<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que necesite saber sobre La protección constitucional de la sociedad conyugal en el tránsito de la familia institución a la familia comunidad [/INST] 131
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA SOCIE
DAD CONYUGAL EN EL TRNSITO DE LA FAMILIA 
INSTITUCIN A LA FAMILIA COMUNIDAD
rubn cayro cari
RESUMEN
El presente artculo jurdico analiza el fundamento de la adecuada proteccin 
de la sociedad conyugal como una de las principales instituciones jurdicas 
del Derecho de Familia desde la perspectiva de los derechos humanos per
mitindonos exponer dos tesis una especfica referida a la sociedad conyu
gal y otra tesis general aplicable a todas las formas de comunidad familiar 
Atendiendo a sus fines valiosos y a los intereses dignos de tutela de sus 
integrantes se sostiene la tesis especfica de que la sociedad conyugal es un 
sujeto de derecho digno de proteccin constitucional La sociedad conyugal 
con mayor estabilidad jurdica funda una familia entendida sta la familia 
ya no como una institucin autoritaria sino como una comunidad de afecto 
y asistencia sede de autorrealizacin y desarrollo integral encaminado a la 
construccin de un proyecto de vida libremente elegido La tesis general no 
se refiere al concepto sino a la concepcin de la familia en los trminos antes 
expuestos es decir la comunidad que permite el pleno ejercicio y respeto de 
los derechos fundamentales de todos sus integrantes en manifestaciones tales 
como a Igualdad de los padres o responsables b Respeto de los derechos de 
los hijos nios y adolescentes o integrantes incorporados con igual estatus 
quienes ya no sern considerados como objetos de proteccin sino como suje
tos de derechos c Una adecuada proteccin en caso de rupturas de la unidad 
familiar divorcios o separaciones de hecho a travs de la responsabilidad 
civil o los sistemas compensatorios que garanticen la estabilidad familiar y 
el nivel de vida adquirido
Palabras clave Sociedad conyugal derechos fundamentales
SUMARIO
1 Justificacin preliminar 2 La familia del autoritarismo a la igualdad 3 La 
sociedad conyugal aproximaciones 31 Sociedad conyugal o persona colecti
va 32 La sociedad conyugal es una comunidad 33 La sociedad conyugal es 
un sujeto de derecho 4 La familia y la sociedad conyugal en el ordenamiento 
constitucional y en el sistema internacional de derechos humanos 5 Divorcio 
y derechos fundamentales en la jurisprudencia comparada 51 Doctrina y 
jurisprudencia italiana 52 Espaa y Chile Legislacin y jurisprudencia 53 
Common Law Compensaciones patrimoniales en Inglaterra 6 Conclusiones
 Juez del Primer Juzgado Mixto de San Juan de Miraflores
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Rubn Cayro Cari
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1 JUSTIFICACIN PRELIMINAR
Hemos elegido a la sociedad conyugal porque goza de mayor proteccin 
jurdica pero cuando nos referimos a la adecuada proteccin de la sociedad 
conyugal de ninguna manera significa asumir una posicin jurdica 
antidivorcista muy por el contrario nosotros creemos que el derecho a 
separarse o divorciarse forma parte del contenido esencial del derecho a la 
libertad y mas especficamente del derecho al libre desarrollo y bienestar1 
no obstante no existen derechos absolutos y el lmite en el ejercicio de los 
derechos constitucionales lo constituye precisamente el derecho de los dems2
No olvidemos que la indisolubilidad del matrimonio la desigualdad de los 
cnyuges y la discriminacin de la filiacin extramatrimonial caracterizaron 
el viejo orden familiar autoritario considerado natural y en donde las 
relaciones familiares se definan por un estado de sujecin de la esposa y 
los hijos respecto al jefe de familia como grafica detalladamente Michele 
Sesta destacado profesor de la Universidad de Bolonia3
Solo para efectos del presente artculo jurdico y desde nuestra particular 
visin debemos entender al matrimonio acto jurdico especial como 
sinnimo de sociedad conyugal institucin No pretendemos superar el 
viejo debate sobre la naturaleza jurdica del matrimonio acto jurdico o 
institucin sino que preferimos dejar de lado dicha discusin que resulta 
irrelevante si vamos a enfocar a la sociedad conyugal en particular y a la 
familia en general desde la perspectiva de los derechos humanos es decir si 
atendemos a los fines valiosos que dichas comunidades cumplen en la plena 
realizacin de los derechos fundamentales
En la perspectiva de los fines el profesor Italiano Luigi Ferrajoli citando 
a Salvatore Natoli quien propuso repensar el derecho sobre la base de sus 
nexos en cuanto cura y en cuanto sancin con el dolor precisa la distincin 
entre el dolor sufrido y el dolor inflingido uno natural el otro producto 
1 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER Artculo 2 Derechos fundamentales de la persona Toda persona 
tiene derecho 1 A la vida a su identidad a su integridad moral psquica y fsica y a su libre desarrollo y 
bienestar El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece
2 DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Artculo 29  2 En el ejercicio de 
sus derechos y en el disfrute de sus libertades toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones 
establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades 
de los dems y de satisfacer las justas exigencias de la moral del orden pblico y del bienestar general en 
una sociedad democrtica
3 SESTA Michele Derecho de Familia Italiano Universidad Externado de Colombia primera edicin Julio 
2003 pp 910
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La proteccin constitucional de la sociedad conyugal en el trnsito de la Familia Institucin a 
la Familia Comunidad
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de los hombres correspondientes a los dos males en cuya eliminacin o 
reduccin se reconoce la razn o justificacin del derecho4
Anota el renombrado profesor de la Universidad de Roma III que todos los 
derechos son configurables como derechos a la exclusin o a la reduccin del 
dolor Creemos como lo detalla mejor Ferrajoli que el derecho encuentra su 
justificacin racional en la minimizacin del dolor
Uno de los integrantes de la sociedad conyugal tiene el derecho de quebrar 
el vnculo matrimonial si considera que esta institucin ya no le permite 
desarrollar libremente su personalidad sin embargo el lmite de su derecho 
lo constituye el derecho de su consorte y sus hijos y no nos referimos al 
derecho a mantener el vnculo sino al derecho a percibir una adecuada 
reparacin y asistencia familiar que garantice el desarrollo integral de los 
hijos y la redefinicin del proyecto de vida del cnyuge separado para que 
el derecho cumpla su funcin racional de exclusin o minimizacin del dolor 
como precisaba el renombrado jurista italiano Luigi Ferrajoli
La conceptuacin de la sociedad conyugal como sujeto de derecho le va 
a otorgar un plus de proteccin a la estabilidad familiar ante eventuales 
contingencias que pongan en riesgo no slo el patrimonio social frente a 
terceros sino el patrimonio propio de los cnyuges ante una eventual ruptura 
y el abuso de facultades que pueda ejercer el cnyuge que se encuentre en 
mejor posicin econmica
Por otro lado y como es sabido la Patria Potestad implica el ejercicio de todos 
los deberes y derechos respecto de los hijos velar por su desarrollo integral 
proveer su sostenimiento y educacin etc Sin embargo estos deberes y 
derechos no pueden ejercerse en base al autoritarismo de los padres que se 
funda en la anacrnica concepcin de la dependencia de los hijos es decir 
de la consideracin de la personalidad de nio como inferior negndole 
su capacidad natural de discernimiento El trnsito del autoritarismo a la 
igualdad de derechos caracterizan a la concepcin de la familia comunidad
La Convencin de los Derechos del Nio incorpora un plus de proteccin a 
los derechos fundamentales de los nios y adolescentes ya reconocidos por 
la Convencin Americana de Derechos Humanos recusando y proscribiendo 
la conceptuacin de la niez como un estatus inferior y como acto positivo 
4 FERRAJOLI Luigi Derecho y Dolor En ISOMA Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 28 Octubre 
2007 p 195
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garantiza la aplicacin del Principio del Inters Superior del Nio que lo 
considera al nio una persona en una etapa de la vida de igual valor que las 
personas adultas y que por tanto tiene derecho a que se respete su opinin 
y su particular visin sobre los asuntos que le conciernen
2 LA FAMILIA DEL AUTORITARISMO A LA IGUALDAD
Respecto al origen de la Familia resultan importantes las investigaciones 
clsicas de Engels y Morgan en las que claramente se puede distinguir 
las relaciones de dominacin autoritarismo al interior de las familias 
primitivas incluso caracterizadas por la promiscuidad y algunos ritos que 
podan implicar sacrificios humanos impensables en nuestra poca por ello 
no creemos que deba definirse a la familia como una institucin natural 
aunque los instrumentos internacionales sobre derechos humanos hayan 
acogido dicha teora naturalista
En la antigua Roma el matrimonio fue monogmico y tambin fue en principio 
cum manum en el cual la mujer pasaba en calidad de hija a la familia del 
marido Luego en un avance mnimo se regul el matrimonio sine manu 
donde la mujer quedaba en su familia de origen pero la manus se plasmaba 
en un poder que da al marido una autoridad sobre la mujer igual a la que 
tiene el padre sobre los hijos5
La familia romana estaba constituida bajo el tipo patriarcal el hijo es extrao 
a la familia de la madre y la autoridad absoluta pertenece al pater familias el 
que es un sui juris dueo de su persona fsica y tiene personalidad jurdica 
as como un patrimonio Al contrario el alieni juris carece de personalidad 
jurdica su persona fsica y su patrimonio depende de otro Los efectos de 
matrimonio son los mismos en lo tocante a las relaciones de padre a hijos 
relacin de dependencia y sujecin a la autoridad del padre
Es a travs de una larga evolucin histrica que los hombres se fueron 
emancipando de los grupos a los que pertenecan as como la mujer fue 
adquiriendo mayores derechos hacia la consolidacin de la igualdad de 
gnero6 Se trata de un proceso que podramos llamar de integracin social 
gracias al cual se dieron concomitantemente dos fenmenos complementarios
5 HERRERA PAULSEN Daro Derecho Romano Grafica Horizonte Lima 2002 p 47
6 GNERO Es la identidad generada por el rol sexual de las personas Los trminos gnero y sexo se utilizan 
a menudo indistintamente aunque sexo se refiere de forma especfica a las caractersticas biolgicas y fsicas 
que convierten a una persona en hombre o mujer en el momento de su nacimiento y gnero se refiere a las 
conductas de identificacin sexual asociadas a miembros de una sociedad
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La proteccin constitucional de la sociedad conyugal en el trnsito de la Familia Institucin a 
la Familia Comunidad
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a La atribu cin progresiva de poderes autnomos e iguales a los individuos 
como tales y
b La constitucin de una estructura jurdica superior capaz de garantizar 
esta autonoma familia comunidad
Slo cuando se ha alcanzado un cierto grado de evolucin es cuando se pro
clama como en la Revolucin francesa que todos los hombres nacen libres 
e iguales afirmndose de forma solemne y con proyeccin universal lo que 
ya fuera proclamado con ocasin de la independencia norteamericana en la 
Decla racin de Filadelfia que el hombre es sujeto de derechos y de deberes 
por el simple hecho de ser hombre 
Debe acotarse que la afirmacin de que todos los hombres sin distincin de 
nacionalidad credo raza etc son titulares de derechos y obliga ciones en 
el orden civil ha sido el resultado de un desarrollo histrico social En ese 
sentido la Corriente Historicista a diferencia de iusnaturalismo7 considera 
que los derechos subjetivos son el producto del desarrollo social Los derechos 
humanos son derechos histricos por razones del desarrollo de la sociedad el 
hombre se ve revestido de derechos variables sometidos al flujo del devenir y 
que son el resultado de la sociedad a medida que sta progresa Los derechos 
son derechos variables y relativos a cada contexto histrico
Todava subsisten ciertas restricciones no solamente en la esfera de lo civil sino 
tambin en lo que se refiere al Derecho Poltico y que varan segn los pases 
por ejemplo temas relativos al derecho de las mujeres en los pases de Asia y 
el Medio Oriente Los derechos sociales no provienen de una teora elaborada 
previamente a su consagracin en los textos jurdicos constitucionales por el 
contrario han surgido de la necesidad de ratificar jurdicamente lo que antes 
fueron principios de revoluciones y movilizaciones populares
3 LA SOCIEDAD CONYUGAL APROXIMACIONES
31 Sociedad conyugal o persona colectiva
En palabras del maestro Len Barandiarn el hombre puede ser considerado 
por el derecho como ser individual o como ser colectivo En el primer caso 
se habla de persona natural en el segundo de persona colectiva8 Debemos 
7 La Corriente Iusnaturalista Considera a los derechos humanos como derechos naturales Son atributos de 
las personas facultades inherentes a la esencia del hombre y son anteriores y superiores al Estado al derecho 
positivo por lo que son inalienables Admiten la distincin entre derecho natural y derecho positivo con 
supremaca del primero sobre el segundo
8 LEN BARANDIARAN Jos Tratado de Derecho Civil Tomo VIII CD 3 Gaceta Jurdica software digital 
versin 2002
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interpretar el trmino persona colectiva como una ficcin legal genrica 
englobante de todos los supuestos en los que una persona forma parte de 
una entidad distinta pues el concepto de persona permanecer inherente al 
ser humano en todos los supuestos de la persona jurdica o de los patrimonios 
autnomos
La sociedad conyugal es una institucin que desborda la nocin del patrimonio 
autnomo por ello es necesario reflexionar sobre la necesidad de considerarla 
como una persona colectiva como primera aproximacin
32 Sociedad conyugal o comunidad
Como sostiene Miguel Reale el Derecho es una ordenacin bilateral atributiva 
de las relaciones sociales que mira a la realizacin del bien comn Esto quiere 
decir que en toda relacin jurdica dos o ms personas quedan ligadas entre 
s por un vnculo que de una manera proporcional y objetiva les atribuye 
poderes para obrar y deberes que cumplir9 Sujeto de derecho es el titular a 
quien corresponden tales poderes o tales deberes 
Desde la perspectiva de los derechos humanos la sociedad conyugal es una 
comunidad donde sus integrantes se interrelacionan en igualdad de derechos 
y como tal es considerada como una institucin fundamental de la sociedad 
y del Estado pues siendo una unin de derecho la esencia del matrimonio 
radica en constituir una familia No es la nica forma de constituir una familia 
por supuesto pero es la que goza de mayor proteccin jurdica
Recordemos que la doctrina francesa define al matrimonio como una sociedad 
del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie para ayudarse 
para socorrerse mutuamente para llevar el peso de la vida y compartir su 
comn destino10
 
33 La sociedad conyugal es un sujeto de derecho
Nuestro ordenamiento civil slo reconoce en forma expresa cuatro sujetos 
de derecho a La Persona Natural b La Persona Jurdica c El Concebido y 
d La Persona Jurdica No Inscrita conforme a la normativa contenida en los 
Artculos 1 76 124 127 y 130 del Cdigo Civil
9 REALE Miguel Introduccin al Derecho Ediciones Pirmide SA Madrid sexta edicin 1984 pgina 184
10 En la exposicin de motivos del Cdigo de Napolen Portalis defina al matrimonio como societ de lomme 
et de la demmequi sunissente pour perptuer leur espce pour saider par des securs mutuels  porter le poids de la 
vie et pour partager leur commune destune 
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La proteccin constitucional de la sociedad conyugal en el trnsito de la Familia Institucin a 
la Familia Comunidad
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El jurista nacional Carlos Fernndez Sassarego seala que Sujeto de Derecho 
es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes En 
la experiencia jurdica en la dimensin existencial ste ente o centro de 
referencia normativo no es otro que el ser humano antes de nacer o despus 
de haberse producido este evento ya sea que se le considere individualmente 
o como organizacin de personas11 En ese sentido el hombre puede ser 
considerado por el derecho como ser individual o como ser colectivo y en 
uno u otro caso el concepto de persona permanece inherente al ser humano
El Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que 
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga En 
consecuencia aplicando el argumento a contrario podemos concluir que la 
ley se puede aplicar por analoga cuando favorece derechos Con relacin a 
la analoga en el derecho se han trabajado cuatro argumentos que ayudan a 
la interpretacin entre los que puede destacarse el argumento a pari donde 
hay la misma razn hay el mismo derecho y el argumento a fortiori que 
funciona en base al criterio de con mayor razn
El maestro Fernndez Sessarego explica magistralmente que la regulacin de 
las personas jurdicas en el Cdigo Civil de 1984 responde a una concepcin tri
dimensional del Derecho La aplicacin de esta peculiar y comprensiva visin 
del fenmeno jurdico permite distinguir en la persona jurdica la presencia 
necesaria simultnea y en recproca exigencia de tres niveles integrados por el 
dato formal derivado del aparato normativo por las conductas humanas inter
subjetivas que constituyen la dimensin sociolgicoexistencial de las personas 
jurdicas y por los fines valiosos que las caracterizan y le otorgan sentido12
Nosotros postulamos que la sociedad conyugal cumple las tres dimensiones 
del derecho hecho valor y norma como fenmeno jurdico digno de tutela 
especial a travs de su reconocimiento como sujeto de derecho
a El aspecto normativo El ordenamiento jurdico le confiere a la sociedad 
conyugal derechos y deberes que son distintos al de las personas naturales 
que la integran
b El aspecto fctico que se materializa en las conductas humanas 
intersubjetivas que constituyen la dimensin sociolgicoexistencial 
de la sociedad conyugal con relaciones individuales internas y su 
exteriorizacin como patrimonio autnomo en sus relaciones externas
11 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Derecho de las Personas Editora Grijley Lima octava edicin 2001 
p 36
12 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos OpCit p 181
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c El aspecto axiolgico que se evidencia en los fines valiosos de la sociedad 
conyugal en base a su funcin sistmica como soporte de la familia es de
cir consolida el desarrollo de la sociedad y preserva el Estado democrtico
Si las razones que expone el profesor Fernndez Sessarego justifican la 
regulacin de las personas jurdicas como sujetos de derecho con mayor 
razn o cuando menos por la misma razn debe considerarse a la sociedad 
conyugal como sujeto de derecho aplicando el argumento a pari
Para sustentar nuestra tesis tambin podemos recurrir al mtodo sistemtico 
por comparacin con otras normas como procedimiento de interpretacin 
consistente en esclarecer el qu quiere decir la norma atribuyndole los 
principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no estn 
claramente expresados en ella13
El artculo 65 del Cdigo Procesal Civil norma adjetiva o formal al regular la 
representacin procesal del patrimonio autnomo en apariencia ha invadido 
funciones propias de los cdigos sustantivos al definir nuevos derechos 
que no estaban expresamente reconocidos en el Cdigo Civil y que algunos 
autores han denominado entes no personificados as se ha establecido que 
Existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen un derecho 
o inters comn respecto de un bien sin constituir una persona jurdica
 En prrafo seguido se establece que La sociedad conyugal y otros patrimonios 
autnomos son representados por cualquiera de sus partcipes si son 
demandantes Si son demandados la representacin recae en la totalidad 
de los que la conforman siendo de aplicacin en este caso el artculo 93 
del Cdigo Adjetivo que se refiere al litisconsorcio necesario Tal regulacin 
habra conferido a la sociedad conyugal un status de sujeto de derecho como 
ente susceptible de imputacin de derechos sujetivos
4 LA FAMILIA Y LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL ORDENAMIENTO 
CONSTITUCIONAL Y EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE 
DERECHOS HUMANOS
El profesor italiano Giancarlo Rolla resalta la influencia de la normativa y la 
jurisprudencia supranacional sobre los ordenamientos nacionales generndose 
un verdadero bloque de constitucionalidad que permite al derecho nacional 
13 RUBIO CORREA Marcial El Sistema Jurdico  Introduccin al Derecho Fondo Editorial PUCP Octava 
Edicin Lima 1999 pgina 267
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La proteccin constitucional de la sociedad conyugal en el trnsito de la Familia Institucin a 
la Familia Comunidad
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especificar e implementar sus principios y establecer propios standards de 
tutela de los derechos de la persona independientemente del ordenamiento 
estatal en particular14 es decir el ordenamiento supranacional en materia 
de derechos humanos puede otorgar un plus de proteccin aunque no est 
positivizado en el ordenamiento interno
El Artculo 1 de la Constitucin peruana de 1993 establece que La defensa 
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de 
la sociedad y del Estado A su vez la persona humana tiene que propiciar 
relaciones de coexistencia pacfica y contribuir al fortalecimiento del Estado 
democrtico Para tales fines el ordenamiento jurdico crea nuevas figuras 
o instituciones jurdicas para garantizar la subsistencia de la familia la 
sociedad y el Estado
Recordemos el Tercer Prrafo del Prembulo de la Constitucin de 1979 que 
a la letra sealaba que la familia es clula bsica de la sociedad y raz de su 
grandeza as como mbito natural de la educacin y la cultura En similar 
sentido el artculo 4 de la vigente Carta Magna establece la Proteccin a la 
familia y la promocin del matrimonio La comunidad y el Estado protegen 
especialmente al nio al adolescente a la madre y al anciano en situacin 
de abandono Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio 
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la 
sociedad Tales disposiciones constitucionales nos pueden llevan a concluir 
que la sociedad conyugal es sujeto de derecho digno de tutela
En consonancia con las normas constitucionales antes referidas La Declaracin 
Universal de los Derechos Humanos establece que la Familia es el Elemento 
Natural y Fundamental de la Sociedad Ya en 1948 en la Declaracin se 
estableci que la Familia se constitua en el Momento en que un Hombre y 
una Mujer decidieron libremente unirse en Matrimonio y que se ampliaba 
con la procreacin de los hijos como fruto natural de la unin
El artculo 17 de la Convencin Americana de Derechos Humanos define a 
la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser 
protegida Asimismo reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer 
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas 
por las leyes internas sobre la base de la plena libertad y consentimiento de 
los contrayentes Los Estados deben tomar medidas apropiadas para asegurar 
14 ROLLA Giancarlo Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales Editora Jurdica Grijley 2008 pp 
170171
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la igualdad de derechos y en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn 
disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos sobre la base 
nica del inters y conveniencia de ellos
5 DIVORCIO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DOCTRINA Y 
JURISPRUDENCIA COMPARADA
Ni siquiera en la doctrina francesa de hace mas de dos dcadas se ha admitido 
el rgido principio segn el cual la separacin de hecho no acarrea ninguna 
consecuencia jurdica porque se desprenderan soluciones inaceptables para 
el derecho15 El derecho no puede ni debe ignorar situaciones de hecho todo 
lo contrario en su funcin minimizadora del dolor debe dar soluciones por 
ejemplo a travs de a La adecuada proteccin del cnyuge abandonado 
y b La limitacin del poder del abandonante para comprometer ante los 
acreedores los bienes que sustentan la estabilidad econmico familiar
En efecto la proteccin de la estabilidad familiar en clave de derechos 
humanos nos obliga a tomar medidas para asegurar el respecto de los 
derechos fundamentales y en caso de separaciones de hecho o disoluciones 
del vnculo marital los jueces ejerciendo su funcin tuitiva en materia 
familiar podrn dictar medidas de reparacin y adoptarn las disposiciones 
que aseguren la proteccin necesaria de los hijos dentro de la concepcin 
de la familia comunidad desarrollada con mayor claridad en la doctrina y 
jurisprudencia italiana
Tambin es importante analizar la pensin compensatoria del sistema espaol 
la compensacin econmica del sistema chileno y las compensaciones 
patrimoniales del common law como herramientas tiles para garantizar la 
estabilidad familiar
51 Doctrina y jurisprudencia italiana
En un fenmeno que imprecisamente se ha venido a llamar privatizacin 
de las relaciones familiares Michele Sesta afirma que la actual disciplina 
del Derecho de Familia es respetuosa de la autonoma de sus miembros 
de su mundo de relaciones afectos y responsabilidades16 En el contexto 
de la privatizacin de las relaciones conyugales se inserta la publicizacin 
15 DELMASMARTY Mireille y LABRUSSERIOU Catherine Matrimonio y Divorcio Temis Bogot 1987 
pp 111113
16 SESTA Michele OpCit p 11
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La proteccin constitucional de la sociedad conyugal en el trnsito de la Familia Institucin a 
la Familia Comunidad
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de la familia por las crecientes regulaciones estatales e internacionales de 
derechos humanos que otorgan una proteccin integral a los hijos nios y 
adolescentes 
 
Con la riforma del diritto di famiglia del 1975 si  passati da un sistema nel 
quale era affermata la supremazia delluomo nei rapporti interconiugali ad uno 
improntato al principio di eguaglianza tra i coniugi Con la reforma del derecho 
de familia de 1975 se revalor la relacin conyugal basada en el principio de 
igualdad entre los cnyuges Detto principio trova espressione sia nellart Este 
principio encuentra su expresin en los Artculos sia nellart 143 y 144 cc  144 
del Cdice17 as como en el Articulo 3 de la Constitucin Italiana que garantiza 
que todos los ciudadanos tendrn la misma dignidad social y sern iguales 
ante la ley sin distincin de sexo raza lengua religin opiniones polticas 
ni circunstancias personales y sociales 
Luego de varias jurisprudencias contradictorias recin a fines de la dcada 
de los noventa del siglo pasado la Corte di cassazione italiana extendi con 
mayor coherencia jurdica la responsabilidad civil al incumplimiento de 
las obligaciones derivadas del matrimonio posibilitando la aplicacin del 
artculo 2043 del Cdice18 que tradicionalmente slo tutelaba a las vctimas 
de delitos En el sistema italiano la Ley N 898 de 1 de diciembre de 1970 
modificada por las Leyes 436 del 1 de agosto de 1978 y 74 del 6 de marzo de 
1987 regula la disolucin del matrimonio civil y del matrimonio religioso 
acatlico19
 
17 CODICE
 
Art 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi 
 
Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri 
 
Dal matrimonio deriva lobbligo reciproco alla fedelt allassistenza morale e materiale alla collaborazione 
nellinteresse della famiglia e alla coabitazione Cod Pen 570
 
Entrambi i coniugi sono tenuti ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacit di lavoro 
professionale o casalingo a contribuire ai bisogni della famiglia 
 
Art 143 bis Cognome della moglie
 
La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato vedovile fino a 
che passi a nuove nozze
 
Art 143 ter abrogato
 
Art 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia
I coniugi concordano tra loro lindirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le 
esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa
A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare lindirizzo concordato
18 Art 2043 Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il 
fatto a risarcire il danno Cod Pen 185
19 Art 2043 Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il 
fatto a risarcire il danno Cod Pen 185
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Se regulaban causales como la separacin de hecho por tres aos la anulacin 
un nuevo matrimonio del cnyuge en el extranjero la no consumacin del 
matrimonio o el cambio de sexo de alguno de los cnyuges entre otras sin 
embargo la invocacin de dichas causales no son suficientes si es que no se 
comprueba el efectivo fracaso de la convivencia conyugal
Un caso emblemtico lo constituye la Sentencia de la Corte de Casacin 
Italiana del 10 de mayo de 2005 Resolucin 980105 del 10052005 donde 
el supremo tribunal italiano fundamenta el trnsito de la familia institucin 
a la familia comunidad configurada no ya como un lugar de compresin y 
mortificacin de derechos irrenunciables sino como sede de autorrealizacin 
y desarrollo personal marcada por el recproco respeto e inmune a 
cualquier distincin de roles en cuyo mbito sus componentes conservan 
sus connotaciones esenciales y reciben reconocimiento y tutela antes que 
como cnyuges como personas Por tanto el respeto de la dignidad y de 
la personalidad de cada miembro del ncleo familiar asume la connotacin 
de un derecho inviolable cuya lesin por parte de otro componente de la 
familia as como por parte de un tercero constituye el presupuesto lgico de 
la responsabilidad civil no pudiendo concebirse que los derechos definidos 
como inviolables reciban distinta tutela segn que sus titulares se coloquen 
o no en el interior de un contexto familiar20
En la casacin bajo comento e Con sentenza del 4 marzo  21 aprile 1998 il 
Tribunale di Palermo rigettava la domanda con la quale CS dopo aver ottenuto 
dallautorita ecclesiastica la dispensa dal matrimonio contratto con SB e dallo 
stesso Tribunale la sentenza di divorzio per inconsumazione aveva chiesto che lex 
coniuge fosse condannato al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale 
subito a causa della sua condotta illecita e contraria ai canoni di lealta correttezza 
e buona fede per non averla informata prima delle nozze delle sue condizioni fisico 
 psichiche o della sua incapacita coeundi e per aver omesso dopo il matrimonio 
20 Suprema Corte di Cassazione Sezione Prima Civile sentenza n98012005
La famiglia si configura quindi non gia come un luogo di compressione e di mortificazione di diritti 
irrinunciabili ma come sede di autorealizzazione e di crescita segnata dal reciproco rispetto ed immune 
da ogni distinzione di ruoli nell ambito della quali i singoli componenti conservano le loro essenziali 
connotazioni e ricevono riconoscimento e tutela prima ancora che come coniugi come persone in adesione 
al disposto dellarticolo 2 Costituzione che nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili delluomo sia come 
singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalita delinea un sistema pluralistico ispirato 
al rispetto di tutte le aggregazioni sociali nelle quali la personalita di ogni individuo si esprime e si sviluppa
E pertanto il rispetto della dignita e della personalita nella sua interezza di ogni componente dei nucleo 
familiare assume i connotati di un diritto inviolabile la cui lesione da parte di altro componente della 
famiglia cosi come da parte del terzo costituisce il presupposto logico della responsabilita civile non 
potendo chiaramente ritenersi che diritti definiti come inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i loro 
titolari Si pongano o meno allinterno di un contesto familiare
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La proteccin constitucional de la sociedad conyugal en el trnsito de la Familia Institucin a 
la Familia Comunidad
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
onde evitare che le sue condizioni di salute fossero conosciute da terzi di sottoporsi 
alle opportune cure Tribunal de Palermo haba desestimado una demanda de 
indemnizacin de la ex cnyuge luego de obtener el divorcio por la causal 
de no consumacin pero el fundamento de la pretensin indemnizatoria no 
fue la causal sino la conducta contraria a los cnones de lealtad correccin 
y buena fe porque el demandado no le inform a la demandante antes de 
la boda de su incapacidad coeundi defraudando sus legtimas expectativas 
de constituir una familia dentro de su proyecto de vida libremente elegido 
Tambin resulta importante analizar algunas sentencias de la Corte de 
Casacin que se pronuncian sobre la asignacin pecuniaria a la ex cnyuge 
que le garantice un nivel de vida similar al que tena cuando se encontraba 
casada il medesimo tenore di vita Si bien la Sentencia 30 de marzo de 2009 
N 7614 desestima la casacin considera justo el monto de 110000 euros 
mensuales fijado por el Tribunal de Apelacin21
Si el objetivo de la asignacin pecuniaria es mantener un nivel de vida 
no es propiamente una pensin de alimentos sino una compensacin por 
desequilibrio econmico si es que el objetivo es mantener el mismo nivel de 
vida garantizando el derecho fundamental a los alimentos del ex cnyuge 
mas vulnerable
52 Espaa y Chile legislacin y jurisprudencia
En Espaa la Ley 152005 ha suprimido las causas de separacin o divorcio 
posibilitando que se alegue como nica causa de separacin o divorcio la 
voluntad de ambos cnyuges o de uno slo de ellos luego de transcurridos 
tres meses desde la celebracin del matrimonio pero si hay algn riesgo 
grave puede ser inmediatamente En la exposicin de motivos de la indicada 
ley creemos que con criterio acertado se justifica la nueva regulacin del 
divorcio en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad es 
as que si una persona ha llegado a la conviccin de que su matrimonio ya 
no forma parte del desarrollo de su personalidad se le debe permitir acudir al 
divorcio de manera inmediata pues el ejercicio de su derecho a no continuar 
21 SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE I CIVILE Sentenza 30 marzo 2009 n 7614 Nel vigente 
ordinamento  regola generale che lonere della prova gravi su chi alleghi o debba allegare una determinata 
circostanza la motivazione della Corte dappello sovverte tale regola e si pone quindi in contrasto con il 
dato normativo che subordina lobbligo di pagamento dellassegno divorzile in favore del coniuge pi 
debole alla carenza in capo allo stesso di mezzi sufficienti a garantirgli il medesimo tenore di vita goduto 
in pendenza di matrimonio e comunque allimpossibilit del coniuge richiedente di procurarsi tali mec 
 La Corte dappello ha liquidato in favore della  un assegno divorzile di euro 1100 vale a dire per 
un ammontare pari allo stipendio che percepiva durante il pregresso rapporto di lavoro
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Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de 
alguna causa
Si bien coincidimos plenamente en que debe prevalecer el derecho de libertad 
para divorciarse sin condicionamiento a alguna causal tambin tiene que 
estar implcito el deber de asumir las consecuencias por parte de quien ejerza 
dicho derecho pues si estamos viviendo el trnsito de la familia institucin 
autnomo y autoritario a la familia comunidad Igualdad de derechos y libre 
desarrollo desde la perspectiva de los derechos humanos necesariamente 
tenemos que garantizar el respeto de los derechos fundamentales del otro 
cnyuges a travs de una adecuada reparacin o compensacin que garantice 
la estabilidad familiar cuando haya prole y la redefinicin del proyecto de 
vida 
La jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol siempre ha sido contraria a 
conceder una indemnizacin derivado del divorcio basado principalmente 
en la existencia de la prestacin compensatoria por divorcio que tiene como 
base el desequilibrio econmico22 No obstante lo expuesto cierto sector de la 
doctrina espaola rechaza el argumento de la pensin compensatoria porque 
niega la posibilidad de que prosperen demandadas de responsabilidad civil 
por incumplimiento de deberes conyugales deberes jurdicos previstos en 
la norma cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad civil en base al 
Artculo 1902 del Cdigo Civil
En Chile la Ley N 19947 del 7 de mayo de 2004 Ley de Matrimonio Civil 
en su Artculo 61 establece la compensacin por menoscabo econmico sin 
que sea determinante si el divorcio se declar por causal objetiva o subjetiva 
pues la compensacin se basa en el desequilibrio o disparidad que impide 
que uno de los cnyuges rehaga su vida luego de la separacin23 Por ello 
22 CDIGO CIVIL DE ESPAA
Artculo 97 El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la 
posicin del otro que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio tiene derecho a 
una pensin que se fijar en la resolucin judicial teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias
1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges
2 La edad y estado de salud
3 La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo
4 La dedicacin pasada y futura a la familia
5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles industriales o profesionales del otro cnyuge
6 La duracin del matrimonio y la convivencia conyugal
7 La prdida eventual de un derecho de pensin
8 El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad
23 Ley de Matrimonio Civil Chile
Artculo 61 Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del 
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La proteccin constitucional de la sociedad conyugal en el trnsito de la Familia Institucin a 
la Familia Comunidad
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tambin creemos que esta llamada compensacin econmica al igual que la 
pensin compensatoria del sistema espaol tiene naturaleza indemnizatoria 
mxime si para fijar el cuantum tiene que valorarse criterios subjetivos como 
la buena o mala fe de ambos cnyuges
53 Common law compensaciones patrimoniales en Inglaterra
En Inglaterra no existen regmenes econmicos dentro del matrimonio y por 
ello el juez ejerciendo potestades discrecionales puede liquidar el patrimonio 
no slo teniendo en cuenta las necesidades alimenticias de los cnyuges y sus 
hijos sino preservando el mismo nivel de vida de los ex consortes fijando 
un sistema de compensaciones patrimoniales cuya naturaleza podramos 
entenderla como reparatoria Para el Juez Ingls al fijar compensaciones es 
irrelevante si las causales del divorcio fueron objetivas o subjetivas salvo 
para graduar el cuantum
En virtud a la Divorce Reform Act de 1969 es invocable como causal de divorcio 
la irretrievable breakdown of marriage irreparable destruccin del matrimonio 
sin han transcurrido cinco aos de separacin anteriores a la demanda Los 
efectos del divorcio estn regulados en la Matrimonial Causes Act de 1973 
y aunque existen causales objetivas y subjetivas todas stas tienen que ser 
reconducidas a una nica causa objetiva conglobante esto es la ruptura 
irremediable del matrimonio 
En el artculo 25 de la Matrimonial Causes Act de 1973 se mencionan los 
hechos a considerar por el Juez para ejercer su discrecin al resolver los 
asuntos econmicos derivados del divorcio24 estos son
a Los ingresos la capacidad de ingresos las propiedades y otros recursos 
econmicos que posea o fuera a poseer en un futuro cercano cada una de 
las partes del matrimonio incluyendo la ampliacin de la capacidad de 
ingresos que el tribunal considere que una parte del matrimonio vaya a 
obtener
b Las necesidades obligaciones y responsabilidades econmicas que cada 
una de las partes del matrimonio tiene o vaya a tener en un futuro cercano
c El nivel de vida disfrutado por la familia previo a la ruptura del matrimonio
hogar comn uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el 
matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera tendr derecho a que cuando se produzca 
el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio se le compense el menoscabo econmico sufrido por 
esta causa
24 Matrimonial Causes Act 1973 wwwopsigovuk
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Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
d La edad de cada una de las partes del matrimonio y la duracin del mismo
e Cualquier discapacidad fsica o mental de cualquiera de las partes del 
matrimonio
f Las contribuciones de cara al bienestar de la familia que cada una de las 
partes ha realizado o vaya a realizar en un futuro cercano incluyendo 
cualquier aportacin relacionada con el mantenimiento del hogar o de la 
familia
g La conducta de cada una de las partes la cual juzgar el juez como 
adecuada o inadecuada
h en el caso de procedimientos de divorcio el valor de cualquier beneficio 
tal como una pensin para cada una de las partes del matrimonio el cual 
perder como consecuencia de la disolucin del matrimonio
 
En el caso Miller vs Miller la Cmara de los Lores ha establecido criterios para 
compensar a una de las partes en desventaja a La compensacin a travs de 
una divisin adecuada de los bienes de capital y b La compensacin a travs 
de pagos peridicos aunque stos ltimos los considera inconvenientes por 
el vnculo que se genera Of its nature a lump sum payment is once and for all 
Cualquiera de los consortes puede proveer a su propio sostenimiento pero 
tambin puede tener derecho a una compensacin cuando el otro consorte ha 
mejorado su capacidad de obtener ingresos a sus expensas en este caso la 
compensacin puede subsumirse en el reparto equitativo de todos los bienes 
obtenidos sera injusto si dichos bienes no se distribuyen equitativamente25
6 CONCLUSIONES
a En clave de derechos humanos en consonancia con las normas 
constitucionales la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y 
Convencin Americana de Derechos Humanos la familia es considerada 
como el elemento natural y fundamental de la sociedad y por consiguiente 
merece la ms alta proteccin que debe ser extendida al matrimonio o 
sociedad conyugal como institucin digna de tutela siempre que cumpla 
25 HOUSE OF LORDS Miller Appellant v Miller Respondent ON WEDNESDAY 24 MAY 2006
15 Compensation and financial needs often overlap in practice so doublecounting has to be avoided But 
they are distinct concepts and they are far from coterminous A claimant wife may be able to earn her own 
living but she may still be entitled to a measure of compensation 
I must mention a further matter where flexibility is important In big money cases the capital assets are more 
than sufficient to meet the parties financial needs and the need for either party to be compensated when one 
partys earning capacity has been advantaged at the expense of the other party In these cases should the 
parties financial needs and the requirements of compensation be met first and the residue of the assets shared 
Or should financial needs and compensation simply be subsumed into the equal division of all the assets
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La proteccin constitucional de la sociedad conyugal en el trnsito de la Familia Institucin a 
la Familia Comunidad
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sus fines esto es siempre que funde una familia La proteccin no implica 
preservar la vigencia de uniones formales que no cumplen sus fines de lo 
contrario tambin se vulnerara derechos fundamentales si el ordenamiento 
jurdico mantiene un vnculo fracturado e irrecuperable 
b Conforme al Artculo 1 de la Convencin de Derechos Humanos es 
obligacin de los Estados garantizar el pleno ejercicio y goce de los 
derechos humanos La obligacin la ejerce el Estado a travs de los 
rganos jurisdiccionales que administran justicia Los Jueces de Familia 
deben asumir la concepcin de la familia comunidad como sede de 
autorrealizacin y desarrollo personal garantizando que todos sus 
integrantes cnyuges e hijos reciban tutela como personas preservando 
sus derechos fundamentales como inviolables en base al principio de 
igualdad de derechos y el plus de proteccin en el caso de los hijos que 
an no han cumplido la mayora de edad
c Al resolver los procesos en los que se ponga en riesgo la estabilidad fa
miliar los jueces vlidamente pueden considerar a la sociedad conyugal 
como sujeto de derecho pues a parte del reconocimiento como patrimonio 
autnomo que le confiere el Cdigo Procesal Civil cumple las tres dimen
siones del derecho como institucin digna de tutela especial a El aspecto 
normativo La sociedad conyugal tiene derechos y deberes distintos al de las 
personas naturales que la integran b El aspecto fctico que se materializa 
en las conductas humanas intersubjetivas o vida de relacin y c El aspecto 
axiolgico que se evidencia en los fines valiosos de la sociedad conyugal 
como lo es fundar una familia que ser la base de la sociedad y el Estado
d Para garantizar una adecuada proteccin de la estabilidad familiar y los 
derechos humanos de los cnyuges es necesario que legislativamente 
se incorpore instituciones jurdicas como la pensin compensatoria del 
sistema espaol la compensacin econmica del sistema chileno o la 
compensacin patrimonial del common law para mitigar los posibles 
graves desequilibrios que puedan producirse por las consecuencias 
jurdicas de la separacin de hecho o el divorcio es decir no se debe evitar 
el divorcio sino evitar una situacin que implique un empeoramiento de 
uno de los cnyuges respecto a su situacin anterior al matrimonio 
e La concepcin de la familia como una comunidad no solo garantiza el 
pleno ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los cnyuges 
sino tambin de los hijos nios y adolescentes y de los integrantes 
incorporados step child con igual estatus familia reconstituida quienes 
ya no sern considerados como objetos de proteccin sino como sujetos de 
derechos en base a la publicizacin de las relaciones entre padres e hijos 
en aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en 
especial la Convencin de los Derechos del Nio
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