<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que necesite saber sobre La indemnización del daño en los procesos por divorcio por separación de hecho [/INST] 45
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
LA INDEMNIZACIN DEL DAO EN LOS PROCESOS 
DE DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO 
francisco carren romero
RESUMEN
Los procesos de divorcio por separacin de hecho constituyen la opcin ms 
utilizada y si bien en este caso mayoritariamente la jurisprudencia ha estab
lecido que la indemnizacin debe ser fijada de oficio no obstante sta resulta 
ineficaz atentndose contra el principio de congruencia procesal asimismo 
el juzgador no debe fundar su decisin en mrito exclusivo a la prudencia 
judicial sino que debe existir una debida motivacin Del mismo modo al 
establecer la jurisprudencia los daos indemnizables por divorcio el autor 
argumenta en cuanto al dao moral que en este caso la parte est obligada a 
probar su existencia en relacin al dao a la persona que la misma debe ser 
presente en torno al dao al proyecto de vida que no puede existir mientras 
se respete la libertad de los cnyuges y en relacin al dao por dependencia 
econmica que no debe aplicarse si el cnyuge tiene las condiciones nece
sarias para solventar sus necesidades Finalmente considera que los daos 
producidos son de carcter obligacional por lo que prescriben a los diez aos 
computados desde la fecha en que se produjeron
Palabras clave Divorcio  Separacin de hecho  Dao  Jurisprudencia
SUMARIO
1 Introduccin 2 Marco legal 3 Delimitacin de la materia de investigacin 
4 Determinacin del objeto del problema 5 La indemnizacin puede ser 
fijada de oficio 6 Los daos por divorcio prescriben 7 Existe una debida 
motivacin en la valoracin del dao por divorcio 8 Cules son los daos 
que se estn reparando 9 Conclusiones 
 Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
1 INTRODUCCIN
En mi labor como Magistrado de la Primera Sala Civil de la Corte Superior 
de Justicia de Arequipa he percibido barreras jurdicas que dificultan la 
procedencia valoracin econmica y el tipo de daos que se originan en un 
proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho lo que me motiv 
a realizar la investigacin que hoy presento al concurso convocado por la 
Comisin de Capacitacin del rea de Familia de la Corte Superior de Justicia 
de Lima con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales
46
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
En este sentido la presente investigacin busca analizar los problemas surgidos 
en la indemnizacin del dao por divorcio basado en la causal de separacin 
de hecho no obstante este anlisis se efectuar desde la perspectiva dinmica 
del Derecho razn por lo cual la orientacin metodolgica est centrada en 
el estudio pedaggico y crtico de la jurisprudencia nacional
Los objetivos del presente artculo de investigacin son a Demostrar que la 
mayor parte de los litigantes optan por demandar el divorcio basado en la 
causal de separacin de hecho antes que acudir al divorcio basado en las otras 
causales b Explicar el porqu el pronunciamiento judicial de oficio sobre la 
existencia de responsabilidad civil constituye una afectacin al principio de 
congruencia y al derecho de defensa de las partes c Aclarar el rgimen de 
prescripcin que resulta aplicable a la responsabilidad civil ocasionada por el 
divorcio basado en la causal de separacin de hecho d Revelar la inexistencia 
de criterios judiciales al momento de establecer el monto indemnizatorio y 
mostrar la motivacin aparente surgida en la aplicacin del seudo criterio 
denominado prudencia judicial e Establecer la necesidad de fijar criterios 
para valorar el dao moral el dao personal y el dao a la dependencia 
econmica del cnyuge descartando el dao al proyecto de vida en los 
procesos de divorcio
2 MARCO LEGAL
El Cdigo Civil de 1852 no contempl el supuesto de la indemnizacin del 
dao por el incumplimiento de los deberes conyugales Estableci que el 
divorcio pona trmino a los deberes conyugales del lecho y habitacin y 
a la sociedad legal de bienes dejando subsistente el vnculo matrimonial 
que impeda que los separados contrajeran nuevas nupcias1 En esa poca se 
entendi al divorcio como el remedio de un mal2
El Cdigo Civil de 1936 reconoci el divorcio absoluto3 y la posibilidad de 
contraer nuevas nupcias tambin reconoci la causal de separacin de cuerpos 
divorcio relativo por mutuo disenso despus de transcurridos dos aos de 
la celebracin del matrimonio4 y ulterior divorcio absoluto al ao de declarada 
1 Artculo 208 El divorcio formalmente declarado pone trmino a los deberes conyugales en cuanto al 
lecho y habitacin y disuelve en cuanto a los bienes la sociedad legal
2 GARCA CALDERN Francisco Diccionario de la Legislacin Peruana Tomo I Editora Jurdica Grijley 
Edicin en facsmil de la Segunda Edicin de 1879 Lima Per 2003 p 780
3 Artculo 253 El divorcio declarado disuelve el vnculo del matrimonio
4 Artculo 270 La separacin puede pedirse  2 Por mutuo disenso despus de transcurridos dos aos 
de la celebracin del matrimonio
47
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
judicialmente la separacin de cuerpos5 introducindose la reparacin del 
dao moral ocasionado por el incumplimiento de los deberes conyugales 
en agravio del cnyuge inocente6 castigndose al cnyuge culpable7 con la 
declaracin de divorcio e indemnizacin civil
Sin embargo no se mencion la posibilidad de reparacin del dao material 
que podra ocurrir sobretodo en los casos de sevicia atentado contra la vida 
abandono malicioso del hogar uso de estupefacientes enfermedad venrea 
grave y condena privativa de la libertad8
El Cdigo Civil de 1984 no trajo ninguna innovacin y reprodujo de manera 
exacta lo establecido en el rgimen anterior tanto en las causales de divorcio 
como en lo referido a la responsabilidad por dao moral ocasionado al 
cnyuge inocente9
La dificultad de la probanza de la causa ajena para demandar el divorcio 
produjo que muchas parejas se separaran y convivieran informalmente con 
su nueva pareja10
Principalmente por sta razn la Ley N 27495 incorpor como supuesto del 
divorcio el hecho de la separacin como remedio a la situacin antes referida 
Este nuevo modelo de divorcioremedio se basa en el incumplimiento del deber 
conyugal de hacer vida en comn y la ruptura de la comunidad matrimonial 
por la separacin existente entre los cnyuges por ms de dos aos si no 
tienen hijos menores de edad o cuatro aos si tienen hijos menores de edad 
Asimismo de manera innovadora se introdujo la indemnizacin integral del 
dao conyugal establecindose que al cnyuge que resulte perjudicado con 
la separacin se le conceder una indemnizacin a su favor no slo por los 
daos morales sino que comprende todo tipo de dao incluso los daos 
personales y materiales11
5 Artculo 276 Transcurrido un ao de la sentencia de separacin cualquiera de los cnyuges basndose 
en ella podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio
6 Artculo 264 Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el inters personal 
del cnyuge inocente el juez puede concederle una suma de dinero a ttulo de reparacin del dao moral
7 BARBERO Omar Citado por CABELLO Carmen Julia Divorcio en el Per Fondo Editorial de la PUCP 
Lima Per 1996 pp 21 309
8 CORNEJO CHVEZ Hctor Derecho Familiar Peruano PUCP Lima Per 1982 p 306
9 CARREN ROMERO Francisco La Separacin de Hecho Disolucin del Vnculo Matrimonial 
Universidad Catlica Santa Mara Escuela de Post Grado Arequipa Per 2007 p 7
10 Ibdem p 6
11 Artculo 345A Indemnizacin en caso de perjuicio
 
Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artculo 333 el demandante deber acreditar que se encuentra al 
da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo 
acuerdo
 
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho 
as como la de sus hijos Deber sealar una indemnizacin por daos incluyendo el dao personal u 
48
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Con esta modificatoria existen dos sistemas de divorcio en nuestro Cdigo 
Civil uno subjetivo basado en la bsqueda de un cnyuge culpable de la 
ruptura a quien se le cargar la responsabilidad civil por el dao moral y otro 
objetivo en el que la investigacin est destinada a acreditar la ruptura del 
vnculo matrimonial y la responsabilidad civil por todos los daos causados12 
3 DELIMITACIN DE LA MATERIA DE INVESTIGACIN
31 El universo de sentencias analizadas
La investigacin ha tenido como universo a Las sentencias casatorias 
emitidas durante los aos 2005 y 2006 hacindose presente que en lo que 
respecta a este tipo de sentencias slo se elaborarn cuadros estadsticos en 
aquellos aspectos relacionados exclusivamente a la aplicacin del derecho b 
Las sentencias de vista emitidas en la Primera Sala Civil de la Corte Superior 
de Justicia de Arequipa durante el ao 2006 despacho en el que particip y 
c Las sentencias emitidas por el Segundo Juzgado Especializado en Familia 
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa durante los aos 2005 y 2006 
por ser el rgano de primera instancia con mayor carga histrica en sta 
materia
32 La seleccin del universo por la causal de separacin de hecho
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal independientemente de la pensin 
de alimentos que le pudiera corresponder
 
Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho las disposiciones 
contenidas en los Artculos 323 324 342 343 351 y 352 en cuanto sean pertinentes
12 PLCIDO V Alex Divorcio Editorial Gaceta Jurdica Lima Per Octubre 2001 p 15
21
5
0
5
10
15
20
25
SEPARACIN DE HECHO
OTRAS CAUSALES
TOTAL  26
CORTE SUPREMA
49
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Se han encontrado veintisis sentencias casatorias sobre procesos de divorcio 
de las cuales veintiuno estn sustentados en la causal de separacin de hecho 
y tan solo cinco estn sustentadas en las dems causales lo que demuestra la 
relevancia de stos procesos para la investigacin
En la Primera Sala Civil durante el ao 2006 se han emitido treinta y nueve 
sentencias de vista relativas a procesos de divorcio de las cuales treinta y tres 
corresponden al divorcio por separacin de hecho y tan solo seis al divorcio 
por otras causales lo que corrobora la realidad encontrada en las sentencias 
casatorias
En lo que respecta al Segundo Juzgado de Familia las sentencias de divorcio 
emitidas por la causal de separacin de hecho son noventa y siete y las 
sentencias de divorcio emitidas por otras causales son tan slo veintiocho lo 
que en conjunto demuestra que cuantitativamente es ms enriquecedor 
estudiar el rgimen legal del divorcio por la causal de separacin de hecho 
al existir una muestra ms amplia
33
6
0
5
10
15
20
25
30
35
TOTAL  39
SEPARACIN DE HECHO
OTRAS CAUSALES
PRIMERA SALA CIVIL
SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA
97
28
0
20
40
60
80
100
120
SEPARACIN DE HECHO
OTRAS CAUSALES
TOTAL  125
50
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
33 La seleccin del universo por su resultado
Las sentencias fundadas por la causal de separacin de hecho y que fueron 
confirmadas por la Primera Sala Civil ascienden a treinta y tan solo tres 
fueron desaprobadas o anuladas
Son ochenta y ocho sentencias sobre divorcio por la causal de separacin 
de hecho en las que ha existido pronunciamiento estimatorio lo que nos 
permite alcanzar un mejor anlisis sobre los fundamentos que se han tenido 
en consideracin al momento de determinar la responsabilidad civil de uno 
de los cnyuges
Conclusin El universo de la investigacin consiste en revisar aquellas 
sentencias de divorcio por la causal de separacin de hecho emitidas por 
la Corte Suprema durante los aos 2005 y 2006 sentencias emitidas por la 
Primera Sala Civil de la Corte de Justicia de Arequipa durante el ao 2006 
y las sentencias emitidas por el Segundo Juzgado de Familia durante los 
aos 2005 y 2006
3
30
0
5
10
15
20
25
30
35
DESAPROBARON  ANULARON
CONFIRMARON  FUNDADA
TOTAL  33
88
5
4
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
FUNDADAS
INFUNDADAS
IMPROCEDENTES
TOTAL  97
PRIMERA SALA CIVIL
SEPARACIN DE HECHO
SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA
SEPARACIN DE HECHO
51
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
4 DETERMINACIN DEL OBJETO DEL PROBLEMA
De los cuadros analizados en el punto anterior hemos podido constatar que 
la mayora de los justiciables han preferido demandar el divorcio por la causal 
de separacin de hecho y que en casi un 85 de estos procesos han terminado 
con una sentencia favorable por lo que nuestra investigacin se centrar en 
encontrar los problemas que presenta la pretensin indemnizatoria en cuanto 
a su procedencia valoracin del dao y las clases de daos reparables por el 
divorcio basado en la causal de separacin de hecho
5 LA INDEMNIZACIN PUEDE SER FIJADA DE OFICIO
51 Resultados de la investigacin
De las sentencias casatorias seleccionadas por divorcio basado en la causal de 
separacin de hecho hemos encontrado que diez sentencias hacen referencia 
expresa a la indemnizacin por el dao ocasionado obteniendo los siguientes 
resultados
La mayor parte de sentencias casatorias establecen que la indemnizacin 
debe ser fijada de oficio en base a que existe una obligacin legal de que 
los juzgadores deben pronunciarse necesariamente an cuando no se haya 
solicitado sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado 
al que de existir se le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos 
afectada y tan solo dos sentencias consideran que la indemnizacin debe ser 
solicitada por las partes va reconvencin
En la Primera Sala acogimos el criterio de minora por cuanto consideramos 
que establecer una indemnizacin de oficio conllevara una afectacin al 
principio de congruencia y derecho de defensa y derecho probatorio
CORTE SUPREMA
SOLICITUD DE INDEMNIZACIN
8
2
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
DE OFICIO
A PETICIN DE PARTE
TOTAL  10
52
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Confirmando lo dicho anteriormente tenemos que en diecisiete sentencias 
hemos establecido que al no haber sido solicitada la indemnizacin ya sea 
en la demanda o en la reconvencin no puede existir pronunciamiento 
destacando la Causa N 20056551 en la que se declar nula e insubsistente la 
parte de la sentencia de primera instancia en la que fij indemnizacin debido 
a que ninguna de las partes lo solicit Asimismo hubo pronunciamiento en 
tres sentencias en las que se solicit indemnizacin va reconvencin y en 
diez sentencias no hubo pronunciamiento debido a que el Juez de Primera 
Instancia tampoco se pronunci sobre este extremo
Si bien el cuadro muestra que el Segundo Juzgado de Familia como reflejo de 
la jurisprudencia casatoria en la mayor parte de sus sentencias se pronuncia de 
oficio sobre la indemnizacin ocasionada por el divorcio sin embargo existen 
los datos siguientes a De todas las demandas de divorcio por separacin de 
hecho en las que se ha acumulado la pretensin accesoria de indemnizacin 
ninguna ha sido amparada por el juzgador asimismo en las reconvenciones 
planteadas a fin de obtener una indemnizacin por los daos ocasionados slo 
dos han sido amparadas lo que demuestra que los interesados no cuentan con 
los medios probatorios suficientes como para acreditar la responsabilidad civil 
conyugal b Otro dato interesante es el hecho de que de las sesenta sentencias 
en que ha existido un pronunciamiento de oficio sobre la indemnizacin en 
17
3
10
0
2
4
6
8
10
12
14
16
18
NO FUE SOLICITADO
RECONVENCIN
NO HUBO
PRONUNCIAMIENTO
TOTAL  30
PRIMERA SALA CIVIL
SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA
SOLICITUD DE INDEMNIZACIN
7
10
9
60
2
0
10
20
30
40
50
60
70
DEMANDA
RECONVENCIN
CONTESTACIN
DE OFICIO
NO SE
PRONUNCI
TOTAL  88
53
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
cuarenta y cinco de ellas el juzgador ha utilizado las frmulas Respecto a la 
indemnizacin prevista en el artculo 345A del Cdigo Civil este despacho 
considera que no se ha probado que alguno de los cnyuges haya ocasionado 
dao al otro por lo que no corresponde fijarse o Ninguna de las partes ha 
aportado elemento probatorio que conlleve a determinar la responsabilidad 
en la separacin de hecho y la consecuente afectacin del otro cnyuge de 
all que resulta inaplicable la norma acotada respecto a la indemnizacin es 
decir declara no haber lugar a fijar una indemnizacin por el hecho de que 
las partes los interesados no han aportado medios probatorios que acrediten 
el dao y el cnyuge responsable lo que demuestra que si bien se cumple el 
pronunciamiento de oficio este resulta ineficaz por cuanto en la mayora no se 
concede indemnizacin porque no existe postulacin de los hechos daosos 
ni ofrecimiento de medios que los prueben tampoco no hay fijacin de hechos 
controvertidos y menos admisin y actuacin de medios probatorios Enton
ces Cmo el juzgador de oficio puede conceder indemnizacin sin afectar el 
principio de congruencia y los derechos de defensa y de prueba
52 La afectacin al principio de congruencia procesal
La responsabilidad especfica por la causal de separacin regulada en 
la norma del artculo 345A13 establece que el juez deber sealar una 
indemnizacin por daos imprecisin legal que ha sido el origen de la 
confusin jurisprudencial ya que se ha tomado el trmino deber como si 
el legislador hubiera querido establecer la obligacin legal del juzgador de 
pronunciarse sobre la indemnizacin por los daos causados por el divorcio 
y que no han sido alegados por las partes sin embargo consideramos que 
adems de las objeciones que la realidad presenta a esta interpretacin y que 
han sido expuestas en el punto anterior existen otras objeciones de carcter 
jurdico como la afectacin al principio de congruencia procesal
En este sentido el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal 
Civil14 establece que el proceso se promueve slo a iniciativa de parte y el 
artculo VII del Ttulo Prelimar del Cdigo citado15 que el juez no puede ir 
ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han 
sido alegados por las partes Estos artculos contienen lo que la doctrina y la 
jurisprudencia han denominado como el principio de congruencia
13 Artculo 345A Ob Cit
14 Artculo IV El proceso se promueve slo a iniciativa de parte la que invocar inters y legitimidad para 
obrar 
15 Artculo VII El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado 
por las partes o lo haya sido errneamente Sin embargo no puede ir ms all del petitorio ni fundar su 
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes
54
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
En virtud del principio de congruencia procesal el juez debe dictar sus 
resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas 
por las partes y a los hechos alegados en la etapa postulatoria toda vez que la 
infraccin a este principio determina la emisin de una sentencia incongruente 
como i la sentencia ultra petita cuando se resuelve ms all del petitorio o los 
hechos ii la sentencia extra petita cuado el juez se pronuncia sobre el petitorio 
o los hechos no alegados iii la sentencia citra petita en el caso que se omite 
total pronunciamiento sobre las pretensiones postulatorias o impugnatorias 
iv la sentencia infra petita cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos 
los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio omisiones y defectos 
que infringen el debido proceso16
Resulta entonces imprescindible sostener que la norma del artculo 345A del 
Cdigo Civil es de carcter procesal y debe ser interpretada a la luz de los 
principios del Cdigo Procesal Civil En este sentido si el Ttulo Preliminar 
prescribe que todo proceso es a iniciativa de parte y slo el juez debe resolver 
lo que se le ha pedido fundndose en los hechos alegados por las partes 
debemos concluir que la pretensin indemnizatoria debe ser siempre materia 
de una pretensin ya sea a travs de la demanda o de una reconvencin no 
pudiendo el juez decidir sobre la indemnizacin si ello no ha sido peticionado 
en conformidad con el principio de congruencia procesal de que el fallo debe 
corresponder siempre al petitorio ya que sostener lo contrario originara que 
estemos ante la presencia de sentencias ultra petita en las que el juzgador se 
pronunciara sobre un pedido no alegado el pago de una indemnizacin 
y en base a hechos tampoco alegados la existencia de un dao y menos 
probados como ha sido verificado en la investigacin
53 Afectacin del derecho de defensa 
El inciso 14 del artculo 139 de nuestra Constitucin17 contiene el derecho 
fundamental a la defensa el cual se proyecta entre otros como un principio de 
contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin 
jurdica de alguna de las partes de un proceso o de un tercero con inters as 
como la facultad que tiene toda persona de contar con el tiempo y los medios 
necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos lo cual implica entre otras 
16 Casacin N 44005PIURA publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin del Diario Oficial 
El Peruano con fecha 31 de julio del 2006 p 16610
17 Artculo 139
 
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional  14 El principio de no ser privado del derecho 
de defensa en ningn estado del proceso Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de 
la causa o las razones de su detencin Tiene derecho a comunicare personalmente con u defensor de su 
eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad
55
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
cosas que sea informada con anticipacin de las actuaciones iniciadas en su 
contra18
Por lo que si el juzgador se pronuncia de oficio sobre la existencia de 
responsabilidad civil ello conllevara una evidente violacin del derecho de 
defensa de las partes ya que durante el proceso no habra la posibilidad de 
contradecir los medios probatorios utilizados por el juzgador al momento 
de sealar la indemnizacin porque las partes solo conoceran estos medios 
probatorios al momento de emitirse la sentencia lo que constituye una 
afectacin al derecho de defensa
6 LOS DAOS POR DIVORCIO PRESCRIBEN
61 Los resultados encontrados
En ninguna de las sentencias revisadas se ha deducido como excepcin 
la prescripcin extintiva de la pretensin de indemnizacin por daos a 
consecuencia de la separacin de hecho porque en la mayora de ellas no ha 
llegado a configurarse una pretensin al haberse emitido pronunciamiento 
de oficio Sin embargo hemos encontrado los siguientes resultados
Como vemos son cuarenta y ocho sentencias que se han pronunciado 
sobre daos que se han originado en ms de diez aos por lo que nos cabe 
preguntarnos si no se estarn indemnizando o emitiendo pronunciamientos 
de oficio sobre daos ya prescritos
18 VEREAU MONTENEGRO Ricardo Antonio Visin Actual del Derecho de Defensa y el Debido Proceso 
En httpwwwcalorgpeArchivosVISIONACTUALdoc consultada por ltima vez el 28 de septiembre 
del 2008
48
40
36
38
40
42
44
46
48
50
MS 10 AOS
MENOS DE 10 AOS
TOTAL  88
SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA
ANTIGEDAD DE LOS HECHOS ALEGADOS
56
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
62 La necesidad de que los derechos prescriban
El Derecho ha considerado necesario establecer los plazos dentro de los cuales 
se debe ejercitar los derechos y otros plazos en los que la inactividad del 
titular determina su privacin o desproteccin de aquello que jurdicamente le 
corresponde La razn de ello ha sido la de crear seguridad jurdica en el todo 
social en referencia a quien es el titular efectivo de los derechos y tambin 
garantizar a quien tiene un deber o una deuda que no pesar indefinidamente 
sobre l y sus herederos La sola posibilidad de que sea algo eternamente 
exigible planteara al Derecho gravsimos problemas y probablemente hara 
imposible no slo la vida social sino tambin la administracin de justicia19
El fundamento de la prescripcin es de orden pblico pues conviene al inters 
social liquidar situaciones pendientes y favorecer su solucin La prescripcin 
se sustenta por tanto en la seguridad jurdica y por ello ha devenido en 
una de las instituciones ms necesarias para el orden social Atendiendo a 
esta idea de orden pblico que fundamenta el tratamiento legislativo de la 
prescripcin el concepto contenido en el artculo 1989 referirlo en pie de 
pgina se sustenta en la misma consideracin as como en general toda 
la normativa de la materia y ello explica que el legisladores haya reservado 
la potestad de fijar los plazos prescriptorios y haya dado el carcter de 
irrenunciable al derecho de prescribir20
63 El plazo de prescripcin en el dao por divorcio
Si bien somos de la idea que no existe una diferencia sustancial entre la 
responsabilidad extracontractual y la mal llamada responsabilidad contractual 
y partidarios de la moderna doctrina de la unificacin de ambos regmenes 
por el principio de la reparacin integral del dao21 el ordenamiento civil 
nacional ha regulado dos sistemas normativos de la responsabilidad civil 
Uno es el obligacional22 conocido tradicionalmente como contractual 
regulado en el Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo 
Civil sobre inejecucin de obligaciones y el otro es el no obligacional 
denominado legislativamente como el de responsabilidad extracontractual 
19 RUBIO CORREA Marcial Prescripcin Caducidad y Otros Conceptos en el Nuevo Cdigo Civil 
Fundacin MJ Bustamante De La Puente Lima Per 1987 p 14
20 VIDAL RAMREZ Fernando La Prescripcin y la Caducidad en el Cdigo Civil Peruano Cultural Cuzco 
S A Lima Per 1985 pp 101  102
21 CARREN ROMERO Jos Francisco Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual Hacia 
la Unificacin del Sistema En Derecho Revista de la Facultad de Derecho  UNSA Nueva era N 9 
Arequipa Per Noviembre 2007 p 121
22 Casacin N 49904LIMA publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin del Diario Oficial 
El Peruano con fecha 04 de enero del 2006 p 15280
57
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
contenido en la Seccin Sexta del Libro VII del mismo cuerpo legal resultando 
relevante establecer Qu sistema normativo es aplicable al dao originado 
por el divorcio
En la doctrina en forma unnime se considera que la responsabilidad 
obligacional existe cuando el obligado causa dao al infringir o incumplir 
una obligacin anteriormente predeterminada por la ley o el contrato y es 
extracontractual cuando esa obligacin previa no existe sino el deber genrico 
de no causar dao a nadie23
Dentro de ese contexto el dao que uno de los cnyuges causa al otro por el 
incumplimiento de sus deberes conyugales es especial el de hacer vida en 
comn cuyo origen es la ley o el estatuto matrimonial previsto en el Cdigo 
Civil es de carcter obligacional siendo aplicable el rgimen normativo de 
la inejecucin de las obligaciones 
64 El plazo prescriptorio
Si el dao ocasionado por el divorcio debe dilucidarse conforme a las normas 
de la Responsabilidad Obligacional el plazo de prescripcin es de diez aos 
inciso 1 del artculo 200124 Empero surge la interrogante siguiente Desde 
cuando comienza a correr el plazo prescriptorio
Para la jurisprudencia nacional el ejercicio de la accin comienza por regla 
general cuando se produce el dao presumindose que el hecho es conocido 
por el titular de manera inmediata pero cuando no ocurre as el trmino 
inicial de la prescripcin de la accin es el momento en el que el interesado 
se enter del perjuicio25
Para tal efecto se debe valorar la fecha en que se produjeron los hechos que 
ocasionaron dichos daos ya que incluso la accin de responsabilidad civil 
puede ejercitarse independientemente de la accin de divorcio por lo que si el 
actor no reclam los daos dentro del plazo que tena para hacerlo no puede 
pretender que en un proceso de divorcio se hagan valer daos prescritos
23 OSTERLING PARODI Felipe y CASTILLO FREYRE Mario Tratado de las Obligaciones Biblioteca para 
Leer el Cdigo Civil Volumen XVI Cuarta Parte Tomo XI Fondo Editorial de la Pontificia Universidad 
Catlica del Per Lima  Per 2003 p 810
24 RUBIO CORREA Marcial Prescripcin y Caducidad La Extincin de Acciones y Derechos en el Cdigo 
Civil Biblioteca para Leer el Cdigo Civil Volumen VII Fondo Editorial de la Pontificia Universidad 
catlica del Per Lima Per 1989 p 176
25 Casacin N 97799Lima publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin del Diario Oficial 
El Peruano con fecha 01 de abril del 2002 p 8656
58
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
7 EXISTE UNA DEBIDA MOTIVACIN EN LA VALORACIN DEL 
DAO POR DIVORCIO
71 Los resultados encontrados
Durante la investigacin no hemos encontrado una sentencia casatoria en la 
cual se haga referencia directa a los criterios para evaluar el monto del dao 
sin embargo cabe destacar que tan slo la Casacin N 24972003Cajamarca26 
discute uno de los aspectos que podra incrementar el dao como es la 
existencia del proyecto de vida pero al haberse declarado infundado 
el recurso no hubo un mayor desarrollo sobre los criterios para valorar 
econmicamente el dao Asimismo en la Primera Sala Civil slo hemos 
recepcionado una sentencia en la cual se fij conforme a la reconvencin 
solicitada indemnizacin a favor de la cnyuge demandada sin embargo 
teniendo en consideracin que este aspecto no fue materia de apelacin no 
pudimos pronunciarnos sobre los criterios utilizados para fijar dicho monto 
no obstante que en este proceso el criterio del juzgador de primera instancia 
para fijar la indemnizacin fue la prudencia judicial
En lo que se refiere a las sentencias del Segundo Juzgado de Familia debemos 
anotar que de las ochenta y ocho sentencias encontradas sobre divorcio por la 
causal de separacin de hecho en tan slo diecisiete sentencias se ha concedi
do una indemnizacin por el dao ocasionado por el divorcio oscilando los 
montos entre dos mil y cinco mil nuevos soles encontrndose adems que
De las diecisiete sentencias en las que se ha concedido un monto 
indemnizatorio en trece se alega como nico criterio para valorar el dao 
26 Casacin N 24972003Cajamarca publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin del Diario 
Oficial El Peruano con fecha 03 de mayo del 2005 p 14039
SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA
CRITERIO PARA VALORAR EL DAO
13
4
0
2
4
6
8
10
12
14
PRUDENCIA
NO SE ALEGA
TOTAL  17
59
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
a la prudencia judicial es decir a la subjetividad del juzgador ya que 
las partes los terceros o el superior nunca podrn detallar los criterios 
utilizados en la valoracin del dao porque la prudencia no puede ser 
medida objetivamente
Ms lamentable es el hecho de que existan cuatro sentencias en las que se 
ha fijado un monto por reparacin del dao ocasionado por el divorcio y 
sin embargo no se ha mencionado ningn criterio objetivo o subjetivo para 
arribar al monto otorgado
Ante esta realidad nos cuestionamos Existe una debida motivacin en la 
valoracin del dao por divorcio
72 La motivacin como parte del debido proceso
El debido proceso como un derecho desde el punto de vista dinmico supone 
la observancia rigurosa por los jueces por los auxiliares jurisdiccionales por 
todos los sujetos procesales no slo de las reglas que regulan la estructura de 
los rganos jurisdiccionales sus competencias sino tambin y esto es lo ms 
resaltante de las normas de los principios y de las garantas que regulan el 
proceso como instrumento judicial en actividad para la tutela jurisdiccional 
efectiva una de ellas la emisin por los jueces de las decisiones judiciales 
basados en los hechos aportados al proceso y en la aplicacin de las normas 
jurdicas respectivas motivacin27
La motivacin es un derechodeber de las decisiones judiciales que forma 
parte del debido proceso Deber porque vincula ineludiblemente a los rganos 
jurisdiccionales y derecho de carcter pblico y naturaleza subjetiva porque 
son titulares de la misma todos los ciudadanos que acceden a los tribunales 
con el fin de recabar la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses 
legtimos28
Adems este derecho ha sido reconocido en el ordenamiento jurdico 
peruano concretamente en el artculo 139 inciso 5 de nuestra Constitucin 
Poltica29 que lo ha considerado como un derecho y principio de la funcin 
27 CARRIN LUGO Jorge Tratado de Derecho Procesal Civil Volumen III Editora Jurdica GRIJLEY Lima 
Per 2004 pp 2930
28 GUASCH FERNNDEZ Sergi El Hecho y el Derecho en la Casacin Civil Jos Mara Bosch Editor 
Barcelona 1998 p 447
29 Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional  5 La motivacin escrita de las 
resoluciones judiciales en todas las instancias excepto los decretos de mero trmite con mencin expresa 
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan
60
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
jurisdiccional as como en los artculos 121 y 122 inciso 3 del Cdigo Procesal 
Civil Peruano30 que lo regulan como un deber de los jueces as como un 
requisito de validez de las resoluciones judiciales
73 Vicios en la motivacin
Los vicios que se producen en la motivacin son 
A Falta de motivacin
Este supuesto se refiere a aquellos casos en los cuales la motivacin de la 
resolucin est totalmente ausente31
Como hemos podido apreciar del cuadro antes sealado en cuatro 
sentencias no se alega ningn tipo de criterio para valorar el dao 
ocasionado por el divorcio lo que evidentemente implica una ausencia 
de motivacin que afecta el debido proceso y conlleva la nulidad de stas 
sentencias
B Motivacin defectuosa
La motivacin defectuosa en sentido estricto es la que desarrolla el 
principio de incongruencia procesal el cual tiene por funcin delimitar 
las facultades resolutorias del rgano jurisdiccional32
Entonces cuando el juzgador de familia se pronuncia en las sesenta 
sentencias de oficio sobre la responsabilidad civil originada por el 
divorcio estara contraviniendo el principio de congruencia procesal y con 
ello estas sentencias contendran una motivacin defectuosa afectando al 
debido proceso
30 Artculo 121  Mediante la Sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva 
pronuncindose en decisin expresa precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el 
derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal 
 
Artculo 122 Contenido y suscripcin de las resoluciones  3 La mencin sucesiva de los puntos sobre 
los que versa la resolucin con las consideraciones en orden numrico correlativo de los fundamentos de 
hecho que sustentan la decisin y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables 
en cada punto segn el mrito de lo actuado
31 FERNNDEZ Ral E Los Errores In Cognitando En La Naturaleza del Razonamiento Judicial Editorial 
Alveroni Crdoba 1993 pp 115 y ss
32 OBANDO BLANCO Vctor Roberto Estudios de Derecho Procesal Civil Editorial San Marcos Lima 
Per 1997 p 143
61
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
C Motivacin aparente
En este caso tambin se vulnera el principio lgico de razn suficiente aun 
cuando de manera ms sutil toda vez que lo argumentado no es ni puede 
ser el sustento real de la decisin adoptada Aqu la fundamentacin si bien 
existe se estima que es insuficiente es decir el razonamiento del juez no 
alcanza a mostrar los pasos mentales que dio para llegar a su conclusin33
En este sentido cuando se declara fundada una pretensin indemnizatoria 
trece sentencias fijndose esta en virtud de lo dispuesto por el artculo 
1332 del Cdigo Civil34 que establece que el juez puede fijar el monto 
indemnizatorio de acuerdo con su criterio de prudencia la motivacin 
es aparente En primer lugar es indispensable que la decisin judicial 
determine cmo obtuvo la suma ordenada es decir cmo se valoraron 
los medios de prueba que sirvieron de sustento para su decisin y en los 
casos revisados no hay nada de lo indicado Ms an en los casos en los 
que se invoca la prudencia debe tenerse un cuidado particular pues el 
juez debe determinar por qu para el caso concreto el monto ordenado 
es equitativo por qu no corresponde otorgar una suma menor o por el 
contrario una mayor En efecto aun la equidad debe ser susceptible de 
demostracin o comprobacin sobre la base de parmetros objetivos caso 
contrario podra perfectamente ocurrir que la invocacin a la equidad se 
convierta en el disfraz perfecto de la arbitrariedad
Ante estos hechos resulta necesario que el juzgador no funde su decisin 
en mrito exclusivo a la prudencia judicial ya que si tenemos la certeza de 
la existencia de un dao debe haber un esfuerzo argumentativo y justificar 
la manera como lo est valorando para que la decisin no sea arbitraria y 
las partes puedan ejercitar su derecho de defensa y de la doble instancia 
8 CULES SON LOS DAOS QUE SE ESTN REPARANDO
81 Los resultados encontrados
En lo que respecta a las clases de daos que se reparan por la responsabilidad 
civil originada en los procesos de divorcio hemos encontrado los siguientes 
resultados
33 GHIRARDI Olsen A El Razonamiento Dbil Segunda Parte citado por CARRIN LUGO Jorge 
Tratado de Derecho Procesal Civil Volumen III Editora Jurdica GRIJLEY 2004 Lima Per p 242
34 Artculo 1332 Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso deber fijarlo el 
juez con valoracin equitativa
62
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Como vemos en nueve sentencias la Corte Suprema no emiti ningn 
pronunciamiento en lo referido al tipo de daos que deben ser indemnizados 
debido a que en estos procesos se discuta la posibilidad o no de un 
pronunciamiento de oficio por parte del juzgador sin embargo en la Casacin 
N 24972003Cajamarca35 a la que hemos hecho referencia anteriormente 
la Corte Suprema rechaza la posibilidad de que para el caso concreto se le 
fije indemnizacin por la prdida de su proyecto de vida al establecer que 
dicho dao corresponde a una prdida del proyecto existencial y no a una 
simple posibilidad no obstante deja abierta la posibilidad que de acreditarse 
esta prdida puede repararse el dao al proyecto de vida en los casos de 
responsabilidad civil por divorcio
En lo que respecta a la Primera Sala Civil como ya lo mencionamos 
anteriormente existe una sentencia en la que se concede indemnizacin y 
que fue confirmada por la Sala no obstante en dicha sentencia no se detalla 
el tipo de dao que se est reparando hacindose mencin a que existe un 
perjuicio acreditado que debe ser indemnizado
35 Casacin N 24972003Cajamarca publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin del Diario 
Oficial El Peruano con fecha 03 de mayo del 2005 p 14039
9
1
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
NO HUBO
PRONUNCIAMIENTO
DAO AL PROYECTO DE VIDA
TOTAL  10
0
2
4
6
8
10
12
11
2
2
1
2
NO MENCIONA
PROYECTO DE
VIDA
MATRIMONIAL
DEPENDENCIA
ECONMICA DE
LA CNYUGE
TOTAL  17
CORTE SUPREMA
CLASES DE DAOS
SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA
CLASES DE DAOS
63
La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Como se desprende del cuadro existen once sentencias en las que el Juzgador 
no ha mencionado la clase de dao que est reparando utilizando la frmula 
habindose acreditado el perjuicio este debe ser indemnizado
Si bien la mayora de la doctrina argumenta que existen daos morales 
personales o al proyecto de vida en la ruptura del vnculo matrimonial resulta 
interesante que en dos sentencias se haya reparado el dao a la dependencia 
econmica de la vctima sentencias de las cuales destaca la recada en el 
expediente N 20030870 ya que en esta sentencia si bien exista un proceso 
penal anterior en el que se conden a la cnyuge por lesiones dolosas 
en contra del cnyuge demandante lo que acreditaba que la responsable 
de la separacin era precisamente la cnyuge demandada el juzgador 
concedi una indemnizacin a favor de la demandada argumentando que 
el demandante mantena a la demandada y al separarse estos la cnyuge 
demandada no cuenta con medios para solventar sus necesidades por cuenta 
propia por lo que se le debe fijar una indemnizacin a su favor
82 El dao moral se presenta ante el dolor o padecimiento sufrido
Hay un concepto estricto de dao moral que arranca de la vieja idea del 
pretium doloris y que se ha definido como dolor sufrimiento padecimiento 
injustamente ocasionado o dolores y padecimientos de nimo que integran 
el reflejo subjetivo del dao injusto36 tambin puede ser definido como el 
dolor la angustia la afliccin fsica o espiritual la humillacin y en general 
los padecimientos que se han infligido a la vctima del evento daoso37
Afirmamos que puede existir un dao moral ocasionado por la ruptura 
del vnculo matrimonial en agravio del cnyuge que no ha causado la 
separacin puede verse afligido por las circunstancias en que se dio la 
separacin o por el sentimiento de soledad e impotencia sin embargo este 
dao debe ser debidamente acreditado ya que no basta la alegacin del 
mismo por cuanto las consecuencias del dao moral tienden a disiparse 
y a desaparecer por el transcurso del tiempo As el dolor que embarga 
a un sujeto por la muerte de un ser querido es muy intenso en un primer 
momento pero poco a poco se va atenuando hasta transformarse muchas 
veces en un sentimiento de orgullo cuando se le recuerda y se rememoran 
sus calidades humanas38 En este sentido si las supuestas vctimas estn 
36 DIEZPICAZO Y PONCE DE LEN Luis Derecho de Daos Editorial Civitas Madrid Espaa 1999 p 
326
37 ZANNONI Eduardo El Dao en la Responsabilidad Civil Editorial ASTREA de Alfredo y Ricardo 
Depalma 1982 Buenos Aires Argentina p 234
38 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Hacia una Nueva Sistematizacin del Dao a la Persona Actualidad 
64
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
separadas por cuatro ocho diez o treinta aos resulta evidente que la 
intensidad del dao moral ha disminuido o incluso ha desaparecido por 
lo que la parte est obligada a probar la existencia del dao moral y el 
juzgador a justificar motivar o argumentar el monto que se le asigna a la 
vctima en base a la magnitud del dao sufrido
83 Solo se repara el dao grave a la persona 
El ser humano est compuesto por una entidad psquica y fsica o tambin 
llamada somtica por tanto el dao a la persona se configura en dos 
dimensiones a el dao psicolgico consistente en la alteracin o modificacin 
patolgica del aparato psquico como consecuencia de un trauma que 
desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica39 y b el dao 
somtico consistente en la disminucin de la integridad fsica del sujeto que 
transforma en patolgica la misma fisiologa de la integridad40
Como vemos ambos tipos de daos consisten en patologas que persisten a 
travs del tiempo es decir no puede considerarse como dao a la persona 
una lesin que no tenga un lapso de duracin como por ejemplo un golpe 
que no gener hematomas o alguna minusvala en la vctima o un insulto que 
no gener algn desorden psquico
En el caso del divorcio se debe tener presente que se reclama el dao a 
la persona basado en violencia fsica o psquica la cual si ha generado 
alteraciones duraderas hasta la interposicin de la demanda debe ser acogida 
sin embargo si se estos daos han sido leves y con el transcurso del tiempo se 
han disipado sin dejar huella alguna no deben ser objeto de indemnizacin 
por cuanto seran de imposible probanza en cuanto a su existencia y en 
cuanto a su monto
84 El proyecto de vida matrimonial no es un supuesto de dao conyugal
El proyecto de vida es posible slo en tanto el ser humano es libre y temporal 
Y es que el proyecto surge necesariamente de una decisin libre tendente a 
realizarse en el futuro mediato o inmediato Por ello slo el ser humano es 
capaz de formular proyectos Es ms no podra existir sin elegir ser lo que 
Jurdica N 79  B Editorial Gaceta Jurdica Lima Per Junio 2000 p 17
39 MILMANIENE Jos El Dao Psquico Los Nuevos Daos Soluciones Modernas de Reparacin Editorial 
Hammurabi Buenos Aires Argentina Abril 2000 p 64
40 ESPINOZA ESPINOZA Juan Derecho de la Responsabilidad Civil Editorial Gaceta Jurdica 2002 Lima 
Per p 186
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La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
decide ser es decir sin proyectar Libertad y tiempo son por consiguiente 
los dos supuestos existenciales del proyecto de vida41
El proyecto de vida es posible en cuanto el ser que lo gesta como se ha dicho 
es un ser libre y temporal precisamente por ser libre la persona decide y 
elige desde su propia perspectiva situada en un espacio  tiempo histrico 
entre las opciones que le ofrece la vida42 Por lo que las consecuencias del 
dao al proyecto de vida lograrn sobrellevarse de algn modo si el sujeto 
tiene otros valores posibilidades de parecida igual o mayor importancia 
cuya vivencia le otorguen su vida un nuevo sentido que podra de alguna 
manera sustituir al que pareca haber perdido43
Si el cnyuge inocente ha truncado su proyecto matrimonial que no ha 
sido posible conservarlo por la conducta de ambos o de alguno de ellos no 
podra en ste ltimo supuesto atribuirse al otro el deber de indemnizar los 
daos por la frustracin de se proyecto porque la esencia del matrimonio 
es la unin libre de dos personas por ende dicho proyecto es susceptible 
de truncarse legtimamente sin perjuicio de la indemnizacin de otro tipo 
de daos 
Asimismo si el cnyuge inocente ha estado separado durante muchos 
aos de su pareja y por decisin personal y libre ha decidido no iniciar otra 
relacin Cmo se le puede haber daado su proyecto de vida
Como hemos mencionado el proyecto de vida es en realidad el dao 
ocasionado a la libertad del sujeto quien se ha diseado un futuro en base 
a su libertad y que lo est poniendo en prctica antes de la ocurrencia del 
dao en cambio en el divorcio por separacin de hecho el cnyuge que no ha 
iniciado otra relacin con tercera persona es porque ha decidido libremente 
no iniciarla pero ello no implica que se le haya daado su proyecto de vida
Mientras se respete la libertad de los cnyuges el dao al proyecto de vida 
no puede existir por lo que discrepamos con la jurisprudencia que acepta 
este tipo de daos en los procesos de divorcio
41 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Apuntes para una Distincin entre el Dao al Proyecto de Vida y el 
Dao Psquico En Themis Segunda poca N 22 Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la 
PUCP 1995 Lima Per p 161
42 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos El Dao al Proyecto de Vida en una Reciente Sentencia de la Corte 
Interamericana de Derechos Humanos Dilogo con la Jurisprudencia Ao 5 N 12 Editorial Gaceta 
Jurdica 1999 Lima Per Setiembre p 41
43 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Ob Cit p 91
66
Francisco Carren Romero
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
85 El dao por dependencia econmica
Con respecto a este tipo de dao no hemos encontrado en la doctrina 
ninguna teora que lo respalde la que podra asimilarse en el lucro cesante 
como ingresos que el cnyuge perjudicado dejara de percibir por lo que 
consideramos que es una innovacin que la jurisprudencia ha incorporado 
lo que nos parece interesante por el hecho de en este caso la jurisprudencia 
est actuando como una fuente del derecho al crear una clase de daos no 
contemplada ni en la legislacin ni en la doctrina
Este dao tiene su sustento en una realidad que si bien muchos pases ya han 
superado en el nuestro an se mantiene pero con una disminucin notable 
me refiero al hecho de que antiguamente el esposo era quien trabajaba y la 
esposa se quedaba en la casa atendiendo las labores del hogar por lo que de 
existir un divorcio la esposa no tena como solventar sus necesidades por 
cuanto siempre dependi econmicamente del marido
No obstante hay que tener cuidado al momento de aplicar este nuevo supuesto 
de dao ya que se podra estar generando el abuso de un derecho porque 
como un caso anlogo tenemos la Casacin N 1582002Puno44 en la cual la 
hija mayor de edad no trabajaba a pesar de que haba estudiado una carrera 
universitaria tena tiempo libre y no tena hijos por lo que la Corte Suprema 
estableci que al existir las condiciones necesarias para conseguir trabajo 
constituye un abuso del derecho el que solicite una pensin alimenticia lo 
que trasladado a nuestro caso si la cnyuge tiene las condiciones necesarias 
para conseguir solventar sus necesidades resulta evidente que el dao por 
dependencia econmica no se puede generar
9 CONCLUSIONES
a La causal de separacin de hecho se ha convertido en la opcin ms 
utilizada entre aquellas parejas que buscan obtener el divorcio mostrando 
una mayor eficacia en comparacin a las otras causales que requieren un 
mayor caudal probatorio
b La corriente jurisprudencial mayoritaria propugna la aplicacin de oficio 
de la responsabilidad civil por divorcio basado en la causal de separacin 
de hecho y la minoritaria que dicha pretensin debe ser solicitada en va 
44 Casacin N 1582002Puno Publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin del Diario Oficial 
El Peruano con fecha 01 de octubre del 2002 p 9293
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La indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
de accin o contradiccin tendencia a la cual me ano por considerar que 
un pronunciamiento de oficio atenta contra el principio de congruencia 
procesal al no respetar las pretensiones de las partes y resolver ms all 
de lo peticionado y vulnera el derecho de defensa y el derecho probatorio
c Hasta el momento no se ha planteado la prescripcin de los daos 
ocasionados por el divorcio basado en la causal de separacin de hecho 
justamente por la tendencia de resolver de oficio la indemnizacin 
sin embargo de hacerlo consideramos que se debe aplicar el plazo de 
prescripcin de diez aos por ser una responsabilidad obligacional
d Al momento de fijar la indemnizacin los jueces cometemos una 
afectacin al debido proceso porque las resoluciones contienen una falta 
de motivacin o motivacin aparente ya que no motivamos los criterios 
utilizados para arribar al monto asignado o nos basamos exclusivamente 
en la prudencia judicial siendo necesario un esfuerzo argumentativo y 
sustentar los criterios utilizados para arribar al monto indemnizatorio 
como pueden ser la magnitud e intensidad de la lesin con ayuda de 
peritos especializados la forma de reparacin elegida y su costo en el 
mercado que pueden ser terapias medicamentos etc y el resto asimilable 
aquella parte de la lesin con la que deber vivir la vctima durante toda 
su vida
e Es necesario que los magistrados estudiemos y la Academia de la 
Magistratura promueva eventos acadmicos sobre los criterios de 
valoracin del dao moral
f Si bien la jurisprudencia ha establecido que entre los daos indemnizables 
por el divorcio se encuentran el dao moral el dao personal el dao al 
proyecto de vida y el dao por dependencia econmica consideramos que 
a el dao moral debe ser debidamente acreditado porque es probable que 
por el tiempo de separacin se haya disminuido o disipado b el dao a la 
persona debe estar presente al momento de solicitarse la indemnizacin 
y no provenir de alegaciones pasadas que ya han sido superadas c el 
dao al proyecto de vida no es un dao tpico de aquellos provenientes 
por el divorcio d el dao por dependencia econmica puede darse en 
nuestro medio pero debe ser aplicado en casos especiales para que se no 
se configure el ejercicio abusivo de un derecho
</s>