que para la mayor parte de las hiptesis es el perfil sicolgico an ms que el estructural 
y el biolgico el que prevalece como criterio calificante en dicha disciplina9 
24 Alcances del cambio de sexo 
Como se ha expresado en precedencia el denominado cambio de sexo es un tema que 
ha sido y sigue siendo objeto de discusin La pregunta sobre la posibilidad y alcances m 
dicos y jurdicos de dicha mutacin merece el intento de formular una respuesta a nivel del 
actual desarrollo de la investigacin cientfica 
El cambio de sexo en sentido amplio es decir entendido como gnero supra 21 
constituye un fenmeno histricosocial por el cual determinadas personas que nacen con 
las caractersticas biolgicas que la ubican normalmente dentro de un sexo pretendan y lo 
gren la adecuacin quirrgica de sus genitales exteriores al sexo que sienten como propio 
Nos hemos referido brevemente al transexual que no obstante pertenecer biolgicamente y 
desde su nacimiento a un sexo con el que aparece inscrito en el registro del estado civil 
siente y vive como si fuera del sexo opuesto 
En el caso propuesto con la ayuda de la ciruga el transexual consigue superar la 
disociacin existente entre su configuracin biolgica de un lado y su perfil sicosocial 
dcl otro De este modo se produce en un sentido amplio y para los efectos de la rea 
lizacin personal del uansexual el fenmeno que se designa latamente como cambio de 
sexo 
Si nos colocamos en una posicin rigurosa debemos reconocer que a pesar de la in 
clinacin sicolgica manifestada por el sujeto y de su efectivo comportamiento como el 
de una persona perteneciente al sexo opuesto al registral la intervencin quirrgica a la 
que se somete el transexual como un medio de liberacin comporta slo la adecuacin de 
los caracteres sexuales externos del sujeto al sexo sentido y por tal deseado 
En otros trminos la operacin demoledora y reconstructiva del aparato genital 
9 
Perlingien ob cit p 42 
externo tendiente a aproximar lo ms posible al sujeto al sexo existencdmente vivido 
no significa un cambio radical de su estructura biolgica La intervencin quirrgica no 
logra modificar la conformacin gentica y cromosmica del sujeto las que se mantienen 
inalterables despus de practicada la citada operacin En sntesis y desde este estricto 
punto de vista los resultados satisfactorios de la citada intervencin quirrgica autorizara 
a refcruse tan slo a lo que podra designarse como un simulacro en cuanto al cambio 
biolgico del sexo de la persona sin que ello represente en esta dimensin la real y total 
adquisicin de un nucvo sexo En todo caso dicha operacin lograra el objetivo 
propuesto de eliminar una disociacin que repercuta de modo grave en el nivel sico 
social del sujeto 
Lo exprcsado en el plurafo antcnor se refleja claramente en el texto de la ley alcmana 
de 1980 sobre la matcria Esta ley a la que nos refererimos en su lugar infra 13 con 
sidera en su artculo 8 que uno de los presupuestos para el cambio de sexo es el que cl suje 
to se somela a una operacin quirrgica de sus auibutos scxuales externos con la cual se 
alcance una clara aproximacin al cuadro morfolgico del otro sexo Como se aprecia del 
texto antes glosado de lo que se uara realmente es de adecuar lo ms posible la aparicn 
cia de los genitalcs cxtemos al sexo cfcctivamcnte sentido y vivido por el sujeto 
Lo manifestado en prrafos preccdentcs cn cuanto a los alcances de la expresin cam 
bio de sexo como rcsultiido de una intcrvencin quirrgica deinoluiorareconstructiva sus 
cita discusin y encontradas opiniones Pcro al coincidir con Stanzione somos del pare 
cer que a la altura dcl actual desarrollo cientfico en cuanto a la cuestin atincntc a los rc 
sultados de dichas opcracioncs es prcfcrible abstenerse dc emitir un juicio global y gen 
rico Es prudcntc cn todo caso limitlirsc a seguir el desarrollo tiel proccso que sc opcra cn 
cada caso de modo singularlo 
Ica no com 
Como seala cl propio Stanzione la prctica de la citada opcracin quinrb 
porta bajo el aspecto gcntico la prcscncia de nuevos elcmcntos cn la situacin originaria 
del sujeto Es decir que en sentido estricto bajo cl perfil gentico el varn no deja de scr 
hombre ni la mujr de scr tal La castracitin o la cstcrilizacin quc en cuanto opcracioncs 
dcmoledoras pueden pracicarse cn cl paciente y las vanantcs morfolgicas quc se introduz 
can en los rganos gcnitalcs exteriores no comportan pese a su gravedad un cambio a ni 
vel gondicol l 
La intervencin quirrgica que se opcra en el transcxual tienc como finalidad la de pri 
vilegiar si se admite la opcin dcl cambio de scxo el factor sicosocial sobre el biol 
gico Su pretensin cs como se ha rcpctitlo superar la disociacin cxistcntc entrc el scxo 
biolgico y el scxo sicolgico y social La transformacin o cambio scxual sc produce 
cuando se trata de un verdacicro transcxual para adecuar su apariencia gcnital exterior a la 
del sexo sentido y vivido en su cotidiana dimensin coexistencial 
10 P Stanzione ob cit p 33 
11 Id p 34 
De lo hasta aqu cxpucsto resulta que cl denominado cambio de sexo supone de una 
parle una adcciiaciri morfolgica para destruir una disxiacin entre el sexo biolgico y 
el sicosocial y de la otra para operar una modificacih de carclcr jurdico que lime que 
vcr con cl gnero y el prcnornbre anotados cn los registros dcl estado civil 
No todos los autores que admiten la posibilidad jurdica de permitir un cambio de 
sexo coinciden sin embargo en lo que concierne al proccdimicnto que debera seguirse 
para obtener dicha finalidad Para una significativa minora bastara para el efecto la libre 
y arbitraria dcclarxin dcl sujeto en base a sus propias vivencias sin mayor formalidad o 
condiciones Otros en cambio exigen que para tal mutacin cxism ya sca una previa autc 
rizacin adminisuatim como es cl caso de Austria y Dinamarcri o una scntcncia judicial 
como acontece cn Suiza Finalnlente cl sector niayoritario considera necesaria la vigencia 
de un especfico dispositivo lcgal que fije los rcquisitos y las garantas pertincntcs Ello 
ya ocurre con mayor o mcnor acierto en Suecia Alemania Fcdcral e Ialia En igual si 
tuacin se cncucntrari algunos Estados dc Norte AniCrica como Arizona California 
Louisiana Illinois Ncw York algunas provincias del Canati5 y Sud Africa hasta donde 
alcanza nuestra informacin 
25 Licitud de 1 intcrvcncioncs quirrgicas destinadas a afirmar el sexo originario 
Ms a116 dcl cicbaic bosquejado cri torno a la admisibilidad jurdica dcl cambio de sexo 
y al proccdimicnto que dcbcra scguirse para cl efecto nadie discute a nivel de la doctrina 
lapcrtinencia y licirud dc las opcracioncs quirtrgicas quc se dirigen a coadyuvar en la defi 
nicin de un caso dc arnligucdad en cuanto a los cafiictcrcs scxualcs cxtcmos de la pcrso 
na Ello suclc aconlcccr una vcz quc por un proceso de evolucin naturiil rcsulta posible 
precisar en alguna mcditla y a travs de dctcxminadas manifcstacioncs cl sexo que corres 
ponde a la pcrsona 
En la tiipdcsis antes scalada no se irau por cierto cic un crirrhio de scxo a la mane 
ra y dentro dc los alcances perfilados con antcrioridrid sino que por el contrario el obje 
tivo perseguido cs el tlc contribuir mcctianic cl apoyo dc la ciruga a afirmar el scxo dc la 
persona iina vez que por cl trmscurso dcl tiempo se ha logrado una cieru precisin 
scxuall2 Igual cosa pxlrasc decir de las opcracioncs tlcstinadas a corrcgir malformaciones 
de los geniulcs cxtcnorcs situaci6ri que est cxprcsamcnte corttcmplada en la Icy sueca 
infra 12 
En los medios cicntficos se seala que muchas inccrtitiumbrcs y esfucros interprcta 
tivos en tomo a la problemtica dcl unscxualismo podran ser rpidamente superados si se 
confirmase a plenitud un reciente dcscubrimicnto de la ciencia mdica SI trata de una 
prueba biolgica y objctiva que parte de la inclividualizxin dcl llamado antgcno HY 
que es compncnte glicoprotcico de la mcmbrana dc la ctlula masculinal3 
12 Sobre este lema ncs reniiirnos al purw 3 
13 
Salvame Iatti 
y Michacl R WIII Mutamento di 
scsw e tutela della pcrsona Ccdam 
Padua 1986 p 14 
Las mujeres en relacin al citado antlgcno HY dan resultados negativos Algunos 
investigadores alcmancs como scnlan Palli y Will han comprobado que casi la totalidad 
de los vansexuales hombremujer no posccn como scra de esperar el mencionado antgc 
no lo que si acontece miandode dc los transcxualcs niujcrvarn Si los resuliados dc cs 
Las investigaciones confirmasen su exactitud rcsultira cvidcnte que el elemenio squico 
del transexual opuesto al somtico contara con la posibilidad de ser verificado cn el pla 
no objetivo a travs de la comprobacin de 13 discurdancia cntre las caractcrsticas cxter 
nas de un sexo y lapresencia o auicncia dcA mtgcno HY cs dccir de una discordrincia 
cntre clcmentos fsicosl4 
3 El fenhmeno del transexualisnio y su releancia jurdica 
31 El transcxualismo como fcnmcrio stxial 
Es innegable al margcn dc toda discusin terica schrc cl dcnorninado cambio dc 
scxo y a sus posihilidadcs y rcsuliados la prcscncia en la rcriliad social dcl lcnrneno dc 
signado con la cxprcsin transcxualisniolj Esic LCrriiino ha sido rccicncincnte aciiatlo 
a nivcl cientfico no obstante que cl snriromc cs conocido dcsiie antiguo Exisicn csri 
monios de esta inversin sicoscxual que sc rcinontan i la Epoca cllsicx No cs pcr unto 
una manifestacin de los tiempos que corrcn ni es tampoco una cxprcsilin cxcluiva dc 
nucslra cultura por lo quc dcbc scr cxaniiruda en su real pcrspcctiva histrica3 
El fcnmcno dcl ranscxualisrno alcina notoriedad a parlir dcl famoso caso tic Ctiris 
tinc Jorgcnscn cl mismo quc incrcci iina amplia e inusual divulgaci6n a travfs de los 
medios dc coiiiuiiixin del niundo cntcro Ello fue cxplicablc cn su mcxricnio por tri 
tiusc dc la primcra intencnciri quirrgica conocida tic conversin que practicxia a cn 
rnienzos dc la dcada tic los cincucritri fue descrita con miiiuciosidxJ cicnlfica cn las rc 
vistas cspccializahs dc la poca 
Al transcxualismosc Ic dcscribc como una siiuacin ex istcncial que se dcsplicga cn la 
diincnsi6n inicrsubjctiva y que cn consccucncia no puctic cr ajeno a una wlorricitin Ctica 
y jurdica Compctc al dcrccho definir si en cl caso dcl carnbio de scxo nos cnconicrmos 
frcntc a un fcnmcno social que cn principio dcberia sr pcnniiido o prohibido SI sc 
opiasc por la primcra alternativa ifcbcr6n prccisarsc las rcglus de conducta quc arrnoniccri el 
iitcrs pcrsonal con el intcr2s social cspcciaimcntc con los quc radican cn el 51iibito tlc la 
familia Es sta sin duda una problemtica compleja en la que cstlri coinproinctiti 
diversas disciplinas dc lo humano como la tica la iilosofa la simloga a sociologri 
la antropologla el dcrccho cntrc otras 
14 
Patti y Will ub cit p 15 
15 
Nos tnitimos a la nora uiienor 5 
16 
P Stan7ionc oh cit pp 20 y 21 
7 
Lnr y Martini oh cit p 22 
32 El sndrome dcl ansexualismo 
El transexualismo como sefiala Ramacci es una cuestin que se halla en una situa 
cin fronteriza de penumbra en la que se comprende y confunde a menudo dramtica 
mente normalidad y desviacin apariencia orgnica e inclinacin squica vida individual 
y vida de relacin sexo como identificacin y sexo como prisinl7 Es un problema de 
frontera entre lo conocido y lo descmocido donde se confrontan opuestas ideologas y di 
versas jerarquas de valorcs El transexual representa emblemticamente la patologa de lo 
incierto del sexualmcnle inclasificable 
El transexualismo se suele considerar como un sndrome caracterizado por el hecho de 
que una persona que desde un punto de vista genolpico y fenotpico es clasificada dentro 
de un determinado sexo tiene conciencia de ser del sexo opuesto 0 mejor dicho de vivir 
a la manera en que lo hacen los sujetos del gdnero contrario El uansexual tiene un 
profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo no obstante ser una persona normal 
desde una pcrspcctiva gcntica y morfolgica Ella sin embargo esl poseda de una 
inconuolada aspiracin a modificar quirrgicamente su propio sexo somtico  q u e  le 
resulta intolerable para el efecto de obtencr el reconocimiento jurdico de tal transforma 
cinfg 
El uansexual es el sujeto en el que se aprecia un elocuente y definido conuaste entre 
el elemento fsico es decir sus caractersticas scxualcs exteriores y aqucl de naturaleza s 
quica Ello conduce al uansexual a una angustiosa y afanosa bsqueda de una correspon 
dencia entre su apariencia fsica que considera como un malfico error de la natunlcza y 
sus comportamientos hbitos gestos vestidos ademanes y actitudes en gcneral que son 
propios del sexo que realmente siente que hondamente vivencia en la cotidianidad Esta 
manifiesta tendencia destinada a lograr su propia identidad sexual a ser uno mismo 
lleva a los uanscxuales movidos por una constante desesperacin a someterse a interven 
ciones quirrgicas de sus genitales externos que le son mortificantes e insoportables para 
sustituirlos por los que corresponden a su estado sicolgico y a su costumbres de vida 
En sintess y tal como lo resume Stanzione al nivel del estado actual de las investi 
gaciones cientficas en la materia existen dos claros sntomas que denotan la presencia de 
un uansexual El primero de ellos es el sentimiento difuso y profundo de pertenecer al 
sexo opuesto a aqul que desde el nacimiento le asign la naturaleza y cuyas caracte 
nsticas biolgicas son evidentes y normales El segundo sntoma es el de poscer un inven 
cible deseo de canibiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los cfectos de 
que se le reconozca jurdicamente un nuevo estado 
En lo que concierne al primero de tales sntomas anteriormente enumerados el tran 
18 
Fabrizio Ramacci en la kaciitazione del libro de Lor y MarUni cit p 3 
19 Patti y Wiii ob cit p 129 y P Stanuone ob cit p 12 
sexual siente realmente y esr racionalmente convencido de ser vctima de un trgico error 
de la naturaleza que ha operado una fractura entre la sique y la realidad corporal20 
Este anormal dualismo se manifiesta desde la infancia y se traduce a travs del compor 
tamiento del nifio o de la nifia de su aficin a los juegos del sexo contrario al biolgico 
mediante las amistades que frecuenta en relacin con sus ademanes gestos preferencias 
modos de caminar y expresarse Sus rcacciones son en general aquellas propias del sexo 
opucsto al regisual 
Con el arribo de la pubertad y de la adolescencia el transexual adquiere mayor concien 
cia de su anormalidad y el conflicto interior se agudiza Se trata como anota Stanzione de 
un doble conflicto de los cuales el primero ticne como mbito el propio mundo interior 
de la persona El transexual siente disgusto por sus rganos gcnitalcs y por los otros 
atributos fsicos de un sexo que no lo sicntc como propio as como es tambin vctima 
de una laceracin somtica y squica que absorbe y compromete cada uno de los aspectos 
de su vida2 l   
El segundo de dichos conflictos sc despliega en el mundo de la intcrsubjetividad y esl 
representado por el enfrentamiento dc transexual con la curiosidad de los terceros o por la 
abierta hostilidad proveniente del ambicnte en el que descnvuclve sus actividades La acti 
tud comunitaria que frecuentemente es de rechazo y de marginacin sude afectar a tran 
sexual el que se encierra en s mismo se aisla se incomunica y hace uso de una vesti 
menta con la cual trata de ocultar su indescada realidad biolgica 
El proceso del ransexual no se dcticne sin cmbargo en el fcnmcno conocido b  j o  
la expresin de travestimento22 sino que al tener palcncia de la precariedad y de la insa 
tisfaccin de tal procedimiento espera y busca una transformacin ms radical concorde 
con su honda conviccin pcrsonal Es este el instante cn quc cl uansexual recurre al m 
dico a fin de someterse a la tcrapia hormonal y a la intcrvcncin quirrgica destinada a o b  
tener una conversin que es apreciada por el sujcto como una autintica liberacin La in 
tervencin quirrgica suele ser de este modo el nico recurso efectivo con que cuenta el 
verdadero transexual para superar sus conflictos ticos religiosos sicolgicos y socia 
les23 La aspiracin final dcl transexua es el que se le reconozca jurdicamente en su nue 
vo estado en cuanto a su gnero y lograr el consiguiente cambio de sexo y de prenombre 
en el registro del estado civil 
Los sntomas del aulntico transexual son conocidos y no trata de ocultaros o disi 
mularlos a partir de una toma de conciencia de su conflictiva situacin la que constituye 
20 P Stanzione ob cit p 24 
21 Id p 24 
22 Id p 25 
23 Id p 25 
su ania vivencial Si los sntomas y el proceso a quc csLa somcticio ci triuiscxual son 
mnnillcstos no ocurre otro tanto trathdose de la causa o las causas quc originan cl tran 
scxualismo En este aspecto existe incertidumbre la misma quc la cicncia no ha logrado 
todava dcspcjnr de modo absoluto y satisfactorio Esta circuiistancia rcjxrcute en lo que 
concierne a las t6cnicls teraputicas por lo que cs sintomtico que no se discurra nunca so 
bre una solucih total de curacin sino al mrximo de adaptacin de regularizacin tic 
persecucin dc una mayor tranquilidiid squica y ocial2 
Mucvc a dcscoricicrto que del examen dc rntltiplcs casos dc ranscxualisno ri se lo 
gren coniprobar anomalas morfolgicas en los sujctos somctidos a obscrvacin y diagn0s 
ticc De otra parte los cspccialistas opinan quc los vilorcs hormonales se conservan dcn 
uo de lo normal lo quc excluira un origen cndxrino de la uanscxualidati Todo cilo con 
duce a cspcrar yuc un futuro puedan profundi7irsc las invcstigacioncs cn cstc campo a fin 
de obtcncr mayores precisiones en lo que al tema se rcficre 
Es dc acivcrtir que la doctrina tampoco se ha pucsto dc acuerdo en la pretensin de cn 
contra una derivacin sicopalolgica dcl transcxurlismo Algunns autores poncn de re 
licvc manifcslacioncs de tipo neurtico micntrrs que otros dcstacan graves formas dc sico 
sis hasla llcpar a casos exucmos en los cualcs sc hace rcfcrencia al dclirio paranoico y cs 
quizoOCnico2s 
La prcscncia cada vez ms visible del fcnmcno del tranxxualismo cspccialincriic cn 
algunos pascs que no es dcl caso enumerar unido al actual dcsarrollo cicntlico ha mo 
tivado que por lo menos a partir de la dcatki dc los cincuciita la docirina jurdica asurna 
aiinquc limiladamentc esia particular problcnitica iritcrsulciva 3 fin tlc proporcionarle 
un adecuado tramicnto cn considcrxin a la realidad social y a los principios f ticos vi 
gcntcs as corno a los actuales desarrollos dc la ciencia En coritrastc con csta actitud y 
como cs slito correspondi a la jurisprudencia ante el casi gcncral vaco dc disposicio 
ncs legltlcs sobre la inatcria resolver algunos casos vinculados con la problemtica plan 
cada 
33 Los estados incrsexualcs 
La ciencia nos mucstra que la distincin entre la masculinidad y la Icminidad no cs ab 
soluta ni dlinitiva 
La tradicional conccpcin que patentizaba una tohl y lajante difc 
rcncia cntrc uno y otro gnero ha tcnido que ccdcr cl paso a una nucva visicn cn la cual 
masculinidad y feminidad no son dos valores ncumente opucstos sino grados sucesivos 
dcl desarrollo dc una nica funcin como es la dc la scxualidad Esu ltima encuentra su 
inomcnio de mayor vigor cn cl pcrodo interncdio dc la vida con difcrcncias quc son pura 
24 P Sinioneoh  pp 30 y 32 
25 Id pp 30 y 31 
26 P lerlingicn ob cit p 38 
mente cuantitativas y cronolgicas de un sexo al otro27 
El sexo se presenta as como un hecho complejo en el cual los elementos biolgicos 
se hallan estrechamente ligados con aquellos otros de carcter sicolgico y social 
Encuntrame diversas modalidades tipos y subtipos de sexo como son el cromosmico 
el gondico el morfolgico el sicolgico el legal Segn los cientficos desde un punto 
de vista rigurosamente biolgico tienen preeminencia las dos primeras modalidades 
mientras que las otras influyen sobre la sique y la vida de relacin en 
La sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad Existe un 
comportamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad La sexualidad 
compromete e impregna todas las actitudes del ser humano y lo identifica socialmente La 
morfologa sexual aunque conslituye un elemento fundamental no agota sin embargo la 
sexualidad La ciencia ha puesto de manifiesto que existe lo que podramos designar como 
una situacin de intcrsexualidad es decir de puntos intermedios entre dos extremos 
sexuales precisos y definidos Ello en virtud de que todos los seres humanos encierran en 
s mismos la posibilidad de entrambos sexos por lo que la mujer y el varn se diferen 
cian solamente en tkrminos cuantitativos De ah la dificultad de encontrar ndices exactos 
de distincin sexual Algunos autores proponen como criterios vlidos para la identifi 
cacin sexual tanto el elemento sicoscxual como la capacidad opulativa 
Bajo la genCrica expresin de estados inlerscxualcs sc ha querido comprender todas 
las diversas hiptesis de falta de homogeneidad no slo cn relacin con los factores bio 
lgicos y morfolgicos sino tambin entre stos y los clcmentos sicolgicos Como aco 
ta Benjamin los estudiosos nortcamcricanos incluycn en tal expresin solamente los ca 
sos de hcrmafroditismo y de scudohcrmafroditismo micntras que los cientficos europeo 
la utilizan otorgndole un ms amplio contenido al incorporar en ella situaciones tales co 
mo la de los travestis los transcxualcs y hasla los homosexualcsO 
Es til mencionar aunque fuere de modo esquemtico algunos signos sicobiol 
gicos que segn los especialistas caracterizan a cada uno de esos casos a fin de distinguir 
los al nivel del actual desarrollo cientfico de aquel propio del transexual que es al que 
nos referimos exclusivamente en el presente trabajo 
Son numerosas las hiptesis en las que en una misma pcrsona se hacen ostensibles 
las caractersticas de los dos sexos Ello suele ocurrir ya sea tratandose tanto de los canc 
teres anatmicos como de aquellos funcionales los mismos que pueden presentarse en pro 
porciones equivalentes o con prevalencia de alguno de ellos31 
27 P Stanzione ob cit p 13 
28 Id p 13 
29 Id p 17 
30 Id pp 19 y 20 
31 Id p 17 
La situacin ms elocuente pero ai mismo tiempo la menos frccucnd2 es la del 11a 
mado hermafroditismo verdadero desipacin que se emplca para diferenciarlo del scudo 
hermafroditismo El primero de ellos como lo seala la literatura espccializda 
es un 
sndrome que se caracteriza por la presencia simultnea en el mismo individuo de la g 
nada masculina y de aquella femenina cuya coexistencia influye de modo variable so 
bre la conformacin de los genitales externos el aspecto somtico y el cornpomrniento s 
quicoW34 
El seudohermafroditismo tanto masculino como femenino representa la carencia en 
un mismo individuo de homogeneidad entre los rganos genitales externos y el sexo gen 
tico Esta situacin se diferencia del transexualismo en tanto en ste no se presentan ano 
malas a nivel de la gnada o en lo que atae a los gcnitales 
Ms complejo resulta el distinguir entre lo que se conoce con el trmino de traves 
lis y el transcxuaiismo Ambas anormalidades se fundan en una misma condicin sicopa 
lolgica es decir en la desorientacin y en la incertidumbre del rol en cuanto al sexo y al 
gCncr03 No obstante se tiende a sostener que el fenmeno de los travcstis es la ex 
presin ms moderada de dicha sicopatologa considerndose a la del transcxual como la 
ms grave y extrema 
Se suele precisar al respecto que el uso de vestimentas del sexo contrario al originario 
est presente en ambas situaciones aunque como seala Stanzione ella representa para el 
transexual el contenido mnimo de su drama 
Se ha propuesto una clasiicacin de los travestis en tres grupos en consonancia con 
el cuadro clnico que presentan En el primer grupo estaran involucrados todos aquellos 
que aspiran simplemente a endosar de modo espordico y mnsitorio la vestimenta del 
sexo contrario y a movilizarse con dicho ropaje La mayor parte de las personas que confor 
man este grupo siente vive trabaja como cualquier individuo de su propio sexo37 
El segundo p p o  representara un estadio intermedio entre el travcstis y el tran 
sexual Para los que integran este sector la vestimenta les resulta insuficiente para colmar 
sus aspiraciones Desean alguna otra variacin fsica tentando de avecindarse al oro  
32 P Stannone ob ci pp 17 y 18 
33 Id p 18 
34 Id p 18 
35 Id p 26 
36 Id p 26 
37 Id p 27 
scxo sin prctendcr todava la modilicacin quirrgica dc sus gcnitlcs 
En un tercer grupo se suele colocar a los sujetos que se pueden considerar como los 
verdaderos uansexuales situacin dentro de la cual la desorientacin de rol sexual cs corn 
pleta La persona inmersa en este estado odia sus propios rganos sexuales la coniorma 
cin fsica la distribucin de la vcllosidad la vcstimcnta l vive slo en funcin dcl da 
en el que a travs de una operacin de conversin podr obtener la liberacin 
Como conclusin de lo antcriormcnte expucsto se comprueban las diiicultadcs con 
que se suele tropezar cuando sc prctcnde haccr una distincin ncta y definitiva cntrc los in 
tegrantes de los diversos grupos antes rcfcridos El problcma como se ha podido apreciar 
se plantca fundamenlalmente en cuanto al grado o intcnsidad de la aspiracin a vivir par 
cial o totalmente como u11 ser de scxo diverso al originario Como corolario podra decir 
se que queda flotando una nota dc vaguedad e insatisfaccin cn cuanto a la mencionada cla 
sificacin 
El uanscxualismo por su partc se difcrcncii claramcntc de la homosexualidad En el 
primcr caso cl dcsco de pertcncccr al gncro opucsto cs pcnnancnte y obsesivo por lo quc 
los uansexuales estn decididos a modificar su aspccto sexual mcdiante una dolorosa in 
tcrvencin quirrgica a fin de adccuarlo al que corrcspondc a su propia vivencia El tran 
scxual tal como sc ha apuntado sicnte profunda repugnancia por sus rganos genitales 3 
los quc califica como el resultado de un crror de la naturaleza De otra partc y cn inCrito 
a una honda conviccin no ticnc un sentirnienlo de culpa en lo que atae a sus rclacioncs 
amorosas y scxualcs40 
El homoscxual en cambio carcce dc mlcs prccisas caractersticas Dc ah quc no cst 
dccidido a modificar su morfologa sexual ni cxpcrimcnta repugnancia por sus rganos 
scxuales sino que por el contrario sicnta por ellos atraccin y coniplaccncia Dc otro 
lado los homoscxualcs gcncralmentc ticncn un scntimicnto dc culpa en tanto son cons 
cicntes de la anormalidad de su comportamiento 
4 La problemtica relativa a la identidad sexial 
El limitxio debate jurdico que se ha desarrollado cn tomo al scxo dcstie hace por lo 
mcnos dos dcadas tiene como principal finalidad definir si es lcito o no el admitir un 
cambio de sexo en base al convcncimicriio de la pcrsona de pcrtcncccr por su inclina 
cin sicolgica comportamientos y actitudes al gncro contrario al de su origcn con las 
consiguientes rcpercusiones que ello significa en la vida de rclacin social infra 10 
38 P Starziime ob citp 27 
39 Id p 27 
40 Lcx y Martini ob cit p 41 
Han sido y son numerosas las interrogantes formuladas al respecto por los juristas 
que se han ocupado del problema en cuestin As ellos se preguntan si sera jurdica 
mente posible que la persona decida libre y arbitrariamente un cambio de sexo o como 
sostiene Perlingien que l sea una consecuencia de terapias e intervenciones quirrgicas 
destinadas a favorecer una natural tendencia o a evitar efectos negativos sobre su salud41 
Es dable tambin inquirir si la determinacin sexual y la consiguiente identidad perso 
nal responde solamente a un convencimiento subjetivo o si por el contrario depende 
tambin de elementos fsicoobjetivos De otra parte cabe interrogarse sobre si el cambio 
de sexo comporta un atentado contra la integridad sicosomtica de la persona Finalmente 
es posible preguntarse si la mutacin de sexo es un asunto que tiene que hacer con la iden 
tidad personal y si desde un punto de vista social es conveniente propiciar o no la legiti 
macin del cambio de sexo 
Las preguntas que hemos formulado en precedencia encierran slo algunas de las ml 
tiples y arduas cuestiones problemticas que el jurista contcmporneo dcbc responder cuan 
do afronta el asunto de la identidad sexual Como es posible advertir la temtica involu 
crada en dichas inquisiciones no puede considerarse como materia de fcil solucin por 
sus implicancias tanto con la libertad de la persona como con el inters social en juego 
Se observa en los ltimos tiempos un cada vez mayor desarrollo doctrinario en cuan 
to al tema que nos ocupa Ello puede explicarse por la circunstancia de que algunos pases 
del sistema jurdico romanogermnico han regulado en aos recientes la matcria concer 
niente al cambio de sexo En dichas legislaciones se establecen los rcspcctivos requisi 
tos que son exigibles para lograr tal propsito as como se sealan los procedimientos pa 
ra lograrlo 
Cabe preguntarse si la rcciente experiencia legislativa de algunos contados pases a 
que hemos hecho mencin supra 2 indicara que nos encontramos ante una generalizada 
tendencia dirigida a favorecer el cambio dc sexo dentro dc ciertos parmctros Al respecto 
es posible afirmar que si bien en determinados pases se ha visto la convcnicncia de 
otorgar relevancia jurdica al cambio de sexo ello no puedc inlerpretarse como que asisii 
mos a un generalizado movimiento jurdico en tal senido El que en ciertos pases se haya 
legislado sobre la materia denota que en ellos se produjo un definido hecho social como 
fue la incidencia de una fuerte presin de un sector de la opinin pblica proclive a que se 
normase adecuadamente una situacin dada en la realidad y que se encontraba marginada 
por la ley 
Tenemos presente por haber vivido en Iatlia en los aos precedentes a la promulga 
cin de la ley de 1982 las constantes y espectaculares movilizacioncs efectuadas ante el 
Parlamento producidas en el curso de los aos setenta de parte de diversas y pugnaces or 
41 P Perlingieri ob cit p 42 
ganimciones de transcxuales as como de otros grupos que compartan su reclamo con 
cl dcfinido propsito de obtcner la regularizacin jurdica dcl cambio de sexo Estas mo 
vilizaciones se concretaban tanto en bulliciosas manifeastacioncs pblicas como en sos 
tenidas campaas de un sector de los mcdios de comunicacin Es as que recordarnos en 
calidad de ancdota la realizacin de un sit inn en la plaza romana de Montecitono lugar 
en que se encuentra ubicado el barroco y bello edificio de la Cmara de Diputados de ese 
pas42 
Aunque la cuestin de la pcrmisibilidad lcgal dcl cambio de sexo est sujeta actual 
mente a valoracin y dcbatc puede adelantarse que llegado cl hipottico caso dc tcncr que 
legislar sobre la materia cn base a una insoslayable realidad social y a un rcclamo comuni 
tario debera tcnerse prescnte quc la Icgislacin a dictarse rcqucrira el que se contcmplasc 
simultnea y equilibradamcnte tanto el inters privado rcprcscntado por las comprobadas 
y definidas exigencias existenciales de ciertas personas como el inters social que un c m   
bio de scxo de suyo implica sobre todo cn los que atac al grupo familiar 
No pueden ignorarse en su momcnto las graves rcpcrcusioncs que un cambio dc 
sexo produce cn ciertos casos en la rclacin social dc las personas dirccta o indirecta 
mente implicadas en el asunto Sus cfcctos se haccn scntir cn todo cuanto concicmc a la 
vida conyugal y familiar No son difciles de imaginar las pcrturbacioncs que sc originan 
tratndose de una persona quc dcspus de habcr contrado matrimonio y procreado hijos 
dccide cambiar de scxo infra 10 
5 El cambio de sexo y el libre desarrollo de la personalidad 
51 El dcbate doctrinario en curso 
El dcbate jurdico cn tomo a la mutacin de scxo se ccnua cn el asunto conccmicntc a 
las relaciones que existen cnuc cl icrccho a la libcrtad pcrsonal o al libre desarrollo de la 
personalidad como gcneralrncnte sc lc designa y cl dcrccho a la identidad sexual Esta 
cucstin sc afinca en la dogmtica jurdica lucgo dc habcr sido supcrados en la mcdida que 
ello es posible los problemas ticos sicolgicos mdicos y sociales quc tan dclicado 
asunto suele suscitar 
Como ya se ha rcfcrido supra 2 la confrontacin dc opiniones mdicocientficas 
en cuanto a los redes alcances dcl cambio dc sexo an no se ha cerrado Se discutc a ni 
vel de la doctrina si dicha mutacin sexual tal como se practica en los pascs que legal 
mente la admiten representa ciertamente en la dimensin biolgica cl cruzar definitiva e 
irrcversiblemcnte la frontcra que scpara un gnero dc otro Las posiciones sobrc cl tema 
42 La presin social hizo que e1 Partido Radical presentara en la Cmara de Diputados un proyecto de 
ley con fecha 27 de febrero de 1980 dirigido a modificar el artcnlo 354 del Cdigo Civil a fin de 
permitir la inscripcin de las scnlcncias de cambio de sexo Este proyecto no prosper Finalmente 
se dict la ley de 1982 sobre la materia a la que nos referimos en el pargrafo 13 
no son ni paclicas ni concordantcs sino quc por el conirio y tal como se ha cxpucsto 
ellas estn enfrcntadas 
Existen autores que al considerar que el sexo trasciende los aspectos biolgicosom 
ticos de la persona sitan el problcma en un plano sicolgico dcntro del cual se privile 
gian las inclinaciones de un determinado sujcto por el gncro opucsto a aqul que le pcrte 
nece por nacimiento Los autores que propugnan estc plantcamicnto que consiste en co 
locar la cuestin cn un nivcl sicolgico cstimm que las fronteras entre la masculinidad y 
la feminidad no son precisas 
Otros autorcs desde un punto de vista mdicocicntifico ascvcran por cl contrario 
que el denominado cambio de scxo constituye en la prctica una intervencin quirrgica 
plstica de los genitalcs exteriorcs Ella cn consccucncia slo cst dirigida a modificar la 
apariencia sexual sin que tal opcracin incida en el cambio dc scxo originario 
Para los autores que se ubican en la posicin antes enunciada slo scran pcrmisiblcs 
las intcrvcnciones quirrgicas dcstinadas cspccficamcnte a la afirmacin dcl scxo origina 
rio cuando en la primera etapa de la vida existi una indefinicin scxual Es dccir se trata 
ra de una operacin enderezada a cooperar con la naturaleza para la definicin dcl scxo bio 
lgico Los propugnadorcs de esta tesis frente a un caso de innnificsta inclinacin sico 
lgica por el gnero opuesto avonscjan utilizar terapias adccuada a la superacin dc cstc 
problcrna sicolgico sicmprc dcntro del declarado propsito dc contribuir a afianzar el 
scxo registral 
52 La valoracin tica dcl cambio de scxo 
El cambio de sexo no cs cxclusivarnente un problcma mdicocientfico como cl que 
hemos esbozado en el pargrafo prcccdcntc sino que dcbc tcncrse tambin en cucnla una 
valoracin tica en cuanto a lo que l significa En realidad no hay actividad humana 
frcnte a la cual pueda omitirse un juicio de valor 
Para un sector de la doctrina quc se ocupa del cambio de sexo esta supucsta opcracin 
constituye un acto que va contra los dictados de la naturaleza por lo que rcsultara aiicmk 
de ticamente inadmisible del todo inconvcnicnte 
Para otros en cambio la valoracin de este hecho es difcrcntc Estos ltimos sostic 
nen quc cada persona mientras no cause perjuicio a los dcms csl cn condiciones de deci 
dir libremcnte su modo de vivir por lo que puede escogcr su propia identidad scxual sin 
que ello signifique una actitud rcida con la tica social 
Para los autores que adhiercn a la primera de las indicadas posiciones cl cambio de 
sexo rcsulia scr un esclndalo intolerable o al mcnos una situacin dcsagradablc el tcncr 
quc admitir la posibilidad o cxistcncia de prcticas quirrgicas utilizadas para satisfacer in 
clinaciones que no coincidcn con cl sexo que la sabia naturalca otorg a cada cual Para 
los autores que se sitan en la posicin contraria el cambio de scxo constitiiyc un acto dc 
liberacin que guarda concordancia con el derccho fundamental a desarrollar libremente la 
personalidad y con aquel de afirmar su propia identidad Ambas valoraciones la favorable 
y la opuesta al cambio de sexo responden obviamente a una postura subjetiva por lo que 
obedecen en ltima instancia a una particular visin del hombre a una determinada con 
cepcin del mundo 
No faltan opiniones en el sentido que lo importante y Cticamente decisivo no es vi 
vir como mujer o como varn sino en cualquier caso hacerlo honestamente en la ms 
amplia acepcin del vocablo sin perjudicar en lo ms mnimo el inters de los dems 
53 La libertad personal y el cambio de sexo 
531 Posicin favorable a la regularizacin del cambio de sexo 
En el terreno jurdico a nivel de la dogmtica se discute la relacin que pudiera haber 
entre el convencimiento del sujeto de pertenecer a un sexo opuesto al originario y la si 
tuacin jurdica subjetiva relativa a la libertad personal En otros trminos cl problcma se 
plantea en el sentido de sabcr si la decisin de cambiar de sexo se encuadra dentro dcl dcre 
cho al libre desenvolvimiento de la personalidad o si por el contrario se opone al ordcn 
pblico y a las buenas costumbres que le sirven de lmite social 
El inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin del Pcr y el artculo 5 del Cdigo Civil 
consagran la situacin jurdica subjetiva atinente a la libertad personal o como lo enuncia 
la Constitucin al libre desarrollo de la personalidad El ordcnamicnto jurdico nacional 
tutela de la forma ms amplia que pucda imaginarse el derecho de cada cual al dcscnvol 
vimiento de su personalidad dentro de la comunidad en concordancia con el interCs social 
y dentro del orden pblico y las buenas costumbres 
Como ocurre con toda situacin jurdica subjetiva debe contcrnplarse tambih en cste 
caso el correspondiente derecho de los dems que correlativamente constituye un dcbcr 
para el propio facultado Es decir partimos de la nueva perspectiva en que se suele com 
prender al derecho subjetivo es decir como situacin jurctica subjetiva en la cual junto al 
propio derecho se halla presente en cierta y variable medida el derccho de los dems En 
otras palabras dentro de una visin que no admite derechos subjetivos absolutos en tanto 
son contrarios a la naturaleza coexistencial del scr humano 
En trminos generales el derecho de los dems que es dcbcr para el facultado cst re 
presentado por lo que se designa como inters social y principalmente por el ordcn pbli 
co y las buenas costumbres Claro est que al lado de estos principios jurdicos gcncrales 
existen otros que tambin son pertinentes e integran en consecuencia la correspondiente 
situacin jurdica subjetiva Bastara citar a este propsito entre otros los principios de 
la buena fe y la diligencia de un buen padre de familia En el lenguaje ordinario sc suclc 
graficar muy claramente esta particular situacin cuando sc suele decir que la libcrtad de 
uno termina donde comienza la libertad del otro 
Es decir como lo hemos remarcado no existen derechos subjetivos absolutos limita 
dos y sagrados en la medida que el ser humano es coexistencia1 por naturaleza por lo que 
se encuentra inserto en una comunidad con la cual debe necesariamente conciliar sus perso 
nales intereses sin que ello signifique sumisin existenciai ni a la sociedad ni al Estado 
El derecho a la libertad radicalmente ligado al derecho a la vida supone nada menos 
que la posibilidad natural de todo ser humano de realizarse libremente como tal La vida es 
un bien es un don precioso que debe utilizarse de acuerdo con los fines axiolgicos que 
cada persona se propone La vida es una hermosa tarea una extraordinaria y nica obra de 
arte que el hombre que cada hombre trata de ejecutar de la mejor manera posible dentro 
de los humanos condicionamientos provenientes tanto de la propia naturaleza del mundo 
interior como de los otros y del mundo exterior Paradjicamente esos mismos obst 
culos son tambin en otras circunstancias instrumentos de los cuales se vale el hombre 
para realizarse como persona 
El derecho a la libertad supone por tanto la posibilidad de todo ser humano a decidir 
se por un proyecto de vida dentro del bien comn de realizarse plenamente como hom 
bre En otros trminos de poder hacer todo aquello que est jurdicamente permitido que 
no est expresamente prohibido siempre que no atente contra cl dcrecho ajeno el inters 
social y no signifique un abuso de derecho El hombre en cuanto ser ontolgicamente li 
bre proyecta su vida escoge opciones de acuerdo a su ntima vocacin y a las posibili 
dades que le ofrece el mundo tanto interior como exterior El horizonte con que cuenta el 
ser humano para preferir un determinado proyecto ante un inmenso abanico de posibili 
dades existenciales es de orden axiolgico Son los valores los que dan sentido a la vida 
La Constitucin peruana se refiere a dicha situacin jurdica subjetiva fundamental 
como el derecho que tiene el ser humano al libre dcscnvolvimiento de su personalidad Es 
dentro de este amplio marco referencia1 que se inserta el supuesto derecho a la identidad en 
el plano de la sexualidad Nos referimos a la posibilidad de vivir de acuerdo con el sexo 
que responde a las profundas inclinaciones sicolgicas de la pcrsona a sus costumbres 
hbitos reflejos actitudes estilo Es decir el derecho a realizarse como pcrsona dentro de 
aquel gnero opuesto a su sexo originario y registral al cual el sujeo est convencido 
de pertenecer que siente hondamente raigalmente Los que sostienen la posibilidad de 
admitir legalmente la conversin de sexo que supone un cambio en curso de la identidad 
dinmica y uno futuro de la identidad esttica a travs de la modificacin del prenombre en 
cuentran en la libertad personal el fundamento ltimo para proceder a la adaptacin som 
tica de la persona de conformidad con sus aspiraciones existencidcs 
El debate jurdico que se inserta ineludiblemente dentro de un genrico marco intcrdis 
ciplinario gira as en torno a si la mutacin de sexo se conforma o no con el derecho de 
cada cual ai libre desenvolvimiento de su personalidad Los propugnadores de la legaliza 
cin del cambio de sexo que deriva en un cambio registra1 del prenombre no albergan du 
das en cuanto a que la decisin de quin est convencido de pertenecer al gnero contrario 
dcntro del cual naci condice con el dcrecho a desarrollar librcmcnte la propia pcrso 
nalidad siempre que no se agravie el derecho de los dems 
Se sostiene por dichos autores que el sexo no es una fatalidad biolgica sino funda 
mentalmente una opcin existencial En consecuencia el ser humano puede escoger vivir 
dentro del sexo que ms conviene a su ntima vocacin existencial a sus tendencias sicol 
gicas ms profundas Los propugnadores de la regulacin legal de la mutacin de sexo afir 
man que un cambio de sexo tratndose de un hombre o de una mujer solteros no ofende a 
los dems ni causa problemas de orden social Por el contrario anotan que esta adccua 
cin en lo que se reficre a la idcntidad sexual pcrmite al ser humano superar un estado de 
angustiosa indefinicin que s es pcrlurbador contrario a su salud entendida sta como un 
estado de bienesu gcneml de la persona El cambio de sexo sostienen es una exigencia 
dcl sujcto a su plena identidad a vivir su propia verdad pcrsonal y a proyectarla social 
mente 
Si de acuerdo con los avances de la ciencia se deja atrs cl principio de la inmutabi 
lidad del sexo dcbera concluirse por admitir dcntro de un prcciso marco lcgal que la pcr 
sona dcntro del ejercicio de su dcrccho al libre dcscnvolvimicnto de su pcrsonalidad optc 
por el sexo que siente como propio al cual est absolutamente convcncido de pcrtcnc 
cer el que responde a sus inclinaciones sicolgicas que se adeca con sus aclitudcs y cos 
tumbres 
Dcntro dcl principio de la libcrtad pcrsonal se encuadrara scgn dichos autores cl dc 
rccho que cada pcrsona ticnc a que se le reconozca socialmcntc y se lc atribuya una dctcrmi 
nada identidad sexual la misma que corresponde a su verdad pcrsonril a su particular 
mancra dc ser 
La identidad sexual como cs fcil apreciar se cnmarca dentro dc la situacin jurdica 
subjetiva refcrcnte a la identidad pcrsonal en cuanto csia ltima cs la sntcsis o complcjo 
de lo que significa la personalidad entendida como una totalidad La verdad scxual cn otras 
palabras se inscrta dcntro dcl ms amplio espcctro de la vcrdad pcrsonal se constituye ctr 
mo un importante aspecto dcl concepto gcnkrico de la identidad personal 
532 Posicin contraria a la admisin del cambio de sexo 
Los adversarios dcl llamado cambio de sexo cxprcsan que el dcrccho a la libertad perso 
nal como todas las dems situaciones jurdicas subjetivas supone en el sujcto frcntc al 
derecho de los dems un correlativo deber a su cargo Ello en virtud que como lo hemos 
expresado no existen dcrechos subjetivos absolutos cn tanto que siendo cl derecho una 
expcriencia de inlcrsubjctividad todo dcrecho subjetivo se prcscnta simultncamcntc como 
un dcrechodcber En otras palabras la libcrtad pcrsonal esgrimida como fundamento dcl 
cambio de sexo tiene muy claras limitaciones ya sea en el orden pblico como en las 
bucnas costumbrcs 
Se argumenta por los opositores a una transformacin sexual que son precisamente 
razones de orden pblico las que limitan el cambio de sexo Ellas se refieren a la necesidad 
social de certeza en cuanto a la identidad personal y esto slo se obtiene si se guarda con 
cordancia entre la realidad y el sexo originario que figura en los registros del estado civil 
Un cambio de sexo se asevera atenta contra la certeza que se requiere en lo que atafie a la 
identificacin personal De otra parte los opositores al cambio de sexo esgrimen un ar 
gumento de carcter tico en cuanto sostienen que tal mutacin sexual no condice con las 
buenas costumbres que deben regir la convivencia humana 
En lo que concierne al primer argumento expuesto por los opositores a la admisin le 
gal del cambio de sexo debe tenerse en cuenta que es del todo discutible ya que el procedi 
miento judicial que conduce al cambio de sexo en los pases que lo han legalizado tienen 
como finalidad ltima la adecuacin de la partida de nacimiento al nuevo estado sexual ad 
quirido por el sujeto como consecuencia de una intervencin quirrgica autorizada por el 
juez teniendo a la vista una pcricia mdicosicolgica 
En lo que atae al segundo argumento es decir el referido a las buenas costumbres 
se observa que por tratarse de una valoracin tica ella est librada al consenso a los cri 
terios mayoritariamente imperantes en una sociedad dada Existe sin duda en cada comu 
nidad y en cada poca una posicin tica compartida que responde a una cierta concepcin 
del mundo 
6 Identidad sexual y derecho a la salud 
61 La salud como presupuesto dcl libre desarrollo de la personalidad 
El planteamiento referido en el pargrafo anterior sita el cambio de sexo en la pers 
pectiva del derecho que tiene todo ser humano al libre descnvolvimieno de su personalidad 
dentro del bien comn Adicionalmente se suele mencionar otro derecho fundamental de la 
persona que afianzara la posicin pcrmisiva al cambio del sexo dentro del marco de una 
adecuada regulacin legal Nos referimos al derecho a la salud 
El derecho a la salud al cual no se hace frecuente referencia dentro de la doctrina jur 
dica nacional est consagrado por el artculo 15 de la Constitucin peruana El mencio 
nado dispositivo prescribe que todos tienen derecho a la proteccin de la salud Como ya 
10 hemos recordado en otro lugar el concepto salud debe entenderse dentro de su ms am 
plia acepcin La salud como acertadamente se ha dicho no slo es no estar enfermo 
sino fundamentalmente significa el sentirse bien el vivenciar un estado de bienestar inte 
gral Es decir la salud no debe comprenderse como un hecho negativo en funcin de la en 
fermedad sino ms bien como una situacin positiva al vincularla a la nocin de bie 
nestar 
La salud como lo subraya Busnelli no slo tiene un sentido exclusivamente biol 
gico sino que debe ser considerada como bien instrumental necesario a la proteccin y de 
sarrollo de la pcrsonalidad dcl individuon43 Esta comprensiva nocin dc salud se recoge cn 
el prembulo de la constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud que data de 1946 
En l se declara como lo hcmos ya expresado que la salud es un estado de complcto 
bienestar squico mental y social por lo que no consiste solamente en una ausencia de 
enfermedad 
El mencionado articulo 15 de la Constitucin encuentra su natural complemento en 
lo dispuesto en el articulo 12 del mismo texto normativo Segn este dispositivo el Es 
tado garantiza el derecho de todos a la scguridad social Y dentro de la scguridad social 
se considera como objctivo primordial cl cubrir no slo cl ricsgo de enfermedad sino tam 
bin otros propios de la vida dcl sujeto talcs como la rnatcrnidad la invalidez el dcscm 
plco la vejez la mucrtc la viudcz la orfandad 
62 La salud del uanscxual 
Un uanscxual si nos atcncmos a la amplia nocih de salud que hcmos enunciado dc 
bera ser comprendido como un sujcto carcntc dc salud El uanscxual antcs de su convcr 
sin lcgal al sexo vivido quc implica tambin un rcconocimicnto social dc su identidad 
no ticne estabilidad emocional cquilibrio scluico Su vida transcurre en una constante pug 
na por lograr ser admitido cn su vcrdadcra idcntidad sexual manifestada a travs de la pro 
yeccin de su pcrsonalidad El cstado dcl transcxual sc pucdc definir conlo uno carcntc dc 
aqucllo en que consiste la salud cntcndida como bicncsk 
El transcxual cs un scr humano atormentado quc poscc scnimicnlos contradictorios 
que se avcrgcnza de una situacin que gciicraiiiicntc no cs social ni Cticarncntc accptada o 
al mcnos tolcrada y rcspctada A vcccs csta circunstancia pucdc conducir al transcxuil a 
asumir una actitud cnica y hasta dc csclndalo cn su alan por llamar la atencin por rccla 
mar la comprensin social que se lc nicga A cllo lo pucdc cmpujar la pcrsccucin dc quc 
es objcto en su incontrolado afn de afirmar su vcrdadcro scxo cl quc rcilincntc sicntc y 
vive 
En el ordcnamicnto jurdico italiano sc rccurrc al artculo 32 dc la Constitucin que 
garantiza la tutcla de la salud como uno dc los argumentos esgrimidos antcs y tlcspus de 
la Icy de 1982 que regula cl cambio dc scxo para sostcncr la ncccsidad dc pcrmilir dicha 
uansformacin dc la idcntidad dcl stjcto 
Si bien cn la actualidad la mayora dc los autorcs no consideran al wanscxual como 
un cnfcrmo en cl sentido tardicional dcl trmino cllo no significa que gocc dc pcrfccta 
salud entendida sta como bienestar integral Es por csta situacin que sc utiliza cl argu 
mento de dcvolvcr la salud al transexual pan viabilizar las intcrvcncioncs quirrgicas dcs 
tinadas a eliminar la disociacin o contraposicin cxistcnte cn su personalidad entre cl as 
pccto somtico de una partc y el squico dc la oua Estas opcracioncs pcrmitcn supe 
43 
Francesco HusneUi Danno hiolOgico e danno alla slute en La valuhzione del dnno alla 
salute al cuidado de Bargagria y 13usnelli Cedarn Padua 1986 p 7 
rar el estado de anormalidad sicolgica en que vive el sujeto al conciliar el aspecto som 
tico con el squico De obtenerse este resultado se lograra el que desapareciese una ator 
mentada situacin y que el sujeto alcanme por ende el bienestar deseado 
Como Patti lo hace notar el deseo invencible del transexual de obtener el recono 
cimiento en cuanto que pertenece al otro sexo se expresa de su parte en la voluntad de so 
meterse a una intervencin quirrgica demoledora y reconstructiva que opere en lo que fue 
re posible la transformacin anatmica de los rganos geritales 
Esta operacin es 
apreciada por el vansexual como una liberacin en cuanto la presencia del rgano geniral 
del sexo rechazado origina disgusto y estados de grave sufrimiento y de profunda angus 
tia45 Es la lucha del transexual por hacer patente su verdad personal en lo que atae a 
la proyeccin de su personalidad Es decir de hacer valer su identidad personal 
De acuerdo con cl actual desarrollo de la ciencia se admite que el sndrome del kan 
sexual no puede ser eficazmente superado mediante terapias hormonales ni tampoco con 
sesiones de sicoterapia al menos en los transexuales adultos Se reconoce que slo a tra 
vs de operaciones quirrgicas se puede llegar a resultados satisfactorios como se ha verifi 
cado en la mayora de los casos sometidos a dicho tratamiento La experiencia tambin de 
muestra que en la generalidad de los casos el transexual que ha sido sometido a una in 
tervencin quirrgica est capacitado para tener relaciones sexuales normales con una per 
sona del sexo opuesto Es decir con un sujeto del sexo al cual el uansexual estaba ori 
ginalmente adscrito de conformidad con el registro del estado civila 
7 El cambio de sexo y el derechodeber a procrear 
El cambio de sexo comporta una grave consecuencia en lo que se refiere al derecho a 
procrear La mulacin sexual que se experimenta como consecuencia de una intervencin 
quirrgica demoledorareconstructiva impide dentro dcl desarrollo cientfico actual el que 
el sujeto pueda procrear Esto significa por tanto que el transexual al solicitar la ade 
cuacin quirrgica de sus rganos genitales est renunciando a un derecho fundamental 
como es el que est representado por su capacidad de procrear Ello constituye un aspecto 
muy importante de la problemtica en tomo a los derechos de la persona si nos coloca 
mos como cn todas las situaciones jurdicas subjetivas dentro de una perspectiva social 
Es inters primordial de la humanidad mantener la especie la misma que se vena amena 
zada en un mundo en el cual fuesen hipottica mayora los transexuales sometidos a ope 
raciones quirrgicas de transformacin sexual 
44 Paui y Wi 
ob cit p 129 
45 Id p 129 
46 P Stanzione ob cit pp 32 y ss 
El problcma del cambio dc scxo no slo esl inlimamente ligado con el derecho a la 
libertad personal o derecho al libre desarrollo de la personalidad sino que tambin lo est 
con la situacin jurdica subjctiva relativa a la procreacin El primero de estos dcchos 
fundamentales que reconoce como lmitc aquel representado por el inters social avalara 
la posibilidad de optar por una espccial vivencia existencial siempre que ella se mantu 
viera dentro del indicado confn Dc otra parte sin embargo la mutacin de sexo se en 
cuentra tambin en estrecha conexin con el derechodeber referente a la procreacin Es in 
ters primario del gnero humano la conservacin de la especie y poblar racional y pla 
nificadamente el planeta cn que vivimos 
Como repetidamente se ha puesto dc manifiesto a travs dcl presente trabajo toda si 
tuacin jurdica subjetiva no slo aticnde al dcrccho subjetivo de la persona facultada sino 
que tambin en ella estln presentes los intereses los dcrcchos subjetivos de los dems en 
alguna medida y segn los casos Tratndose de la situacin jurdica subjetiva rclativa a la 
procreacin observamos que al ladodcl dcrccho fundamental a procrear a perpctuarsc gcn 
ticamcntc existe el dcrecho de los dems a que el sujeto no renuncie a este dcrccho cscn 
cial en tanto ello ira contra el intcrb de la humanidad dc conservar la especie humana Al 
haber dejado atrs la concepcin dc los dcrcchos subjetivos absolutos es convcnicnte 
precisar los linderos dcntro dc los cualcs se pucde ejcrccr cualquicr prctcnsin subjctiva 
8 La integridad sicosomtica y el cambio de sexo 
La doctrina dominante afronta la situacin jurdica subjctiva atincnte a la integridad 
sicosomtica dcntro dc una nucva pcrspcctiva En sta sc producc una confrontacin cntrc 
el dcrccho a la libertad personal y el dcrccho a la salud En principio el sujcto pucde 
disponer de su cucrpo dcntro dc cicrtos prccisos lmites rcfcridos a la conscrvacion dc su 
salud y del rcspcto al ordcn pblico y las bucnas costumbres cs decir sin dcjar dc tener en 
cucnla el intcrs social Nucvamcntc nos encontramos con una situacin jurdica subjctiva 
en la que sc equilibran cn distinta mcdida scgn el caso cl intcrs privado y cl incrb 
pblico 
Dentro dc esta pcrspcctiva el artculo 6 de nuestro Cdigo Civil regula el dcrccho a la 
integridad sicosomtica al disponcr cxccpcional y ncgativamcntc que los actos de dispo 
sicin dcl propio cuerpo cstn prohibidos cuando ocasioncn una disminucin pcrmancnte 
de la integridad fsica o cuando de alguna mancra scan contrarios al ordcn pblico o a las 
buenas costumbres 
No obstante lo preceptuado el mencionado dispositivo prescribe que son vtjlidos los 
actos de disposicin que supongan una disminucin pcrmancntc si es que son motivados 
por un estado de necesidad de ordcn mdico o quirrgico o si cstjn inspirados por motivos 
humanitarios Estos actos excepcionales tienen como claro lmite el dcbcr dc conservar la 
propia salud que es el correlato de un inters social de que cada persona se encuentre cn 
dicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el Liempo de vida del donanteW47 
Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia comparada encuentra en la situacin ju 
rdica subjetiva atinente a la integridad sicosomtica un decisivo argumento que oponer al 
denominado cambio de sexo 
Se sostiene por los autores que participan de dicha corriente docuinaria que las inter 
venciones quirrgicas dirigidas a eliminar la disociacin entre lo somtico y lo squico 
terminan por complicar la anormalidad del sujeto Para este scctor de la docuina tales 
operaciones slo logran atribuir al sujeto de modo parcial y sustancialmente aparente 
un sexo diverso ai originario De otra parte lo que se logra con dichas intervenciones es 
privarlo irreversiblemente de la funcin endocrina y de la capacidad procreativa lo que sig 
nifica una disminucin grave y permanente de la integridad fsica48 
Los opositores a las intervenciones quinirgicas destinadas a lo que considcran un apa 
rente cambio de sexo cstiman que eo base a la situacin jurdica subjetiva relativa a la in 
tegridad sicosomtica no es lcito privar a la persona de su funcin endocrina y de su con 
siguiente capacidad procreativa Sc Esta de una funcin fundamental destinada a conservar 
la especie humana por lo que el derecho subjetivo a disponer dcl propio cuerpo est limi 
tado por cste especfico intcrs social De ah que cada sujeo frcnte al inters de orden p 
blico antes mencionado tiene el debcr de no realizar actos de disposicin de su propio cuer 
po en cuanto puedan significar la prdida permanente de una importante funcin del ser hu 
mano 
Este sector dc la doctrina sustenta su posicin en los textos constitucionales y civiles 
de diversos pases en los cuales se tutela la integridad sicosomtica En el Per aparte de 
los dispositivos dcl CGdigo Civil antes referidos el inciso 1 del artculo 2 de la Constitu 
ciri protege la integridad sicosomtica comprcndindose en ella obviamente la plena ca 
pacidad de la funcin procreativa De ah que si se considerase al sexo como una fatalidad 
biolgica sera jurdicamente impracticable el cambio de sexo 
Frente a este planteamiento que coloca el acento cn el aspecto biolgico o somtico 
de la persona se alza aquclla posicin a la cual ya nos hcnios referido en el sentido que el 
sexo no es slo un fenmeno somtico sino que debe atcnderse en este caso de modo pre 
fercnte la vertiente squica del sujeto Esta confrontacin hace que el problema no encucn 
ue una fcil pacifica y concorde solucin 
47 
Cfr Carlos Femridez Sessarego Derecho de las Personas Exposicin de Motivos y Comcn 
brits al Libro Irimwcr del CMigo Civil Peruano Studium 3a edicick Lima IOXS pp 51 y 
sgts 
48 El artculo 5 del Cdigo civil Peruano de 1984 regula lo atinente a la situacin jundica subjetiva 
referente a la integridad sicosotiitica la que 
el deber del titular Je no atentar contra su 
c u e p   Este precepto se complementa con lo dispuesto en el anculo 7 del mismo c u c p  legal que 
regula lo relativo a la cesin de rganos y tejidos 
En el caso del cambio de sexo se presenta un claro conflicto enue diversos dcrcchos de 
la pcrsona Esta circunstancia no cs cxtraa en csta dclicada y scnsiblc rca dc la disciplina 
jurdica Hcmos tcnido oportunidad en otro lugar dc cnfrcntarnos a situacioncs similarcs 
de conuastc cntrc algunos dcrechos dc la pcrsona Uno dc los ms agudos es sin duda el que 
se prcscnta entre el derecho a la idcntidnd pcrsonal dc una partc y el dcrccho a la 
informacin dc la otra En el caso dcl cambio de scxo asistimos tambin como se ha 
cxprcsado a la confrontacin cntrc distintos dcrcchos dc la pcrsona 
El conflicto de derechos en la especfica situacin relativa al cambio de scxo es 
ostcnsiblc De un lado la persona reclama en base al fundamental dcrecho a la libertad 
personal el que se le permita acceder al libre desenvolvimiento de su personalidad dcntro 
de los lmites del intcrs social y los principios ticos dominantes en una comunidad dada 
El sujcto exige tambin hacer efectivo su dcrccho a la salud a fin de alcanzar un estado de 
equi Iibriomocional de tranquilidad squica que lo conducir a disfrutar de una scnsacin 
de bicncstar intcgral Frente a los dos derechos antes mcncionatlos que sustcntaran la 
posibilidad de recurrir a intervenciones quirrgicas demolcdorasreconsuuctivas dirigidas a 
obtcncr un cambio somtico pan adecuar el cuerpo a una dccidida tcndcncia sicolgica sc 
alza la situacin jurdica subjetiva relativa a la integridad sicosomtica dcntro de los 
alcanccs que han sido precdcntcmcnte enunciados 
La posicin que se adopte frente al conflicto de derechos antes rcfcrido dcpcndc o cst 
condicionada por los supucstos quc se utiliccn como fundamcntos pan una cohcrcntc argu 
mcntacin Si se partc dcl punto de vista dc considcrar al scxo como una rcalidad sornltica 
inmutable cs lgico derivar de ello que cualquier intcrvcncin quirgica tcndicntc a obtc 
ncr como rcsutado un cambio dc scxo cs dcl todo irrclcvantc Dicba npcracin como sc 
ha sealado ticnc cfcctos mcramcntc plsticos que inciden cn la apariencia cxtcrior pero 
que no produccn una autntica mutacin sexual A travs dc tales intcrvcncioncs se sos 
tiene no se loga el anhclado cambio de sexo originario Por lo dcms y tal como sc ha 
sealado se alcga que dichas opcracioncs lesionan la intcgridad sicosointica del sujcto cn 
m t o  lo pnvan de su capacidad procrcativa 
Por el contrario si el supucsto del cual se parte cs aqucl que considcn que cl scxo sc 
constituye de modo precmincnte como un fcnmcno squico quc rcspondc por cinto a 
las inclinaciones scntirnicntos aclitudcs y costumbrcs de cada pcrsona cl cambio dc scxo 
es una exigencia un intcrs pcrsonal prcvalcnte Para cllo cncucnuan como fundamcnto 
el derecho del sujeto al libre dcsanollo de su personalidad quc la Constitucin y cl Cdigo 
civil garantimn Si esto es as la intervencin quirrgica que cs una adecuacin de los r 
ganos genitales a dicho raigal sentimiento de la pcrsona no atcnta ni lcsiona la intcgridad 
sicosomtica Por el contrario dicha intervencin quirrgica rcsulta sicolgicamcnte 
liberadora para el sujcto La pcrsona obtiene a travs de ella una scnsacin dc bicncstar 
que signiiica cn ltima instancia adquirir un estado de equilibrio y una estabilidad sicol 
gica Ello supone por tanto disfrutar de una sensacin de bicncstar intcgral lo que equi 
vale a un genrico conccpto de saluii 
Si nos colocamos dcntro de esta especifica ptica la intcrvcnciri quirrgica destinada 
a lograr un cambio de sexo aunque ste no fuere radical desde un punto de vista biolgico 
tendra como resultado que el sujeto sometido a dicha intervencin quirrgica demoledora 
y reconstructiva de los rganos genitales adquiriese una integridad sicolgica de la que 
no disfrutaba ai no sentirse identificado con su sexo de origen Dentro de esta visin la 
integridad squica responde y equivale a un profundo convencimiento de pertenecer al 
gnero opuesto a aqul con que la naturaleza originariamente lo sign 
De todo lo anteriormente expuesto se ha podido percibir parte de la compleja proble 
mtica en tomo a la identidad sexual derecho que conlleva al excepcional cambio de sexo 
casusticamente considerado dentro de determinados lmites que responden al inters so 
cial En otros trminos la aspiracin o inters personal al cambio del sexo de origen debe 
enmarcarse dentro de precisos lindwos procurando no lesionar el derecho de los dems que 
podra ser afectado por un cambio de sexo Nos referimos como ejemplo a los efectos 
que tal mutacin sexual origina en el seno de la familia 
9 Cambio de sexo y orden pblico 
Dentro de la esencial y compleja compeneuacin existente entre los derechos de la pcr 
sona en la medida que todos ellos se refieren a un solo y mismo ser debemos advcrtir la 
relacin que existe entre la identidad personal en cuanto inters prevalcntemente subje 
tivo y la necesidad del preeminente inters pblico representado por la exigencia de certeza 
en lo que concierne a la identificacin del sujeto Es as fcil apreciar como el derecho a la 
identidad personal se constituye como una situacin jurdica subjetiva dentro de la cual 
confluyen el inters pcrsonal y aquel ouo de orden pblico y social 
Es de inters social la identificacin esttica de las personas para poderlas ubicar e indi 
vidualizar dentro de la sociedad Esta identificacin se materializa frccucntemente a travs 
de las partidas que relativas a cada sujeto aparecen en el registro del estado civil Los da 
tos que ah figuran deben corresponder a la verdad personal para satisfacer la exigencia co 
munitaria de certidumbre en lo que concierne a la identificacin del sujeto 
El inters pblico relativo a la exigencia de certeza en las relaciones intersubjeiivas 
comprende otros aspectos que no pueden ser descuidados cuando se indaga por soluciones 
jurdicas adecuadas al problema de la mutacin de sexo Existe una variada gama de conse 
cuencias en las que est en juego el inters pblico como son las que se contraen al ma 
trimonio al servicio militar a las sucesiones a los casos de intemaniiento hospitalario o 
penitenciario a las relaciones de trabajo entre ouas situaciones que requieren de certeza 
Existe sin duda y como se ha remarcado un innegable e insoslayable inters del ser 
humano en lo que atae a la afirmacin y reconocimiento social de su identidad personal 
de la cual constituye elemento integrante la identidad sexual Pero y del mismo modo en 
cuanto se trata de una situacin jurdica subjetiva y en la medida que no existen dcrechos 
subjetivos absolutos se observa una gravitacin del inters social y pblico en lo que con 
cierne al dcrccho a la identidad personal Ello obliga al lcgislador y al juez en su caso y 
como ocurre en todas las situaciones jurdicas subjetivas a buscar un justo equilibrio 
entre los intereses en juego teniendo presente que la socicdad y el Estado esin al scrvicio 
de la persona 
10 El cambio de sexo y las relaciones familiares 
101 Problemtica familiar dcl transcxual 
Uno de los graves problcmas no solo de carcter privado sino tambih de ordcn pbli 
co que se dcrivan dcl cambio de scxo es aqucl quc se relaciona con las rcpcrcusioncs a to 
das luces negativas que l conllcva cn lo tocantc a las rclacioncs familiarcs Nos rcfcri 
rnos a la situacin que se pucde prcscnlar cuando la pcrsona que se somcte a una intcrvcn 
cin quirrgica destinada a lograr una mutacin scxual esi casada y ticnc dcsccndcncia o 
sin habcr contrado matrimonio time hijos 
El problcma planteado supone el dcspcjar varias intcrrogantcs La cuestin prcvia de 
aceptarse la posibilidad jurdica de cambiar dc scxo dcnuo de cicrtas cspccficas circunstan 
cias y de acucrdo a muy prccisos requisitos como ocurre en la Icgislacin comparada 
cs la dc saber si una persona casada podra cn principio proccdcr Icgtimamcntc a un cam 
bio dc scxo Esta cs la tcmtica medular a la cual dcbc atcnderse de modo prefcrcntc y prc 
vio Es importante por cllo sopcsar cuidadosamcntc los conflictos de intcrcscs quc una 
prctcnsin de ial nrituralcza ha de dcscncadcnx y dc scr cl caso brindarle una justa y ade 
cuada solucin jurdica 
Si sc admite que cl transcxual ticnc dcrccho a dcsarrollx libremcntc su personalidad y 
alcanzar la normalidad cn cuanto a su salud se rcficrc no pucdc pcrdcrsc dc vista cl intcrs 
genrico que frcntc a cstos prctcndidos dcrcchos ticnc la humanidad cntcndida como cl su 
jeto colectivo de la mxima dimensin y cspccficamcnte los micmbros de su familia 
como cs el caso dcl cnyuge y de los hijos 
Bajo tlcs supuestos y en la hiptcsis para 
nosotros absurda 
de que la ley fa 
cultase al transcxual casado a adccuar su scxo originario a aqul que sicnte cabc inquirir 
sobre si cl cnyuge dcl transcxual tcndra dcrccho a solicitar el divorcio o si por el con 
trario la sentencia que acogicsc dicho cambio dc scxo disolvera autom6ticamcnte cl maui 
monio Esto en cuanto se rcficrc a las rclacioncs conyugales ya que podrase tambin prc 
gunw sobre la incidencia dcl cambio de scxo cn lo conccrnicnte a las relaciones con los 
hijos Todas estas prcguntas se formulan como hiptcsis de trabajo ya quc se supone que 
de admitirse jurdicamcnte el cambio de scxo y dc dictarse una lcy al rcspccto el lcgislador 
dcbcra necesariamente afrontar esta tcmtica salvaguxdando cl dcrccho de la familia 
Es fcil comprender las muy graves consccucncias quc para la vida familiar protegida 
por las divcrsas constitucioncs que rigcn a todos los Estados dcl plancta tendra el facilitar 
al uansexual casado en mrito a causalcs sobrcvinicntcs al malrimonio el cambio dc 
scxo Aparle de la destruccin de la vida familiar se lesionara el dcrecho del cnyuge y el 
de los hijos en particular si son menores de edad 
La sicologa contempornea ha demostrado de modo fehaciente que el nio para desa 
rrollarse equilibradamente necesita vivir en un ambiente sereno en el cual se sienta afecti 
vamente acogido El nio desde los primeros das de nacido requiere para su armnico des 
pliegue sicolgico el contar con elementos parentales bien definidos En otros trminos 
el nio necesita tanto de la madre como de la figura paterna Exige de una familia bien 
constituida 
La posicin expuesta explica el que en los ltimos tiempos se prefiera otorgar a los 
nios hurfanos y a los moral o materialmente abandonados lo que suele designarse como 
un hogar sustituto La idea del orfelinato ha sido superada ya que cn cste ambicnte el ni 
o no puede suplir su exigencia existcncial de afecto proveniente de un padre y de una 
madre No es el caso referirse en este lugara la biografa de muchos dclincucntes o dcsadap 
tados sociales que no lograron superar su carencia afectiva en los aos decisivos de su in 
fancia 
Si por un lado el cnyuge ve frustrado su matrimonio dcl otro los hijos mcnorcs 
quedarn dcsconccrtados frente a la mutacin scxual del padrc o de la madre De rcpentc 
sin comprenderlo tendrn dos padres o dos mams scgn cl caso Es fcil imaginar cl 
dao que en la formacin dcl nio pucde producir esta inslita situacin El problcina no 
se rcduce por cierto aque el juez pucda llegado cl caso hipottico dctcrminar a quicn co 
rrcspondc la tcncncia de los hijos menores o fijc las rcglas de las visitas y aqucllas conccr 
nicntes al mantenimiento de los mismos No se trata de manipular objctos iianiinados e 
insensibics La situacin como es fcil percibir cs mucho ms profunda y preocupante 
Ello obliga a tener muy en cuenta este aspecto en lo que atae a un posible cambio de 
scxo de una persona casada 
102 Situacin jurdica subjetiva del transcxual y su incidencia familiar 
Para comprender esta preocupante problemtica debe tenerse en cucnla que como hc 
mos insistido en diversos pasajes de este trabajo no cxistcn dcrcchos subjctivos tal como 
lo considera una tradicin de raz individualista El derecho en tanto fcnmcno cocxisten 
cial o social se despliega en un plano intcrsubjetivo De ah que todo dcrccho subjctivo dc 
be atender en divcrsa medida segn los cayos y circunstancias al inters social Todo dc 
recho subjctivo es as en ltima instancia un derechodeber del titular ante el cual se alza 
un deberdcrccho del obligado Si bien en el caso del facultado el dcrccho subjetivo es lo 
preeminente no est ausente en su situacin un deber frente a los dcms De otro lado 
en el supucsto del obligado si el deber es lo definitorio no puede prescindirse en su situa 
cin de un cicrto derecho frente al acreedor 
Cul sena la situacin jurdica subjctiva del transexual de acucrdo a lo antcriormcnte 
bosquejado Si se admitiese la posibilidad dcl cambio de scxo como derecho a dcrinir la 
propia identidad personal en concordancia con los dcrcchos a la libcrtad personal y a la 
salud de que goza toda pcrsona es ncccsario determinar los alcanccs de csta cspcclica si 
tuacin jurdica subjetiva De un lado tenemos la facultad de la persona a scr clla mis 
ma es decir a dcfinir su identidad personal en lo que concicrnc a su proyeccin stxial La 
persona aspira a ser vista tratada y considerada como dcl scxo que siente scgn el cual 
vive y se comporta y no bajo la ptica de su sexo registral 
Pero dcnuo de la situacin jurdica subjetiva expuesta en la cual se ha perfilado el as 
pecto definitorio concerniente a la facultad jurdica es dable preguntusc por cl corrclutivo 
dcrecho que los dcms podran alegar frcnte a tal dcrccho subjctivo 0 en otros trminos 
por el deber que dentro de su especfica situacin jurdica subjctiva le es atribuido al fa 
cultado en tanto el derecho es intcrsubjctividad 
En este aspccto aparte del genrico dcrccho del sujcto colcctivo humanidad al cual 
se ha hccho referencia es ncccsario contcmplar prcfercntcncntc cl dcrccho quc corrcspondc 
al cnyuge y a los hijos en cl caso quc el ranscxual sca casado Es cvidcntc quc cl dcrccho 
al cambio de scxo de ser reconocido no pude ser absoluto Ticnc que admitir las limita 
ciones impuestas por el derecho de los dcms por el inters social 
El mauimonio comporta una trama de recprocos dcrcchos y dcbcrcs cntrc los cnyu 
ges que no es el caso recordar en esta ocasin Es dablc imaginar cuantos dc cllos se vc 
ran lesionados si uno de los cnyuges dccidicsc y fuera jurdicamcnte posiblc cl cambio 
de sexo Esta actitud unilateral producira cn el ouo aparte dc la frustracin dc su proyccto 
de vida de scr el caso un posible abandono matcrial En sntesis acarreara un dao a la 
pcrsona variable scgn los casos y las circunsuncias 
La actitud dcl transcxual decidido a dcfinir su identidad sexual como divcrsa a la origi 
naria produce tambin simultncamcnte la lesin del dcrccho dc los hijos mcnorcs dc con 
tar con sus elementos parentalcs dcbidamcntc definidos e idcntificablcs El hccho de asistir 
a un cambio de sexo de uno de sus progenitores puede descncadcnar en cllos consccucncias 
squicas de imprevisible magnitud que los expertos dcbcrian cvaluar 
Lo hasta aqu expuesto en cuanto a las relacioncs familiares del uanscxual nos pcr 
mite afirmar que frente al dcrccho de ste a definir su idcntidad se yergue a su vcz y dcntro 
de la misma situacin jurdica subjetiva el derccho que asiste al cnyuge y a los hijos 
menores de impedir la consumacin de d evento As ha sido comprendido por los Icgis 
ladorcs suecos y alemanes federales en tanto que en las leyes de sus respectivos pascs se 
establece como previo requisito para el cambio de sexo que cl solicitante sca soltcro Dc 
este modo se protege a la familia del transcxual dc los nocivos cfectos que comportara un 
cambio de sexo En estas Icgislacioncs frente a un conflicto de intereses se ha privile 
giado el intcrs de la familia frentc a aqucl del transexual 
Tratndose de la ley alemana es del caso sealar que contiene dos distintas soluciones 
al problcma del uansexual Mcdiante la primera a solicitud dcl rccurrcntc slo se le auto 
riza al cambio de sus prcnoinbrcs en los registros pblicos correspondicntcs La scgunda 
solucin le facilita la posibilidad que prcvia la intcrvcncin quirrgica sc dcclxc cl can 
bio de sexo dcspuks de cumplirse dctcrmiriados y muy precisos requisitos infra 12 
En el primcr caso el cambio de prcnombrcs no incide sobre el matrimonio en cl sen 
tido que el vnculo puede subsistir vlidtrncntc si cxisticse un acuerdo cntre los cnyu 
ges No obstante segn las circunstancia podra tambin ocasionar la anulacin del ma 
trimonio por error o al divorcio por inc ligibilidad de la convivcncia o por no haberse 
consumado cl matrimonio Para la segunda solucin o sea para cl cambio dcl scxo ade 
ms del prcnombre la Icy alemana exige que el solicitante no sea casado 
El proyecto de Icy holands al igual que los disposilivos normativos sueco y alemn 
exige tambin que el recurrente no sca casado y que se cncucnue simullncamente incapa 
citado de procrear 
En Itaiia contrariarncnte se permite el cambio de scxo dcl transcxual casado y extra 
arncnte se dcja sin tutcla alguna tanto al cnyuge como a los hijos mcnores situacin 
que ha merecido la justa y acertada crtica de la doctrina 
103 Solucioncs propuestas por la legislacin comparada 
Un aspccto importante que dcbcra contcmplarse tralndosc dcl transcxual casado a 
quien se le autoriza judicialmcntc a proccdcr al cambio de scxo y consiguicntcmcnlc de 
prcnombre es el que sc relaciona con los cfcctos quc tal hccho ha dc producir cn cuanlo al 
matrimonio El cnyugc afcctado por la mutacin scxual dc su pxcja pucdc cncontrarsc 
frcnte a dos diversas situaciones En primcr trmino cl quc las tcndcncias sicolgicas dcl 
transexual fucscn un hccho sobrcvinicntc al matrimonio circunsiancia quc dilicilmcnc 
sucle presentarse 
En efecto la cxpcricncia mCdica dcrnuestra que cl fcnmcno dc la transcxualidad sucle 
cclosionar dc mancra manifiesta en cl pcrodo dc la adolcsccncia a difcrcncia de la ho 
moscxualidad que si pucdc prcscntarse como un hccho sobrcvinicntc al matrimonio Tan 
csto es cicrto que cl inciso 9 dcl artculo 333 dcl nucvo Cdigo civil pcruano de 1981 con 
templa la homosexualidad sobrcvinicnte al matrimonio como causal para la separacin de 
cucrpos y el consiguicnte divorcio llegado cl caso Ello por lo dcms nos hace pensar 
que no podra alcgarse la separacin de cucrpos si csta situacin fucse anlcrior al ma 
trimonio y prcsumiblcmente conocida por la parcja 
No es fcil imaginar por las caractersticas propias de la personalidad del transcxual a 
las que hcmos hecho rcfcrcncia el que una persona no advierta antes del matrimonio esta 
lacerante realidad del sujcto La obsesin del transcxual lc impidc cn principio disimular 
su estado de nimo su decidida inclinacin sicolgica Por ello de ocurrir un matrimonio 
con un vansexual es de presumir que su parcja no ignoraba cstc hccho y que por lo lan 
to contrajo un inexplicable matrimonio con el transcxual a sabicndas de la existencia de 
csta scria anomala De producirse tal matrimonio cs de prcsumir que no llcgaia a con 
sumarse por lo que desde la ptica dcl dcrccho cannico scra jurdicamcnlc nulo 
Para oricnlanios en csta problemtica es til rcvisar aunquc fucre dc modo somcro 
las soluciones propuestas a nivel dc la Icgislacin comparada 
El primcr asunto que dcfincn las rccicntcs lcycs pcrmisivas dcl cambio dc scxo es cl 
que concicme al dcrecho quc podra icncr una pcrsona casada a solicitar tal mutacin 
Frcnte a esta concreta situacin la ley succa de 21 de abril dc 1972 adopta una tajante y 
prccisa solucin en resguardo de los inlcrcscs familiarcs El articulo tcrccro dc dicho 
cucrpo lcgal establece que la solicitud dc cambio de scxo slo pucdc scr formulada por un 
ciudadano sueco que no sea casado 
La ley alcmana dc 10 dc scticmbre dc 1980 ms rigurosa y complcja quc la antcrior 
es muy original en su siacmtica ya quc distingue claramcntc como sc ha dicho dos di 
versas solucioncs al rcspccto La primcra dc ellas dcsignada por la doctrina como la pc 
quca solucin sc limita nicamcntc a rcgular cl cambio dcl prcnombrc dcl transcxual cn 
el rcgisuo dcl estado civil La owa dcsignada como la gran solucin contcinpla la modi 
ficacin dcl nombre y al mismo ticmpo rcgula cl cambio o adccuacin scxual mediante 
una intcrvcncin quirrgica La primcra de dichas solucioncs no csti contcrnplada cn la Icy 
sueca ni cn los pascs dcl common law 
Los requisitos para soliciiar judicialmcntc alguna dc tala solucioncs son obviamcn 
te diversos La lcy alcmana cn lo quc concicme al asunto quc nos ocupa cstablccc quc pa 
n solicitar la gran solucin cl rccurrcntc no dcbc scr casado As lo prcscribc cn su ar 
tculo 8 
La Icy italiana dc 14 abril dc 1982 no uac una disposicin cxprcsa sobrc cl particular 
pcro de la lcctura de su articulo 4 sc coligc quc a diicrcncia dc las lcycs succa y e i 1  cmana 
no considera como requisito previo para cl cambio de scxo cl hccho dc no c s w  casado 
Estc arlculo prev que la scntcncia quc acogc la rectificacin dc scxo producc la disolucin 
del matrimonio o la cesacin dc los cfcctos civilcs consccucntcs a la transcripcin dcl 
matrimonio cclcbrado con rito rclib  oso 
Para la lcy italiana cn consccucncia la prccxistcncia dc un vnculo matrimonial no 
impide el que se pueda solicitar y obtcncr un cambio dc scxo valindosc dc una prcvia in 
tccncin quirrgica Esta solucih como flcilincntc se rtdvicrtc priva dc tutcla jurdica 
al cnyuge En efecto no se ha prcvisto ninguna cspccfica mcditla sobrc cl particulx Por 
el contrario dcnuo de un principio de economa procesal la scntcncia que acogc cl cambio 
de scxo producc la automtica disolucin dcl vnculo matrimonial Es dccir algo similar a 
lo que el artculo l 
dcl Cdigo civil pcruano prcvC cn cl caso dc la scntcncia de dccla 
racin de mucrtc presunta Estc llimo dispositivo scala cn ciccto quc tal declaracin di 
suche el matrimonio dcl dcsrtparccido 
La ley italiana que cs muy brcvc y cscucta no ha prcvisto la solucin dc numerosos 
otros aspectos derivados dc la disolucin del matrimonio como cs cl caso dc la tcncncia 
educacin y mantcnimicnto dc los hijos mcnorcs Para cstos crcctos dcbcrln cicrtamcntc 
aplicarse las normas dcl Cdigo civil contcmpllndosc la corrcspondicnte casustica No 
obstante todo cllo ha de rcqucrir de un nucvo proccdiinicnto judicial 
Si dc suyo es discutible la admisin itl cambio dc scxo lo es cn mayor grado dcntro 
de la hiptcsis dc una solucin afiumativ el asunto relativo a facilitlir o no la mutacin 
scxuai de una pcrsona casada Son muchas y pdcrosa las razoncs quc sc esgrimen para 
que ello no succda En todo caso la situacin es problemtica en la medida que como ocu 
rre con los dcrcchos de la persona nos hallamos ante un ostensible conllicto dc intcrcscs 
existcncialcs que hacc muy difcil el enconuar una equilibrada solucin jurdica quc satis 
faga encontradas posiciones De una parte tenemos los dcrcchos al libre dcsarrollo dc la 
personalidad del uanscxual cl dcrccho a su salud y a su idcntidad pcrsonal y del otro los 
opucstos intcrcscs de raz social Entrc csos cabe sciralar cl dcrccho a la integridad sico 
somtica cl dcrccho a procrcar los dcrcchos que surgen dcl mauimonio dc la patria potcs 
td 
En verdad csta discusin tcndra mucho dc tcrica en cl caso dc facililarsc cl cambio 
de scxo dc una pcrsona casada ya que como sc ha advcrtido la uanscxualitlad cs una situa 
cin socialmcntc pcrccptiblc cuyo origcn sc cncucntra gcncralmcntc cn los primcros aos 
de cxistcncia dc la pcrsona y se hacc manifiesta dc modo clocucnte con la pubcrtrid y la 
adolcsccncia 
11 Requisitos para el cambio de sexo en el derecho comparido 
111 Disposiciones gcncralcs adoptadas por la Icgislacin comparada 
La lcgislacin comparada sobrc cl cambio dc scxo a la quc harcmos cspcxrica rcfcrcn 
cia cn los prrafos siguicntcs surgc como conscciicncia dc la coincidcntc prcscncia dc di 
versas circunskmcias Algunas dc ellas sc ubican cn la csfcra dc los principios rcclorcs dc 
la scxualidad aprcciada a la altura dcl actual dcsarrollo cicntlico y olras dimanan dc la pro 
pia rcalidad social quc la normalividad dcbc regular segn valorcs 
La Icgislacin comparada cn lo quc alac al aspccto principista suponc la ncgacin 
dcl postulado quc sosticnc la inmubilidad scxual Ello a su vcz sc fundriincnla cn la prc 
valcncia otorgada por la Icgislacin al clcmcnw suhjctivo cn lo quc concicrnc al compo 
ncnte scxual sobrc cl dc carctcr objctivo Es dccir sc privilcgia cl factor sicolgico sobrc 
aquel que aticndc a la morfologa gcnital cxtcrior dc la pcrsona Las lcycs vigcntcs sobrc la 
materia partcn de csta basc y ticndcn cn consccucncia a facilitar dcniro dc cicrtos y muy 
prccisos rcquisitos la adecuacin dc los rganos gcnilalcs cxtcriorcs dcl mnscxual al sexo 
sicolgico de conformidad con su ntima vivencia con su mancra dc scntir la scxua 
lidad Exccpcionalmcntc la lcgislacin comparada pcrmitc un slo la modificacin dc los 
prcnombrcs dcl transcxual sin cl prcvio requisito dc una intcrvcncin quirrgica dcmo 
Icdorarcconsuucliva de su morfologa sexual 
La accplacin dcl hccho dc la viabilidad jurdica dc la mutacin scxual no significa 
sin cmbargo quc al privilcgiarse la vcrticnte sicolgica sc rcconozca la posibilidad dc un 
simulnco cambio biolgico total y radical dcl transcxual hacia cl scxo dcscado y vivi 
do Lo quc se prctcndc al autorizar cl llamado cambio de scxo y la consiguicntc modifica 
cin de su cstado y de su nombrc en los rcspcctivos rcgisuos pblicos cs lan slo la adc 
cuacin de los rganos genitalcs exteriores dcl uansexual generalmcntc a travs de una in 
tcrvencin quirrgica a fin de eliminar una disociacin entre cl plano sicolgicovivencia1 
y la apariencia fsica Lo que se persigue cs que el transexual se avecine al mximo posi 
ble en lo que concicme a su aspccto exterior al sexo opuesto al que originalmente aparcce 
registrado en su partida de nacimiento 
La Icgislacin comparada afronta tambin el problema crucial del conllicto de intere 
ses que a menudo se prescrita cntrc aqucllos dcl uanscxual y los de su familia si la hubie 
rc Gcncralmcntc se privilegia cl intcrs dc esta ltima Para cllo sc cxigc quc cl transexual 
que prctcndc un cambio dc scxo no sca casado y quc cst incapacitado para procrear 
112 La legislacin comparada sobre el cambio de scxo 
Estados Unidos es el pas donde probablcmcnte por vcz primcra sc lcgisia cn matcria 
de cambio dc sexo En este sentido sc rccucrda quc cn Illinois dcsdc fincs de 1961 sc pcr 
mite al registrador transcribir la rectificacin de sexo producida lucgo quc cl sujcto sc so 
mete a una intervencin quirrgica Esta inscripcin se cfccta sobrc la basc dc la co 
rrespondiente certificacin dcl hccho formulada por cl propio mdico quc ha cfcctuado la 
operacin Se trata en consccucncia de un simple trmitc dc carlctcr administrativo cl 
que facilita dicha inscripcin Similar rcforma legislativa opera cn Arizona dcsdc 196749 
En otros Estados talcs como Louisiana y Califomia cxistcn bimbin Icycs pcrmisi 
vas dcl cambio de scxo aunquc a difcrcncia dc los casos antcrionncntc citados cstc hccho 
suponc un prcvio trmite judicial cn basc a una intcrvcncicn quirrgica En cl primcr caso 
la Icy dau de 1968 y en cl segundo sc rcinonta al ao dc 1977 En cl Esbido dc Ncw 
York la rcctificacin dc scxo no rcquicrc dc una Icy sino quc sc practica cn basc a una cspc 
cfica rcglamcntacin de 197 1 
En diversas provincias canatiicnscs gcncralmcntc sobrc la basc dc una previa Icgisla 
cin se pcrmite a partir de 1973 y cn inCrito a un proccdimicnto adininislrativo cl cam 
bio de sexo y la consiguicntc rcctificacicn dcl prcnombrc tcnicndo a la visia dos ccrtifica 
dos mdicos En Sud Africa cs suficicntc una rcsolucin dcl Ministro dci Intcrior quc au 
toriza la rectificacin registra1 dcl scxo dc habcrsc producido una intcrvcncin quinrgica dc 
adecuacin morfolg ica 
En Europa scgn nucstra informacin y tal como se ha sealado son al mcnos trcs 
los pases que han legislado cn esta matcria Se trata dc Succia cuya Icy data dc 1972 y 
de Alcmania Fcdcrai e Italia scgn disposiciones lcgalcs dc 1980 y 1982 rcspcctiva 
mente 
En Holanda existe un proyecto dc Icy que cmplcando una tCcnica divcrsa a las antc 
riormente scalada para los casos de Succia Alcmania c Iilia pascs que han prcfcrido 
49 Paui y Wdi ob cit p 48 
tratar la materia dcl cambio de sexo mcdiantc leycs especiales dispone integrar la normati 
vidad pcnincntc dentro dcl articulado dcl Cdigo Civil 
Al lado de las soluciones legislativas antes referidas se cita algunas otras de carctcr 
pragmtico a nivel administrativo como son los casos de Austria y Dinamarca as como 
aquellas de naturaleza jurisprudcncial Entre estas ltimas cabe recordar el caso dc Suiza 
pas en cl que frcnte a la presencia de una laguna legal en lo que atae a la solucin del 
problema atinente al cambio de sexo se recurri a lo dispuesto en el artculo 1 dcl Cdigo 
Civil Segn esta norma que cs aplicada con extrema prudencia se establece que cl jucz 
ante un vaco de la ley dcbe dccidir en base a la regla que l mismo habra adoptado de 
tcncr la calidad de lcgislador 
Sobre el particular vale la pcna recordar que la Corte Europca de los Dcrcchos dcl 
Hombre en los ltimos aos ha rcsuclto algunos recursos vinculados con el asunto que 
venimos tratando en base a la Convencin Europca sobre los Derechos del Hombre Entre 
ellos es dable citar el que en 1976 se intcrpusicra en relacin con Blgica La Comisin 
encontr que cste pas haba violado los artculos 8 y 12 de la Convcncin vinculados con 
la tutela de la vida privada y el dcrccho a contraer matrimonio y fundar una familia rcs 
pec tivarncnte 
El Estado belga haba negado al transcxual el proceder a la modificacin de su scxo cn 
los registros pblicos corrcspondicntcs costrindolo a dar penosas explicacioncs de la 
enfermcciad quc sufra y sobre cl tratamicnto al quc se haba sometido lo quc supona la 
indebida difusin de asuntos de la csfcra ntima de la pcrsona en contravcncin con lo dis 
puesto en cl citado articulo 8 Al mismo ticmpo se haba impcdido quc cl trdnscxual 
originariamente mujcr pero sicolgicamcnte hombre 
pudiera contracr matrimonio 
con una mujcr ya quc scgn el registro ello hubiera significado el matrimonio entre dos 
mujercs Esta negativa se considcr por la Cone como violatoria dcl articulo 12 dc la Con 
vencin50 
12 Requisitos para el cambio de sexo en la ley sueca de 1972 
Las leyes de los pascs europcos no siempre coinciden en lo quc se rcficrc a los re 
quisitos requeridos para el cambio dc scxo y la consiguiente inscripcin dcl hccho a travs 
de una modificacin dcl o de los prenombrcs Estas divergencias se prcscntan en lo que 
concicme a la edad y a la nacionalidad dcl recurrente sobre la previa inacapacidad dc pro 
crear en cuanto al procedimiento a seguir y en lo que atae al estado civil dcl rccurrcnte 
entre otros tpicos 
En cuanto a la edad que dcbc tener el solicitante la ley sueca de 1972 exige que ste 
haya cumplido 18 aos a difercncia de la ley alemana que la fija cn los 25 aos 
La lcy considera que cs requisito indispensable para la comprobacin que dcbe hacerse 
50 
Patti y Wiii ob cit p 13 
de ia pcrtcnencia al sexo opuesto el que la persona haya sido previamente esterilizada o 
sea incapaz de generar por cualquier otro motivo 
De otra parte slo pueden recurrir al cambio de sexo los ciudadanos de nacionalidad 
sueca a diferencia de lo que acontece con la ley alemana quc es ms liberal en este aspcc 
m 
En principio segn la ley sueca el sujcto que desea obtener el cambio de sexo debe 
probar denuo de un proceso meramente adminisuativo que dcspus de la adolescencia no 
ha pcrtcnccido ms al sexo que se indica en la corrcspondicnte partida rcgistral por lo que 
de hecho se comporta de conformidad con la manera de scr dcl sexo opucsto al que ofi 
cialmente pertenece y que en base a ello es de presumir que vivir en el futuro dentro de 
este nucvo rol sexual 
En concordancia con lo dispuesto en la ley alemana de 1980 y aparlndosc dc lo con 
signado en la ley italiana de 1982 la lcy bajo comentario establcce quc la pcrsona que so 
liciia la comprobacin de pcrtcnencia al gnero opucsto al que emana de su inscripciri 
registral aparte de los requisitos antes sealados no dcbc scr casada Es dccir o su estado 
civil es de soltera o de viudez o ha cumplido previamente con divorciarse Dc este modo 
se privilegia los intcrescs de la familia sobre aquellos dcl transcxual 
La Icy succa a difcrcncia de la alemana no prcscribc quc sca obligatorio quc el tran 
scxual sc somcta a una prcvia intcrvcncin quirrgica dc transformacin morfolgica dc 
sus rganos gcnitalcs cxtcriorcs 
El rccurrcntc si adems de obtcncr la comprobacin dc su nuevo scxo dcsca que se 
le practique una intcrvcncin quirrgica dc adecuacin morfolgica al scxo opuesto dcbc 
solicitar adicionalmcntc autorizacin judicial para cl cfecto En cste caso csl facultado 
para indicar en su dcmanda el nombre dcl mdico que ha scleccionado pcrsonalmcnw para 
que cjccute dicha operacin De no hacerlo dicha intcrvcncin scr realizada cn un hos 
pital a cargo de un mCdicocirujano especialista 
Es importante scalar que scgn cl pargrafo stimo la Icy cxigc sc giiardc rcscrva 
sobre el evento de parte de las pcrsonas quc dc alguna rnancra han participado dcl proccso 
conduccntc al cambio dc scxo Esia prohibicin sc sustcnta cn cl principio de quc tal 
aconlccimicnto por sus especficas caractersticas pcrtcnccc a la csfcra de la intimidad dc 
la vida privada de la persona La Icy cstablcce quc dc producirse alguna contravcncin so 
bre el particular el intcrcsado puede solicitar se sancione cl incurnplimicnto Igual accin 
corresponde al ministerio pblico si cs que el intcrs social se ha visto de alguna rnancra 
afectado La ley prev si el caso lo amcrita la pcna dc un ao dc crccl para cl infractor 
La ley bajo comentario contcmpla tambin el caso de aqucllas pcrsonas que por pre 
sentar malformaciones cn sus rganos gcnitalcs origina cl que sc suscitcn dudas cn lo to 
cante a su pertcncncia a un dctcrminado gncro La ley permite a la persona que se hallare 
en esta situacin el solicitar la comprobacin de su scxo si ello fucre compatible con el 
desarrollo de sus rganos sexuales o si fuese posible efectuar un proceso correctivo de 
tales malformaciones para adecuadas al gnero deseado 
Si la indicada correccin no fuera posible de realizar la comprobacin de la pertenen 
cia sexual del interesado guardar concordancia con la que corresponda mejor en relacin 
con la constitucin fsica general del recurrente 
La persona que haya cumplido 18 aos y an el sujeto ms joven no sometido a tute 
la est facultada para presentar personalmente la correspondiente demanda en la hiptesis a 
que hemos hecho referencia en los dos anteriores prrafos En los otros casos la solicitud 
puede ser tramitada por el tutor Si la demanda comprende a un menor de ms de 12 aos 
la comprobacin slo es admitida con el consentimiento de ste ltimo 
13 La ley alemana de 1980 sobre cambio de sexo 
131 Soluciones propuestas por la ley alemana 
La ley de Alemania Federal que como se ha scalado data de 1980 prev dos diversas 
soluciones a las que a manera de etapas sucesivas puede acogerse el transexual en lo que 
concierne al asunto del cual venimos ocupndonos Tal como precedentemente se indicara 
el interesado pucde cscogcr entre solicitar solamcnte la mera rectificacin y consiguiente 
inscripcin de un nuevo prenombre correspondiente al gnero opuesto al originario o en 
cambio cl rcqucrir que adcms se considere tambin el cambio de sexo en base a una pre 
via intcrvcncin quirrgica dirigida a la adecuacin de los caracteres sexuales exteriores 
En principio no nos parece acertada ninguna de las soluciones propuestas por la ley 
alemana En nuestro concepto un cambio de scxo exige para su confirmacin jurdica 
una prcvia intcnsa y sostenida vivencia de pcrtcnecer al otro gnero Esta irrefrenable 
aspiracin de ser dcl scxo contrario dcbera concretarse cn una adecuacin de los rganos 
gcnitalcs cxtcmos a fin de que ello contribuya al mximo a que dicha vivencia tenga una 
lgica correspondencia en la morfologa sexual de la persona interesada Un cambio de 
scxo debe ser cn consecuencia la culminacin de un proceso que aproxime lo ms 
posible al transexual al scxo sentido y vivido 
Lo expuesto nos llcva a criticar la propuesta de la ley alemana ya que la primera solu 
cin no satisface los requerimientos de lo que debera ser un cambio de sexo entendido 
como la mxima aproximacin morfolgica al sexo opucsto a fin de evitar la disocia 
cin entre el aspecto fsico y la actitud sicolgica De ah que a nuestro parecer un sim 
ple cambio de prcnombres no resuelve de manera adecuada el problema sicolgico del tran 
sexual cl que se mantiene en una situacin de ambivalcncia por la persistente disociacin 
entre un exterior que denota la pertenencia a un sexo y una honda inclinacin sicolgica ha 
cia el gncro opucsto 
Desde nucstro punto de vista consideramos que dentro de un planteamiento que admi 
te jurtficamcntc la posibilidad de un cambio de sexo la modificacin del o de los prcnom 
bres dcl transcxual resulta scr tan slo una lgica y ultcrior consccucncia dc dicha modifica 
cin Por ello no aparccc dotada de cohcrcncia la solucin de la ley alcmana que permite 
un cambio dc prenombre y al mismo ticinpo manticnc vigente el vnculo matrimonial 
Estimamos que si se toma partido cn el scntido de permitir jurdicamente un cambio de 
sexo debe llevarse el proceso de transformacin scxual hasta los ltimos extremos 
permitidos por la ciencia evitando as la pcrsistcncia de dainas ambigcdadcs 
De todos modos es lcito y conveniente preguntarse por las razones que habra tenido 
el minucioso Icgislador alcmn para plantcar un simplc cambio de prenombre situacin 
que pucde acarrear una divcrgcncia cntrc ste y la morfologa sexual de la pcrsona La rcs 
pucsia la cnconrraramos kiI vez en la voluntad dcl legislador dc otorgar cierta tutela al 
wansexual la misma que sc concretara al conccdcrlc la satisfaccin sicolgica de un cam 
bio de nombre Ello scra explicable en los casos cn que por razoncs de edad por padcccr 
dc dctcrminada enfermedad u otras razones el transexual no se encontrase cn condicioncs 
de afrontar pese a su dcsco una intcrvcncin quirrgica destinada a la adccuacin de sus r 
ganos gcnitalcs extcriores con cl scxo vivido No pucde pcrdcrse dc vista que la opcracin 
al dccu de los expertos cs dc suyo dolorosa y supone cicrtos ricsgos que no todas las pcr 
sonas cstn en condicioncs dc asumir 
Por oua parte la solucin alcmana no imposibilita la supcrvivcncia dcl matrimonio 
situacin que aunquc amhiga y aparcntcmcnte incxplicablc no cs dcl todo dcscartable cn 
la practica si los cnyugcs por razoncs muy pcrsonalcs adinitcn convivir bajo estas cxtra 
as condicioncs scgn cl Icgislatlor alcmin Podra iambiCn pcnsmc que cl hccho de quc 
cl transcxual d cstc paso prcvio no Ic cicrra la pucrta dc una rchabililricin circunstancia 
quc cn opinin dc los cxpcrtos cs uliliiicntc imiobliblc 
En abono dc la propucsil gcrmana sc obscrva tcnicndo como fundarncnto cl critcrio 
dc los especialistas quc la conversin dc mujcr cn varn orccc mayorcs dificuliatlcs 
cn cuanto a su transformacin inorolgica por lo quc no cs infrccucntc quc el uanscxual 
pcsc a su dcsco no cst cn condicioncs dc corrcr cstc ricsgo Las csiadsticas parcccran 
avalar csta apreciacin ya quc son mucho mis numerosos los casos dc transformacin 
de varn a mujcr que viccvcrsa 
Finalmcntc los partidarios de la fhmula quc rccogc la Icy alcmana ascvcran que son 
positivos para la vida diaria los ccctos quc cn gran ptutc dcpcnticn dc la simplc coinci 
dcncia cntrc cl nombrc y la nparicncia micnuas quc cn una scric dc hiptesis aparccc prc 
ticamente intil la modiicacin dc los caractcrcs scxualcs ligada a una intcrvcncin qui 
rrgicaW5l 
132 La modificacin dcl prcnombrc dcl lranscxual 
La Icy alcmana cxigc que para la modilicacin dcl o dc los prcnombrcs cl rccurrcnlc 
dcbe scr una pcrsona que sicnta pcrtcncccr al scxo opucsto por lo que al mcnos dcsdc ucs 
 
51 Patti y Wiii ob cit p 61 
aos antes a la formulacin de su demanda debe haber vivido y comportado de acuerdo con 
tal sentimiento La ley prescribe que debe atenderse al hecho que el solicitante con mucha 
probabilidad no haya de cambiar de actitud en el futuro 
La ley apartndose de las normas referentes a la capacidad requiere que el solicitante 
tenga veinticinco aos de edad Con esta prescripcin se pretende que el demandante por la 
madurez que comporta la edad est absolutamente convencido de su decisin 
Sin embargo en lo que ataile a la edad del solicitante debe tenerse en cuenta que la 
Corte Constitucional de Alemania tratndose de la llamada gran solucin declar la in 
constitucionalidad del requisito legal que fija en veinticinco aos la edad del demandante 
En lo que concieme a la nacionalidad del recurrente la ley slo concede el derecho a 
solicitar el cambio de sexo a los alemanes a los aptrida o a los extranjeros sin patria 
que residan habitualmente en el pas Gozan tambin del derecho los que de acuerdo con la 
ley de la materia se acojan al asilo y los prfugos que domicilien en Alemania 
La ley bajo comentario prev que el representante legal del incapaz debe obtener la au 
torizacin previa del tribunal de tutela para dar inicio a la accin judicial correspondiente 
Segn el pargrafo 4 de la ley en cuestin corresponde al tribunal escuchar personal 
mente al solicitante lo que permite el que sus integrantes tengan una impresin directa e 
inmediata de la humana problemtica del transexual Podrn as conocer en detalle a travs 
de un interrogatorioconversacin las aspiraciones y las caractersticas de la personalidad 
del recurrente 
El tribunal si fuere el caso podr acoger la demanda solamente despus de haber re 
cibido la pericia de dos especialistas los que como la ley expresamente exige en base a su 
formacin y experiencia profesional deben ser suficientemente expertos en los espe 
cficos problemas dcl transexualismo Los peritos han de proceder en su trabajo en forma 
independiente En sus informes periciales deben tomar posicin en cuanto al hccho de si 
segn sus conocimientos de la ciencia mdica el recurrente con mucha probabilidad no 
cambiar en el futuro su sentimiento de pertenecer al sexo opuesto al originario Es decir 
deben examinar cun profundo y arraigado es el sentimiento del transexual de vivir en 
contradiccin con su sexo biolgico 
La ley no considera el cambio de sexo como un hecho irreversible si sc trata de la mo 
dificacin del prenombre El dispositivo legal en referencia ofrece la posibilidad de cancelar 
los efectos de la sentencia si es que se produce el hecho improbable dc que el transexual 
desease retomar a vivir dentro de la manera de ser de su sexo originario Esto es ex 
plicable tanto por que la ley respeta la libre decisin de la persona en lo que concieme al 
desarrollo de su personalidad como por tratarse tan slo de una modificacin a nivel del 
nombre lo que no implica que el recurrente se someta a una previa intervencin quirrgica 
destinada al cambio morfolgico de sus genides exteriores 
La scnlcncia de cambio de nombre rcsulta ineficaz entre ouas circunstancias cuando 
en cl curso de ucscicntos dos das contados a partir de la fccha en que qued cjccutoriada 
nazca un hijo del recurrente o si despus de vencido dicho plazo se reconozca la filiacin 
de un hijo 
La scntcncia de cambio dc pronombre dcvicnc tlirnbih incficaz si la pcrsona a quien se 
autoriz dicho cambio contrae matrimonio 
La ley iutcla la intimidad de los actos de la vida privada dcl recurrente Para tal cfccto 
prescribe que no se debe divulgar ni practicar investigacin alguna sin conscntimicnto 
dcl inlcrcsado cn tomo a los prcnombrcs que llcvaba al ticmpo en quc sc dict la 
corrcspondicntc scntcncia autoritativa Esta prohibicin qucria a salvo obviamcnlc si 
cxistcn de por medio inicrcscs de ordcn pblico o intcrcscs jurdicos quc Iucrcn atcndiblcs 
De otro lado cl cnyugc cl cnyugc prcccdcntc los progcnitorcs los asccntlicntcs y 
los dcsccndicntcs slo csln obligados a dcclarar los nucvos prcnombrcs cuando cllo sca 
rcqucrido por exigcncias propias de los registros pblicos Esta limitacin no funciona cn 
rclacin con los hijos quc cl rccurrcntc haya adopiado dcspus dc que la scnlcncia qucd 
ejccutoriada 
La ley prccisa que traindosc dc la inscripcin dcl nacimiento dc un hijo dcl rccu 
rrcntc o dc uno quc hubicrc adoptado con anterioridad a la cjccutoria stc dcbcr d   l a r a r  
los prcnombrcs quc llcvaba anlcs dc la1 scntcncia 
133 Requisitos exigidos por la ley alcmana para cl caxbio dc scxo 
En lo que rcspccla a la gran solucin o sca la quc incide cn la cfcctiva lrans 
formacin de los rganos gcnitalcs cxlcriorcs mcdiante una intcwcncin quirrgica la lcy 
alcmana cxigc aparte de aqucllos requisitos csiliblccidos para la modiricaciOn dcl prc 
nombre o  o s  
dc suma importancia por lo quc cllos cn s significm 
La principal cxigcncia que trae la Icy bajo comentario cs aquella dc que el transcxual 
no sca casado Esta prcvisin cs del todo cxplicablc ya que como lo hcmos anotado la in 
cidencia dcl cambio de scxo de uno dc los cnyugcs acarrca gravcs daos a las pcrsonas dc 
su familia Por lo dcms y d corno lo hcmos apuntado la situacin dcl transcxual cs dc 
tal naturaleza que no pasa dcsapcrcibida ya que gcncralmcntc cclosiona cn la pubcrtad y 
se manifiesta cn actitudes inclinacioncs modales El deseo de pcrtcncccr al scxo contrario 
cs dc tal profundidad y magnitud que normalmcnie cl transcxual no picnsa cn conlracr ma 
trimonio con una pcrsona de su propio scxo sicolgico o dicho cn otras palabras de 
sexo contrario al que biolgicamcntc le pcrtcnccc 
La prcvisi6n de la lcy alcmana que prohibe el cambio dc scxo de una pcrsona casada 
tiene cn consideracin dentro de la situacin jurdica subjctiva cl dcrccho tic los miem 
bros tic la familia dcl transcxual Se considera que cada pcrsona tienc dcrccho al librc dcscn 
volvimienlo de su pcrsonalidad sicmprc que no cause graves dalos a tcrccros mxime si 
stos son integrantes del ncleo familiar que mercce proteccin y respeto El Vansexual no 
ticne un dcrecho subjetivo absoluto sin lmites ni condicionamientos a imagen y se 
mcjanza del dcrecho de propiedad privada concebida por el individualismo dccimonnico 
que lleg a scr inviolable y sagrado en un momento de la historia La situacin jurdica 
del transcxual es un derechodebcr El dcbcr consiste cn no lesionar los legtimos dcrcchos 
de los miembros de su familia 
El segundo rcquisito de importancia previsto por la ley alemana es el que el uan 
sexual que recurre a un cambio de sexo sea incapaz de procrcar Las probables razoncs que 
llevaron al legislador alemn a establecer esta prescripcin pucdcn encontrarse en los argu 
mentos que hcmos expuesto en otro lugar al tratar de cmo los opositores al cambio de 
sexo consideran que este hecho lesiona el derecho fundamental a procrear que tiene la pcr 
sona humana Dcrecho que por instalarse en una situacin jurdica suhjctiva supone a 
su vez el dcrccho de la humanidad a impedir que cl sujcto atente a travs de la esteriliza 
cin contra los dcrcchos de la especie humana a crecer y multiplicarse dcnuo de una ra 
cional planificacin Lo que comporta en ltima instancia cl dcbcr de la pcrsona de no re 
nunciar a su dcrccho a procrear en consideracin a los derechos de la humanidad mxima 
expresin del sujcto jurdico colectivo 
Tal vez cn este punto sea convcnicnte aclarar que la esterili7icin que atenta contra 
el fundamental dcrecho dc la persona a procrcar no es un sistema ni un mCtodo dc control 
de la nalalidad Una funcin dcl ser humano de tanta trascendcncia no puede confundirse 
con un mtodo dc planificacin familiar que por cicrto es lcito utilizar y poncr cn prc 
tica sin atrofiar la funcin procreativa salvo que llcgue el da cn quc la cstcrilizacin sca 
rcversiblc en todos los casos y sin perjuicio para la salud dc la persona 
El tcrccr requisito de importancia fijado por la ley en cuestin es el que la pcrsona sc 
someta prcviamcnte a una intervencin quirrgica demolcdorarcconsvuctiva tcndientc a 
adccuar sus rganos genitales exteriores a los del scxo hondamente sentido y dcscado Co 
mo se exprcsa cn cl dispositivo legal bajo comentario se trata dc obtencr mediante tal opc 
racin un claro avccindamicnto al cuadro morfolgico dcl otro sexo Esta ltima frasc 
nos conduce al prcsupucsto que en el caso de los transcxualcs segn cl legislador alcmn 
no sc produce un real y efcctivo cambio de sexo sino slo una adecuacin morfolgica 
para satisfacer exigencias existenciaics de la persona 
Como condicin previa al inicio del proceso judicial de cambio de scxo la Icy parte 
del hecho de que cl transexual debe probar que siente no pcrtcnecer ms al scxo indicado 
en su acta de nacimiento sino ms bien al otro y que por lo menos desde hace ucs aos se 
halla constreida a vivir de conformidad con sus ideas 
Como se ha expresado cuando se ha hecho refcrcncia al caso de la pcquca solucin 
es dccir de la simple modificacin del prcnomhre es tambiCn indispensable cn csta hip 
tesis y con mayor razn el informe de dos expertos cn la problcmtica dcl tran 
sexualismo quicncs debern emitir sus opiniones de modo indcpcndicnte 
El pargraCo 10 de la ley alemana prescribe que una vez que la sentencia quede ejccu 
toriada el recurrente debe considerarse como que pcrlcnece al sexo contrario a aquel con el 
cual naci por lo que gozar de los dcrcchos y deberes concernientes a su nuevo sexo sal 
vo disposicin conria de la ley 
La ley en su pargrafo 11 deja inmutables las relaciones entre el recurrente y sus pro 
genitores as como aquellas relativas a sus hijos y a los hijos adoptivos si es que estos 
ltimos hubicscn sido adoptados antes de que la sentencia quede ejccutoriada Esta misma 
rclacin se rnanticne wdrndose de los dcsccndicntcs de los hijos adoptivos 
En igual scntido no varan las prctcnsioncs a pcnsioncs y a prcstaciones peridicas 
subsislcntcs al moincnto dcl cambio dc scxo La Icy conticnc otras disposicioncs sobre cs 
te particular las mismas quc no son dcl caso rcfcriu 
La Icy consigna algunas disposicioncs transitorias Entre cllas cabc scalar aquclla 
que prcccpta que si se hubicse producido cl cambio dc scxo dc una pcrsona casada con 
anterioridad a la cntrada cn vigencia dc la Icy de 1 dc cncro de 198 1 y si cnlrc ambos cvcn 
tos el mauimonio no hubicre sido dcclarado nulo o no cs anulado o no existe divorcio di 
cho matrimonio qucda aulomticamcntc disuelto con la cntrada cn vigor de la 1cy bajo co 
mcntario Las consccucncias dc la disolucin se regularn dc conformidad con las disposi 
ciones sobrc el divorcio 
14 El inibio de sexo en IU ley itiliana de 1982 
Micntrrts que la Icy alcmana cs rclativamcntc cxtcnsa y minuciosa cn lo yuc concicrnc 
a la cnumcracin de los requisitos quc dcbcn prcviamcntc cumpiirsc para lograr un cambio 
dc scxo as como cn lo que atae a la inccnica proccsal y a la regulacin dc Ias consc 
cucncias derivadas de tal cvcnto la Icy italiana cs brcvc cscucta y a vcccs superficial cn lo 
que alanc al tratamiento dc la materia por lo LIUC da la impresin quc fue dictada con aprcsu 
ramicnto bajo la presin de las circunstancias Por cllo son j u s  s  
y ccrlcras las crticas 
quc su promulgacin ha dcspcrlado 
La primcra reaccin quc produce cl anlisis dc la Icy como scalan Patti y Will cs 
su falta de claridad en cuanto concicrnc a aspcctos fundaincntalcs dc la problemtica a la 
cual se conuaponcn solucioncs clwas cn lo que alac a ouos a s p  t o s      
Pero como 
iambiCn dichos autorcs apuntan cabe obscrvar quc csus ltimas solucioncs no obslinte 
su claridad no rcsulm satisfactorias porquc las dccisioncs adopladas no sicmprc parecen 
scr las mejorcsW53 Considcramos que cstas prccisas apreciaciones sintclizan de modo 
clocucnte la opinin que nos mcrcce dicha lcy 
53 Id p 54 
Uno de los aspectos ms criticablcs de la lcy itriliana como se apreciar ms adelante 
es el haber privilegiado de tal mancra el intcrs personal del transexual al cxtrcmo de dcjar 
privados de tutela tanto a su cnyuge como a sus hijos en la hiptcsis de habcr contrado 
matrimonio previo y habcr tenido descendcncia En este tema se advicrte un notorio distan 
ciamiento con la solucin que sobre el particular adopta la ley alcmana a la cual nos he 
mos anteriormente referido 
Una de las ms elocuentes limitaciones de la ley italiana es su auscncia de claridad cn 
lo que se reficre a los dcstinatarios de la ley mientras que en la lcy alcmana se alude a la 
situacin dcl transexual como aquella que es materia de regulacin la lcy italiana carcce de 
una concrcta refcrcncia en este aspecto En esta ltima lcy no se menciona ni a los tran 
sexualcs ni a los intcrsexualcs ni a ninguna otra categora de pcrsonas como sujetos des 
tinatarios de dicha ley La Icy bajo comentario menciona solamente que las pcrsonas que 
puedcn acogerse a la ley son aqucllas que sc han sometido a una intervencin destinada a la 
transformacin de sus caractcrcs sexuales De ah que parccicra que no cstn involucrados 
dentro dcl mbito de la lcy el caso de los intersexualcs y en cspccial cl dc los hcrmafro 
ditas 54 
A difcrcncia de lo que acontece con la ley alemana la italiana la aventaja cn cuanto no 
conticne una normativa autnoma rclativa al cambio dcl o de los prcnombrcs sino que s 
lo rcgula lo que imprccisamcnte dcnomina como la rectificacin de atribucin de scxo 
de donde la modificacin del nombre resulta scr una lgica consccucncia dc tal hecho La 
ley italiana privilegia dc cstc modo una solucin unitaria lo quc nos parecc ms adecuado 
en tanto cvita cl quc pucda presentarse en un determinado momcnto una divcrgcncia cntre 
el nombre y cl scxo lo que carcccra de coherencia facual y jurdica No obstante consi 
dcnmos quc no pucdcn pcrdcrse de vista las razones que asislicron al legislador alcmn 
para optar por la doble solucin a la que se ha hccho refcrcncia supra 131 
142 Requisitos para acceder a las inlcrvencioncs modificatorias dc los caracteres 
sexualcs 
La ley alemana cn la segunda de las soluciones previstas es decir cn aquclla rclativa 
al cambio de sexo exige como uno de los requisitos prcvios para lograr tal objetivo el 
que se produzca una operacin quirrgica de uansformacin de los atributos sexualcs ex 
teriores con lo cual se alcance un claro avcncidamicnto al cuadro morfolgico dcl otro 
sexo La disposicin comentada no ofrece duda alguna en cuanto prccisa que la intcrvcn 
cin ha de ser de naturaleza quirrgica as como que la transformacin en rcfcrcncia se 
circunscribe a los rganos genitales exteriores 
La ley italiana en cambio slo reqiiicre para la rectificacin del sexo que en la pcrso 
na del recurrente se hayan producido previamente a la admisin del caso lo que imprccisa 
mente dcsigna como intervenciones modificatorias de sus caractcrcs sexualcs Esta cxpre 
sin a diferencia de la contenida en el texto de la ley alemana no indica si estas intcr 
54 Patti y W ob cit p 54 
230 
venciones han de ser de naturaleza quirrgica o slo debcn responder a terapias hormona 
les o de otro gCnero La ley italiana tampoco precisa con lo que se aparta de la solucin 
consignada en el  x t o  
de la ley alcmana si la modificacin de los mencionados caractcrcs 
sexuales se contrae nicamente a los rganos genilales exteriores 
La ausencia de claridad que en esta cuestin denota la ley italiana es grave mxime si 
se tiene en consideracin que cste dispositivo legal tambin a diferencia de lo previsto en 
las leyes sueca y alemana no exige como requisito previo para la rectificacin del sexo el 
que la persona sea incapaz de procrear Esta imprecisin podra dar lugar a que una persona 
originalmente del gnero masculino a quien se atribuye judicialmente pertcneccr al scxo 
opuesto termine absurdamente por generar a 
pcsar de habcr sido jurdicamcntc rcconoci 
da como mujerw un hijo el mismo que tendra paradjica y formalmente dos madrcs 
carcciendo de la figura paterna 
Es conveniente advenir en relacin con lo que venimos tratando que scgn lo dispo 
ne el artculo 3 de la ley italiana el tribunal que se aboca al conocimiento de la causa dc 
rectificacin de atribucin de sexo puede autorizar a travs de una especfica scntcncia 
cuando resultenecesario lacorrespondiente adecuacin de loscaractcres sexua1csa rcali 
zarse mediante trtamiento mdicoquirrgico Como pucde observarse dcl texto uanscrito 
la intervencin quirrgica de alccuacin dc los rganos gcnitalcs cxtcriorcs no cs requisito 
previo para la atribucihn al intcrcsado dcl sexo opueslo al que aparccc en su partida dc na 
cimicnlo Dicha opracin quirrgica est librada al igual que cl recurrir a la ascsora de 
expcrlos al critcrio dcl tribunal 
La ley alcmana que en este aspecto es muy rigurosa considcra m1 como se ha aprc 
ciado en su oportunidad que el tribunal antes de emitir scntcncia no slo escuche al recu 
rrcnte sino que adems lo que es muy importante se produzcan dos pcricias prcvias formu 
ladas de malo indcpcndiente por expcrtos en problemas relativos al ansexualismo La 
ley italiana en cambio no prev ni la cntrcvista personal con cl solicitanie ni la obli 
gatoriedad de las pericias mdicas En cuanto a esle punto deja tambin librado al critcrio 
dcl juez instructor el solicitar cuando sca necesario un asesoramiento destinado a com 
probar las condiciones sicoscxualcs dcl interesado 
El planteamiento de la ley italiana por todo lo cxpucsto es a nucstro juicio impre 
ciso e incierto en divcrsos aspectos los que por su trascendencia dcbicron habcr sido cui 
dadosamcnte previstos por el legislador Ello se pone en evidencia cntrc olros casos 
cuando la ley italiana no prccepta para el cambio de sexo tres requisitos dc importancia 
exigibles al transcxual como son la incapacidad de procrear el no scr casado y el sometcr 
se a una intervencin quirrgica de adecuacin de sus rganos genitales extcriorcs Estas ca 
rcncias impiden a nuestro entcndcr que se opere en el transcxual una modilicacin mor 
fol6gicofuncional que lo aproxime al miiuimo al sexo deseado dcfinicndo de este mo 
do lo ms catcgricamcnte posible la sexualidad del transcxual 
Contrariamente a lo expresado no falta algn autor que considcra al respccto que la so 
lucin ms liberal que ofrcce la ley italiana podra considerarse preferible sohrc todo con 
rcfcrcncia a los casos en los quc dada la cdad o la condiciones de salud fsica o squica 
dcl sujeto la intcrvcncin quirrgica aparccc como intil c inoprtunaV55 Los autorcs se 
refieren por ejemplo al caso de una persona de avanzada edad que haya cumplido satisfac 
toriamente un tratamiento hormonal 
143 Edad nacionalidad y estado civil del recurrente segn la ley italiana 
La ley italiana a difcrcncia tambin de las preccdcntcs lcycs sueca y alcmana no es 
tablece en su texto un prccepto refcrcntc a la edad que debera tcncr cl transcxual quc pre 
tende iniciar una accin tendiente a la rectificacin dc su scxo Hemos apreciado en su 
oportunidad que la ley sueca fija en 18 aos csta cdad mientras que la lcy alcmana prcs 
cribe que el solicitante debe tener 25 aos Es de presumir quc con cxtrcmo sentido de pru 
dencia y cautela el legislador alemn fj dicha cdad con la finalidad quc cl transcxual al 
alcanzar una relativa madurez cstuvicra muy scguro y convcncido dc su radical decisin 
existcncial Se ha hecho tambin notar al comcntar la legislacin alcmana quc cn cstc lti 
mo caso la Cone Constitucional declar como inconstitucional la fijacin de csta edad 
en la medida que csta disposicin enue otras razones cs contraria al principio jurdico de 
igualdad 
Es de suponcr ante este ostcnsiblc pero no grave vaco de la Icy italiana que para la 
posibilidad de accionar dc pane del transcxual deber tcncrsc cn cuenta la cdad quc el C 
digo Civil fija como la dc la mayora de edad El artculo 2 de dicho cucrpo legal cstablccc 
que a los 18 aos se adquicrc la capacidad dc cumplir con todos los actos para los cualcs 
no se cstablczca una cdad diversa 
En la ley bajo comentario se advicrtc tambin la notoria ausencia dc un dispositivo 
rclativo a la nacionalidad dcl rccurrcntc Esta opcin del lcgislador italiano sc distingue 
como se ha podido apreciar en prcccdcncia dc las soluciones adoptadas por las lcycs suma 
y alcmana En la primera de cllas con scntido restrictivo se ha limitado la accin de cam 
bio de sexo a slo los ciudadanos succos mientras que la alemana cs ms libcral cn cstc 
aspecto En efecto tal como sc anot en su momento csta ltima lcy admitc que al lado 
de los ciudadanos alcmancs pucdan tambin accionar los apuidas y los prfugos rcsidcn 
tcs en el pas El proyecto holands distancindose de los modelos lcgalcs que lo antcce 
den facilita la posibilidad de accionar tambin a los cxtranjcros siempre que tcngan un 
mnimo de trcs aos de rcsidcncia en su territorio 
En lo que se rcficre al asunto que vcnimos tratando Patti y Will consideran al criticar 
la carencia de un dispositivo que rcgule la matcria conccrnicnte a la nacionalidad del 
accionante que en base a los principios gcncralcs un ciudadano cxtranjcro estara en 
capacidad de solicitar la rectificacion de su scxo de origcn ante los tribunalcs italianos En 
cuanto a la ley aplicable anotan que el artculo 17 de las disposiciones prcliminarcs dcl 
Cdigo Civil prcv que los asuntos refcrcntcs al estado de las personas en el mbito dcl 
derecho internacional privado se deben somctcr a la lcy nacional dcl solicitante En la 
55 Paui y Will ob cit p 57 
hiptesis de que esta ltima lcy no hubicn disciplinado la matcria o en cl caso concrcto dc 
existir una disposicin que prohiba la rectificacin dc los caractcres sexualcs los citados 
autores opinan que dcnuo de los lmitcs dcl orden pblico internacional podra considcrar 
se que la ley italiana es de aplicacin al caso56 
L   ley italiana muestra tarnbih una laguna en lo que rcspccta a la dctcrminacin de la 
compctcncia territorial cn el caso dc ciudadanos italianos no rcsidcntcs dcntro dcl territorio 
nacional a quicncs se considera tambin como dcstinatarios de la lcy bajo comcntario Sc 
gn los autores antes mcncionados tendra compctcncia cn cstc caso cl tribunal de la capi 
tal de la Repblica o el dcl lugar donde sc cncuenua rcgisuada la partida dc nacimiento dcl 
solicitantc57 
En lo quc atae al estado civil del solicitante ya nos hcmos rcfcndo con anterioridad al 
asunto supra 102 al uaw la problemtica cn torno a la incidcncia dcl cambio dc scxo 
en las rclacioncs familiarcs Como se ha anotado la lcy italiana no cxigc como requisito 
prcvio para la rcctificacin dc los caractcrcs scxualcs quc cl rccurrcntc sca soltcro Estc va 
co que no se prcscnta cn las lcycs sueca y alcmana trae consigo una gravc situacin cn 
lo que se relaciona con la tutcla dcl cnyuge afectado y cn lo que concierne a la situacin 
de los hijos mcnorcs La ley italiana no prev esta circunstancia dcjando en el desamparo 
a la familia El cnyugc del favorecido con la rcctificacin dc sus caracteres scxualcs cuyo 
matrimonio qucda automticamcntc disuclto con la corrcspondicntc scntcncia sc ver obli 
gado a iniciar una nucva accin quc dcslindc tanto su situacin como la dc los hijos mc 
norcs 
15 La scntcncia dc 27 de fcbrcro dc 1987 pronunciada por un jucz pcruano dc Primcra 
Instancia 
Conocemos una sentencia cmitida por un jucz pcruano cn lo atincntc al problcrna dcl 
cambio de scxo Nos rcfcrimos a aquclla dc 26 dc fcbrcro de 1987 dictada por el Vigsimo 
Scgundo Juzgado cn lo Civil dc Lima la misma quc al no scr apclada por el Procurudor 
Pblico encargado de los asuntos dcl Ministerio dc Justicia qucd cjccutoriada 
Es intcrcsantc analizar los cxtrcmos dc dicha cjccutoria quc acogc una dcmanda de 
cambio dc scxo de varn a mujcr y cl consiguicntc cambio dc prcnombrc Se uata dcl caso 
de un transexual soltero que por propia y arbitaria dccisin se somcli a una intcrvcncin 
quirrgica de adecuacin de caractcrcs scxuales en una clnica de la ciudad dc Lima cl26 de 
junio de 198 1 
El rccurrcntc cuyo prcnombrc cra Moiss segn su partida de nacimiento solicita en 
su dcmanda la rectificacin adicin y cambio dcl antedicho prcnombre por el dc Natalie 
Gisclla y la consiguiente anotacin dcl hecho cn cl rcgisuo civil El jucz dc conformi 
56 Patti y Will ob cit p 65 
57 Id pp 65 y 66 
dad con lo opinado por el Fiscal Provincial ordena que la demanda se entienda con el Pro 
curador Pblico antes mencionado 
En los considerandos de la sentencia el juez estima que el supuesto jurdico planteado 
por el recurrente es su generis en tanto se trata de modificar la condicin civil en su 
elemento sexo De este hecho el juzgador denva que no son de aplicacin las normas del 
procedimiento no contencioso establecido por los artculos 321 y siguientes del Cdigo de 
Procedimientos Civiles vigente en tanto estas disposiciones estn dirigidas a lograr la 
correccin en cuanto a un error en el nombre de una persona o a su sustitucin 
rectificacin o adicin si ello estuviere debidamente justificado El juez advierte que en el 
caso que se somete a su conocimiento se uata de un asunto diferente ya que implica el 
cambio de sexo de la persona como elemento constitutivo de su condicin civil 
Por otra parte el juez de la causa estima que si bien la demanda no estuvo dirigida 
contra un supuesto demandado ella debe entenderse como opina el fiscal con el Procura 
dor Pblico antes citado para lo cual hace uso de la facultad que le confiere el artculo 
1087 del Cdigo de Procedimientos Civiles 
El juez constata como no poda scr de otra manera que la presente accin no se en 
cuentra regulada legalmente por lo que es faculiad de este Despacho la de no dejar de admi 
nistrar justicia por deficiencia de la ley debihdose sujeta a las reglas establecidas por el 
articulo octavo del Ttulo Preliminar dcl Cdigo Civil Es interesante advenir que el 
juez en realidad lo que no halla en el ordenamiento jurdico nacional es un derecho subje 
tivo expreso y tpico que establezca la facultad de la persona a cambiar de sexo cn daer 
minadas circunstancias y de conformidad con requisitos fijados por la ley Se trata de un ca 
so de vaco legal que no supone por cierto y como lo afirma implciamcntc cl jucz la 
existencia de una laguna del derecho El articulo VI11 del Ttulo Preliminar en efccto obli 
ga al juez a no dejar de administrar justicia por defecto o por ddiciencia de la ley El dis 
positivo seala que en estos casos el jucz debe aplicar los principios generales del dcrccho 
y preferentemente los que inspiran cl derecho peruano 
La prueba actuada en el expediente consisti en la presentacin de parte del recurrente 
del certificado mcdico expedido por el cirujano que practic la operacin de adecuacin de 
los caracteres sexuales del demandante el mismo que acredita haber efectuado tal intervcn 
cin documento que fue debidamente reconocido por el citado mdico El jucz no conside 
r oportuno solicitar un peritaje de parte de expertos en este tipo de situaciones el que hu 
biera sido de suma importancia para corroborar a plenitud no slo la adecuacin de los r 
ganos gcnitalcs exteriores sino tambin para precisar las caractersticas sicolgicas del 
demandante Como oportunamente lo hemos puesto de manifiesto este peritaje es rcqui 
sito indispensable para el pronunciamiento judicial sobre el cambio de sexo dentro de la 
ley alemana de 1980 a la que hemos hecho mencin en pginas precedentes supra 133 
No consta en los considerandos de la sentencia que el juez se hubiera entrevistado con 
el transexual para apreciar personalmente los rasgos definitorios de su personalidad No 
obstante el juez declara que de lo actuado se dcsprende que el recurrente dcsdc pequeo 
mostraba inclinacin hacia el sexo fcmenino y que a la fecha obra como tal y que ade 
ms conforme aparece en el certificado mCrlico corrcspondicnte ste presenta las caracte 
rsticas sexuales morfolgicas propias de una mujer con la nica limitacin de la capaci 
dad de procrear que lgicamente no es el elemento determinante de una mujer normal To 
do ello hace que el juez afirme que el actor ha sufrido un cambio sustancial en su pcrso 
nalidad al haberse sometido a una operacin a fin de lograr dicho cambio sexual 
No compartimos esta ltima apreciacin dcl juez pues el cambio que advicrtc cn la 
personalidad del actor en la dimensin dc su sexualidad no se produce como consccucn 
cia de haberse sometido a una operacin sino que ms bicn esta intcrvcncin ha pcni 
tido que a nivcl biolgico la apariencia fsica del transcxual se adccc a los rasgos dcini 
torios de su personalidad la misma que de ticmpo se ha expresado a travs dc pcnsamicn 
tos y comportamientos apiracioncs y modales que son tpicos de una pcrsonalidad dcl 
gnero femenino Es decir que su proyeccin social era la de Natalic Gisclla no obs 
tante que sus rganos genitales externos corrcspondicran a Moiss prenombrc con quc el 
recurrente figuraba inscrito en el registro civil 
El juez para el cfccto de sustentar su fallo partc del supucsto que es principio de ca 
rcter general que la evolucin dcl derecho ticnc quc ir paralcla a la cvolucin de la ciencia 
a fin de regular situaciones o relaciones producidas en cl cjcrcicio o dcscubrimicnto dc una 
labor cientfica aplicada al campo humano Por otra partc al sostcncr quc no sc dcbc pcr 
milir que en la rcalidad existan circunstancias que hagan discutible la situacin dc las pcr 
sonas  c o n  lo que implcitamente alude al principio de ccrtcza jurdica 
consitiera quc 
las personas debcn obrar dentro del principio dc libcnid csablccido cn cl acpitc a dcl in 
ciso veinte dcl artculo segundo de la Constitucin dcl Estado y que cn el prcscntc su 
puesto se ha cumplido puesto que no hay norma lcgal que lo prohiba 
El inciso veinte dcl artculo segundo de la Constilucin rccogc el dcrccho a la libertad 
y seguridad personales dispositivo que dcbe concordarsc con lo prcccptuado en el inciso 
primen que declara que toda persona ticne derecho al libre dcscnvolvimicnto de su pcrso 
nalidad El acpite a citado por el juzgador contiene cl gran axioma jurdico quc consagra 
que la libertad es el prius en el derecho por lo quc todo aquello que no est cxprcsnmcnte 
prohibido dcbe considerarse como permitido Claro est quc este principio de libcrtad no sc 
concibe en forma absoluta en cl vaco sino que dcbe dcsplcgarse cn la dimensin 
intcrsubjctiva propia del derecho en h cual la solidaridad es valor prccmincnte No pucdc 
olvidarse que por el principio de altcridad la libcmd de cada cual ticne como lmite cl 
orden pblico y las buenas costumbres Es decir cl intcrs social y los principios ticos 
vigentes en una comunidad dada 
El fundamento del juez tal como se desprende de lo antcriormcntc dicho se inscribe 
en el marco del derecho de la persona al libre descnvolvimicnto de su pcrsonalidad Al no 
encontrar una norma pertinente que sustcnte su pronunciamiento acudc para el cfcclo al 
principio general contenido en cl acpite a dcl inciso 20 dcl artculo 2 de la Constitucin 
antcs glosado El juzgador olvida sin embargo el amplio susicnto legal que para la 
tutcla de la persona humana ofrece el artculo 4 de la Constitucion Este mculo enuncia 
que la cnumeracin de los dcrechos reconocidos en este captulo no excluyc los dems que 
la Constitucin garantiza ni otros de naturaleza anloga o que dcriven de la dignidad dcl 
hombre del principio de soberana dcl pueblo del Estado social y democrtico de derecho 
y dc la forma republicana de gobierno Es decir la Constitucin prescribe que la auscncia 
de un expreso dcrccho subjctivo consignado en el ordenamienlo jurdico no dcbc impedir la 
tulela de un derccho de la pcrsona que se derive de su propia dignidad humana 
El jucz al amparar la demanda cn su exucmo rcfercnte al cambio de scxo consider 
que de este hecho derivaba la rectificacin del nombre del rccurrcnte a fin de haccrlo acorde 
con su scxo por lo que procedi a ordcnar al Conccjo Provincial de Lima para quc no slo 
modificara en la correspondiente partida dcl rcgistro civil el scxo del recurrente sino 
tarnbiCn se rectificara y adicionara su prcnombre 
La scntcncia que hcmos comcntado brevemente no fue apclada por cl Procurador P 
blico encargado de los asuntos dcl Ministerio de Justicia por lo quc lamcntahlcmcnte nos 
privamos de conoccr los puntos de vista que sobre cl caso de cambio de scxo pudieron ha 
ber tcnido cn aquella oportunidad los magistrados de las instancias supcriorcs Dc habcr 
sido as hubiramos tal vcz contado con un fallo que analizan ms minuciosamente las 
circunstancias del caso a la luz dcl dcrccho y de las disposiciones del Cdigo Civil vigcn 
tc en espccial aquellas rcfcridas al dcrccho a la integridad sicosomtica y a los actos de dis 
posicin del propio cuerpo vinculados a su vez con el fundamcntal derechodcbcr a pro 
crear del scr humano 
La scntcncia abrc un importante dcbatc sobrc la problemtica jurdica atinente al cam 
bio dc scx en el Pcr Este acontecimiento obliga a los juristas a rckxionar sohrc el 
asunto a fin de cnconlrar las soluciones lcgalcs que sintonicen con la dignidad dc la pcrso 
na humana dcnlro del inters social que supone tcncr sicmpre prcscnte en el horizontc jur 
dico cl bicn comn y los principios ticos que sustcntan en lo fundamental la convivcn 
cia humana 
2 LOS BIENES DE LA FAMILIA 
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