<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que hay que saber sobre la familia y sus efectos frutos de la ausencia, del matrimonio y el divorcio, de la relacion del derecho de la familia con las sucesion y la interpretacion de los testamentos [/INST] La auscncia tiene importantes 
repcrcusioncs en el orden 
familiar del auscnc  
PRESENTACION 
El Cdigo Civil de 1984 ha regulado en forma sistemtica la Ausencia en el Libro 1 
Ttulo Sexto que comprende la desaparicin y la declaracin de ausencia Se han superado 
de esta forma las deficiencias del Cdigo Civil de 1936 en cstc campo La singularidad de 
nuestro Cdigo frentea la legislacin comparada se manifiesta en el hecho de que se legisla 
la muerte presunta en el Ttulo VI1 que corresponde al Fin de la Persona 
Si bien por lo general la regulacin de la ausencia se orienta bsicamente a la proteccin 
del patrimonio del ausente resultan obvias sus implicaciones en cl mbito familiar De all 
que hemos tratado de aproximarnos a las instituciones del Derecho de Familia que tienen 
mayor relacin con el tema El primer captulo se refiere a los aspcctos generales de la 
ausencia y el segundo a sus efectos en relacin con la familia 
Con este ensayo nos adherimos a la iniciativa de la Facultad de Derecho de la Pontificia 
Universidad Catlica del Per de rendir homenaje con la edicin del presente libro al doctor 
Hctor Cornejo Chvez ilustre maestro y jurista cuya autoridad en el campo del erhode 
Familia es ampliamente reconocida 
 
SERRAYO y SERRANO Ignacio Laauienciaen elDerechoEspaol Revirtade Derecho Privado Madrid 
1943 p 267 
CAPITULO PRIMERO 
ASPECTOS GENERALES SOBRE LA AUSENCIA 
1 TRATAMIENTO DOCTRINARIO 
11 NOCION 
El sentido jurdico de la ausencia surgi a travs del Cdigo Civil Francs Code o 
Cdigo de Napolcn en 1804 que hizo sobre ella la primera regulacin sistemtica 
apoyndose cn lo que se haba desarrollado hasta entonces l 
Planiol  Ripcn y los Mazeauddiferencian al ausente del no presente los primeros dicen 
el ausente se distingue del no presente en que su existencia es dudosa y los segundos no 
se debe confundir al ausente con aqul que solamente no est presente2 Como podemos 
1 
Segn Alfredo Orgaz el Derecho Romano no wnoci la institucin de la ausencia ni mucho menos 
consagr ninguna presuncin de faiiecimiento Sin embargo una corriente interpretativa de las fuentes 
romanas sostiene la existencia de una verdadera teora sobre la ausencia en base a pasajes del Digesto D 
2812 y 13 5016199 la Noveiia N 227 y en el jus postliminii En el antiguo derecho espaol existen 
algunas disposiciones relacionadas con la ausencia entre las que cabe mencionar el Fuero Juzgo FJ 32 
6 y la ley de las Siete Panidas SP 32 12 3 14 14 4 1 8 Vase ORGAZ Alfredo Derecho Civil 
Argentino Personas Individuales Buenos Aires De Palma 1946 p 54 SERRANO Y S W N O   
Ignacio La Ausencia en el Derecho Espaol Madrid Revista de DercchoPnvado 1943 p 12 GARCIA 
GOYmA Florencio Concordancias Motivos y Comentarios d d  Cdigo Civil Espaiiol Madrid 
Sociedad Tipogrfica 1852 pp 290291 SILVA V Armando Ausencia En Enciclopedia Juddia 
Omeba Buenos Aires Bibliogrfica Argentina SRL 1984 TI P 940 KRIEGEI HERMANJ Y 
OSSENBBRUGGEN Cuerpo del Derecho Civil Romano Imprenta de Redondo y Xumetra Barcelona 
1897 T 1 p 13 y 260 T m 
p 936 REAL ACADEMIA ESPANOLA Fuero Juzgo en Latn y Castellano 
Madrid Ibarra Impresor de Cmara de S M 1815 p 51 LOPEZ Gregono Las Siete Partidas del Muy 
Noble Rey Don Alfonso El Sabio Madrid Compaa General de lmpresores y Libreros del Reino 1843 
T 11 p 173 y 473 
2 
PLANIOL Marcelo y RIPERT Jorge Tratado Practico de Ierecho Civil Francs La Habana Cultural 
1927  1935 T 1 P 38 MAZEAUD Henry Len y Jean Lecciones de Derecho Civil Buenos Aires 
Ediciones Jurdicas Europa Amrica 1965 T 1 Vol 11 p 13 
observar en scntido material o comn la ausencia es una falta de presencia y en scntido 
tknicojurdico como tambiCn lo seala Albaladcjo la persona est ausente no cuando 
simplcmcntc no esk prcscntc o falta de su domicilio o residcncia sino cuando habicndo 
desaparecido se carece dc noticias suyas Para Castn la ausenciupropiamente dicha es la 
dcl que se halla fucra dc su domicilio dcsconocindosc su paradero y su existencia Moisset 
dc EspanCs ascvcra que frente al concepto amplio dc auscncia tenemos la ausencia en scntido 
tknico cs decir calificada por alguna circunstancia particular en virtud de la cual la ley 
arribuyc determinadas consecuencias jurdicas 3 
Adcms para que se conligurc la auscncia es mcnester que no exista represcniante dcl 
ausente con facultadcs Si tiene representante afirma Ramrez Valenzucla no se podr 
considerar ausente a esa pcrsona sino prcscnte para tales cfcctos 4 Asimismo son muchw 
los autores que en su definicin de ausencia agregan un nucvo elcmcnto la inccrtidumbrc 
sobre la existencia Rescigno expresa que  decisiva es entonces la ignorancia sobre el 
hecho mismo de la existencia de la pcrsona ms que la ignorancia dcl lugar donde ella sc 
encuentra  5   
En sntesis podramos asevcrar que jurdicamente la auscncia sc reficre a la situacin 
de una pcrsona quc a no se encuentra cn cl lugar de su domicilio b se ignora su paradero 
c carece de rcprcscntante suficientcmcnte facultado y d respccto dc quien puede llcgar a 
dudarsc sobre su existencia con el transcurso del tiempo 
12 Etapas 
El tratamiento doctrinario de las etapas de la ausencia se desarrollar teniendo en cucnta 
la sistemtica scguida por nuestro Cdigo a dcsnparicin y b declaracin dc ausencia 
ALRALADIiJO Yianuel Curso de Derecho Civil  Iniroduccin y Parte General Barcelona Bosch 1983 
CASTAX lOll 
Jos Derecho Civil Espaol y Foral 14a Edicin Revisada por Jos Luis de los 
Mozos Madrid REUS SA 1987 Tomo 1 Vol 11 p 320321 MOISSET DE ESPANES Luis Ausencia 
y Desaparicin En Jurisprudencia Argentina Buenos Aires Junio 12 de 1975 p 1 Vase tambin 
OGAYAR Y AYLLON Toms Lo Ausencia en Derecho Suvidntiw y Adjelivo Madrid Editorial RELS 
SA 1936 p 6 OGAYAR AYLLON Toms y LETE DEL NO Jos Manuel Comeniariosal Cdigo Civil 
y Compilaciones Forales Dirigidos por Manuel Albaladejo 2a Iidicin Madrid Editorial Revisra de 
Derecho Privado 1985 Tomo IV p 2 PUIG PENA Federico Ausencia En Nueva Enciclopedw 
Jurdica Barcelona Francisco Seu Editor 1989 Tomo iii p 115 
RAMIREZ VALENZUELA Alejandro Elementos de Derecho Civil Mxico Limusa 1984 P 65 
RESCIGNO Pietro Manuale del diritlo privato italiano Napoli Casa Editrice Eugenio Jovene 1984 p 
133 Traduccin libre Asimismo vase COVIELLO Nicols Doctrina General del Derccho Clvil 
Mxico Unin Tipogrfica IIispanoAmericana 1938 p 196 y 197 MESSLVEO Francesco Manual de 
Deraho Civil y Comercial Buenos Aires Ediciones Jurdicas EuropaAmrica 1979 T U p 136 
GARCIA AMIGO Manuel Instituciones de Derecho Civil 1 Parte General Madnd Editoriales de 
Derecho Reunidas 1979 p 345 ESlIX CANOVAS Diego Manual de Derecho Civil Espaiol Madnd 
Editoriales de Derecho Reunidas 1982 Vol 1 p 351 DE PINA Rafael Elementos de Derecho Civil 
Mexicano 4 ed Mxiw Porra 1970 Tomo U p 217 
La lcgislacin comparada no sigue un criterio unifonnc sobre este particular lo cual 
pucdc apreciarse tanto en cl Codc cl BGB el COdigo Civil italiano6 y otros Cdigos 
europeos7 cuanto en los Cdigos chileno argentino y brasileos y otros latinoamericanos9 
Entre la diversidad de concepciones existentes en la doctrina respecto al trmino 
desaparicin podemos referimos a las tres ms importantes 
En primer lugar se considera a la desaparicin como una institucin independienk 
El Code distingue tres periodos la presuncin de auscncia la auscncia declarada y la posesin definitiva Sin 
embargo en el modelo francs el desaparecido es aqul cuya desaparicin se produjo en circunstancias de 
grave peligro para su vida por lo cual existe casi la certera de que ha muerto en tanto que el ausente es 
el individuo del que no se sabe si est vivio o ha muerto MAZEACD IIenry Lon y Jcan Op cit Parte 
1 Vol U P 12 y SS As en la legislacin francesa cabe la posibilidad de dcclarar la presuncin de muerte 
respecto del desaparecido pero no dcl ausente El modclo alcmn prev por un lado la curatela de ausentes 
art 191 1 del BGB segn la cual el mayor de edad ausente cuyo paradero es desconocido tcndr un curador 
para sus asuntos patrimoniales siempre que sea necesario ocuparse de estos I3SECEKCS KIPP Y 
WOLFF Tratado de Derecho Civil Barcelona Bosch 1979 T IV  2 p 448 y SS y por otro lado la 
declaracin de muerte por razMi de auscncia en la cual se distingue la ausencia en general artculo 14 
derivada de la carencia de noticias durante un plazo prolongado de tiempo y la ausencia calificada artculos 
15 al 17 constituida por los casos de desaparicin en circunstancias de peligro para la vida El modelo 
italiano distingue tres periodos desaparicin cuyo efecto es el nombramiento de un curador declaracin 
judicial de ausencia que origina la poscsin temporal de los bienes del ausente a sus sucesores y declaracin 
de muene presunta que concede a los herederos del ausente el ejercicio de los derechos sucesorios 
MESSNEO Francesco Op cit T 1 p 136 
Entre otros Cdigos europeos de nuestro sistema latino descamos hacer referencia a los de Espaa Suiza y 
Portugal En el C C Espaol pucde observarse tres etapas en la regulacin de la auscncia la de hccho la legal 
y la declaracin de failecimicnto El CC Suim contempla por un lado en sus artculos 392 y 393 la curatela 
en caso de auscncia y por otro lado la dcclaracin de dcsaparicin que permite hacer valer los dcrechos 
derivados de la muene del desaparecido como si su muerte hubiera sido probada arts 35 a 38 El CC 
portugus regula la ausencia en tres etapas curatcla provisoria curatcla definitiva y muerte presunta arts 
89 a 121 
El Cdigo chileno regula la ausencia dcntro de la Presuncin de muerte por desaparccimiento distinguin 
dose la mera ausencia la posesin provisoria y la posesin definitiva El Cdigo argentino de acuerdo a la 
modificacin de la Ley 14394 Ausencia con presuncin de failecimiento distingue un perodo de 
declaracin de ausencia en el cual se designa curador de bienes al desaparecido arts 15 al 21 y la 
declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento cuyo efecto principal es dar lugar a la apertura de 
sucesin del auscnte ans 22 al 33 El Cdigo brasilefio establece curatcla de ausentes cuyo efecto es el 
nombramiento de un curador de bienes sucesin provisoria se produce la apertura provisoria de la succsin 
con prestacin de garantas y sucesin definitiva se levantan las garantas otorgadas 
Respecto a otros Cdigos latinoamericanos dcscamos hacer mencin a los siguientes el CC boliviano 
rcgula bajo el ttulo de auscncia dos sitiiacioncs la dcclaracin de auscncia que incluye el nombramicnto 
de curador y la dcclaracin de fallccimicnto presunto El CC de Costa Rica considera medidas 
provisionales anteriores a la dcclaracin de auscncia consistentes en el nombramiento de un curador la 
dcclaracin de ausencia origina la posesin provisional de los bienes dcl ausente y la presuncin de muerte 
da lugar a la posesin definitiva dc los bienes El C C de Paraguay v 1987 prev una curatela de bienes 
para la persona que se ausentare o desapareciere de su domicilio Art 272 y esiablcce la declaracin de 
desaparicin con presuncin de fallecimiento que da lugar a la posesin definitiva de los bienes del 
vinculada a las situaciones de catstrofe o de peligro para la vida Esta concepcin se origin 
cn Francia como complemento del rgimcn de la ausencialo 
En segundo lugar se asimila el trmino desaparicin al de ausencia utilizndose ambos 
indistintamentell 
En tercer lugar se entiende a la desaparicin como una de las etapas de la ausencia pero 
diferenciada de la declancin de ella Dcntro de este criterio se inscriben la mayora de los 
autores contemporneos y es la tendencia de la legislacin comparada ms reciente 
En este sentido lo expresado por Messineo resulta significativo Por desaparicin cn 
sentido tcnicojurdico se entiende no el simple hecho dcl abandono o alcjamicnto dcl 
ltimo domicilio o de la ltima residencia por parte dcl sujcto es necesario adems que 
falten noticias de l de manera que sea incierto si vive todava 12 
Diez Picazo y Gulln y Lete dcl Ro13 no slo consideran la condicin de desaparecido 
sino adems el clcmcnto falta de noticias Fernndcz Scssarego agrcga quc  la desapari 
cin no se configura si la pcrsona tiene representante con facultades sufiientcs 
As pues los elementos de la desaparicin son 1 falta de presencia cn cl lugar del 
domicilio o residencia 2 ignorancia del paradero de la pcrsona y carencia dc noticias 3 no 
existencia de representante con facultades suficientes y 4 no requcrirse de plazo alguno 
Respecto a la incertidumbre sobre la vida de la pcrsona dcsaparccida a la que alude 
Messineo creemos que ella no es elemento de la dcsaparicin dcbido a que por la 
inmediatez de su falta de presencia no hay razn para que exista una duda oficial sobre su 
vida Esta incertidumbre se ir formando con el transcurso del ticmpo 
La desaparicin no requiere una declaracin judicial sino que ante el hccho15 de la 
desaparecido arts 63 a 72 El C C cubano v 1988 w n  las particularidades inherentes a otro sistema 
jurdico regula la ausencia en dos etapas la declaracin judicial de ausencia da lugar a la designacin de 
un representante y la declaracin de mucrte presunta permite a los interesados ejercitar los derechos que 
les wrrespondan a la muerte del dcsaparecido 
10 
MAZEAUD Henry Lon y Jcan Op cit T 1 Vol II p 19 
11 
DE CASSO Y ROMERO Ignacio y CERVIRA JlMmi2ALFARO Francisco Diccionario de Derecho 
Privado Madrid Labor 1950 T 1 pp 15411542 
12 
MESSINEO Franceso Op cit T 1 p 136 
13 
DIEZ PICAZO Luis y GULLON Antonio Sistema de Derecho Civil 3ra Ed Madrid Tecnos 1979 T 
1 p 326 LETE DEL NO Jos Derccho de la Persona Madrid Tecnos SA 1986 p 144 
14 FERNANDEZ SESSAREGO Carlos Derccho de las personas 3ra Ed Lima Studium 1988 p 116 
15 
ESSU M a  e U a  
LAssenza ela Dichiarazione di Morte Presunta En Tratatto di Diritto Privato TOMO 
Utet 1982 Tomo 2 Pp 435436 MESSINEO Francesco Op Cit Tomo II p 136 
desaparicin comprobada por el jucz y al no tcncr cl dcsaparccido rcprcsentante con 
facultades suficientes se procede al nombramiento de alguicn que se haga cargo de sus 
asuntos 
La institucin se justifica cn el dcbcr dcl Estado de cautclar el palrimonio del dcsapare 
cid0 que se encuentra sin que nadie lo aticnda y puede verse perjudicado debido a lo 
imprevisto de su alejamiento Como bien lo expresara Garca Goycna  hay tambin un 
inters pblico en que las propiedades no estn por demasiado ticmpo en el abandono e 
incertidumbre16 Borda asevera que  esa pcrsona puede haber dejado bienes que es 
necesario conservar y que no podran quedar abandonados sin grave perjuicio personal y aun 
social17 
122 Declaracin de Ausencia 
Garca Amigo asevera que tratndose de ausencia legal entramos en una situacin ju 
rdica producida por un acto jurdico la 
declaracin del jucz 
y regulada por la ley18 La 
mayora de los autores se refieren a ella como el segundo periodo de la institucin de la 
ausencia en el cual adquiere su sentido tcnico En cuanto a sus elementos configurativos 
sefialan 
en primer lugar la falta de noticias sobre el desaparecido y en segundo lugar 
la incertidumbre sobre su existencia originada por el transcurso dcl ticmpo19 
Por tanto la incertidumbre considerada por algunos como elcmcnto de la desaparicin 
recin se considerara tal tratndose de la ausencia declarada 
Es decir la ausencia declarada se configura por a la no prcscncia y la carencia de 
noticias desaparicin b la incertidumbre sobre la existencia producto dcl transcurso dcl 
tiempo y c la resolucin judicial 
En sntesis como asevera Marincla Essu la doctrina predominante considera a la 
declaracin de ausencia como situacin de derecho frcnte a la dcsaparicin que es entcndida 
como situacin de hechom 
16 
GARCIA GOYENA Florencio Op cit p 290 Refirindose a nuestra legislacin J de Belaunde expresa 
que lo que le preocupa claramente a la ley es que los bienes los intereses de la persona que ha desaparecido 
no queden sin cuidado DE BELAUNDE Javier Exposicin del doctor Javier de Belaunde Lbpez de 
Romaa sobre el Libro 1 del Cdigo Civil de 1984 Derecho de las Personas En El Derecho Arequipa 
Colegio de Abogados de Arequipa 1985 p 123 
17 
BORDA Guillermo Tratado de Derecho Civil Parte General 1 3ra Ed Buenos Aires Penot 1987 
P266 
18 
GARCIA AMIGO Manuel Op cit p 351 
19 
CLEMENTE DE DIEGO Felipe Instituciones de Derecho Civil Espaol Madrid 1959 P 227 ESPIN 
CANOVAS Diego Op cit T 1 P 356 MAZEAUD Op cit Parte Primera Vol 11 Pp 14 y 15 
20 ESSU Marineila Op cit Pp 435  436 MESSINEO Francesco Op cit T Di P 136  137 
2 
LECISLACION NACIONAL 
21 Antecedentes 
Nucstro derecho civil ha regulado a travs de todas sus clificacioncs el rgimen de la 
ausencia aunque no diferenciaba claramente las etapas en que ahora clla se divide Llama la 
atencin que los Cdigos Nor  Peruano de 18362 y de 1852 tuvieron una regulacin ms 
completa que la contenida en el Cdigo Civil de 1936 Asimismo es importante destacar los 
proyectos de Vidaurren y de 1 89OX 
En efecto el Cdigo de 1936 era pobre en el tratamiento dcl tcma La terminologa era 
confusa y el texto careca de sistemtica La crtica de la doctrina nacional es coincidente en 
Durante la Confederacin PNBoliviana el General Santa Cruz se propuso modemi7ar la legislacin 
vigente en ambos pases para cuyo efecto expidi el Cdigo Civil por Decreto de lro de noviembre de 1836 
Este Cdigo el Penal y el de Procedimientos no fueron bien acogidos por los peruanos quienes los calificaron 
como los Cdigos bolivianos Fueron derogados por el general Oregoso mediante Decreto de fecha 31 
de julio de 1838 DE TKAZEGNIES GRANDA Fernando La Idea de Derecho en el Per Republicano 
del Siglo XIX Lima Fondo Editorial de la Pontificia Cniveriidad Catdica del Per 1979 lp 159 y 160 
El CC XorPeruano realiza un tratamiento muy amplio sobre la ausencia 28 artculos dentro dcl Ttulo IV 
denominado De los Ausentes en el Libro 1 De las Iersonas Ans 55 al 83 Este cuerpolegal contempla 
dos momentos la ausencia presunta y la declaracin de auscncia Asimismo se encuentran rcgulados los 
efectos de la muerte presunta tales como la posesin definitiva de los bicnes extincin de la fianza etc lo 
que nos Ueva a afirmar que este Cdigo trai la ausencia en tres fases aunque no explcitamente siendo ellas 
la presunta auscncia rcgulada actualmente como desaparicibn la declaracin de ausencia y la muerte 
presunta 
El Cdigo de 1852 regula la ausencia en el Libro 1 De los vecinos y ausentes desde el artculo 56 al 82 26 
artculos entre los que se hailan el 71 y 72 que se refieren a mucrtc presunta Basadre seala que si bien para 
algunos en el Cdigo hay una rcccpcin mecnica del Cdigo francs las diferencias entre ambos son 
resaltantes en mltiples tpicos cntre los cuales menciona el caso de la auscncia BASADKE Jorge 
Historia del Derecho Peruano 2da Ed Lima Edigraf 1984 Pp 362 a 373 AG Comejo distingue cuatro 
perodos 1 presuncin de ausencia 2 ausencia legal 3 presuncin de vida y 4 presuncin de muerte 
COmUO Angel Gustavo Comentarios al Cdigo Civil de 1852 Chiclayo Dionisio Mendoza 1921 p 
69 J T Pacheco criticaba la distincin establecida en este Cdigo cntre tres tipos de ausencia 1 los que 
se hallen fuera de su domicilio ordinario pero denro de la Repblica y en lugar conocido 2 los que sc bailen 
fuera de la Rcpblica en lugar tambin conocido y 3 aqullos cuyo domicilio se ignora absolutamente 
dentro o fiiim de la Repblica PACIIECO Toribio Tratado de 1erecho Civil Lima Imprcrita del Estado 
1872 Tomo 1 Pp 139 y 142 
El Proyecto de Vidaurre hace alusin directa e indirecta a la auscncia e inclusive a la presuncin de muerte 
en vanos artculos Sin embargo no contiene una regulacin especfica de esta institucin refirindose 
nicamente a la curatela de bienes de los ausentes y a la ausencia en determinados supuestos sin establecer 
cuando debe considerarse a la pcrsona como ausente En nuestra opinin Vidaurre si bien no ha alcanzado 
el renombre de los grandes codificadores latinoamericanos del siglo XlX como Andrs Bello Teixeira de 
h i t a s  y Dalmacio Vlcz Sarsficld fue un jurista que reqiiicre scr revalorado aunque su proyecto de C C 
n t   
se concretara 
El proyecto dc 1890 contiene un Ttulo denominado De los Ausentes que regula este tema en 28 artculos 
  
 
 
en el cual pucdc apreciarse tres etapas Por un lado se regula la administracin de los bienes del ausentc la 
que ticne lugar cuando un mayor dc edad se halla fuera de su domicilio scis meses cumplidos o ms y no hay 
apoderado no cxigitndose quc se carexa dc noticias sobre su paradero Art 183 por otro lado se establece 
la posesin de los bicnes del ausente a sus heredcros testamentarios o legales en dos casos cuando no se tiene 
noticia dc ste durantecinco aos Art 192 y cuando la persona ausenle est incursa en situaciones de peligro 
el cuestionamientoz Cabe destacar en este Cdigo tres inexactitudes en primer lugar se 
identifica impropiamente los trminos ausencia y desaparicin atribuyndoles las mis 
mas consecuencias jurdicasm En segundo lugar se considera al ausente como un incapaz 
absoluto lo cual carece de fundamento puesto que la ausencia no modifica la apacidad 
Finalmente no se establece en qu casos procede declarar judicialmente la ausenciaB 
22 Legislacin Vigente 
E1 Cdigocivil peruanode 1984 en el Libro 1 Ttulo VI divide laausenciaen dosetapas 
desaparicin y declaracin de ausencia como lo hemos sealado El ponente de dicho Libro 
Dr Femndez Sessarego afirma que se uata de una innovacin sistemtica en nucsm 
normatividad 
y que el Ttulo Sexto responde cn alguna medida a una inspiracin 
para su vida  A n  193 Finalmente se refiere a la muerte presunta al establecer que el poseedor de los bienes 
del ausente puede pedir se le declare dueo condicional de los mismos si acredita que sin tenerse noticia 
cierta del ausente ha transcurrido el tiempo suficiente para que ste haya cumplido ochenta aos Art 203 
En este proyecto es importante mencionar que ha previsto el caso de ausencia del menor de edad An 185 
No se lleg por consiguiente a estructurar un sistema integral Los anculos 590 61 1 y 612  son 
insuficientes para configurar el rgimen susiantivo de la ausencia IANAITA Rmulo Derecho de 
Sucesiones Lima Editorial Desarrollo SA 1983 p 160 J de Dclande dice que el tratamicrito del tema 
de la ausencia y la desaparicin y de la muerte presunta en el CC del 36 es verdaderamente catico DI1 
BELAUNDE Javier Op Cit P 120 Vase asimismo las notas 26 27 28 
El CC de 1936 no distingua ni los alcances ni las consecuencias jurdicas de la desaparicin y de la 
ausencia  lo cual ha sido superado por el Cdigo vigente FEILVANDEL SESSAREGO Carlos  I a  
desaparicin en el nuevo Cdigo Civil de 1984 En Para Leer el Ckligo Chil 11 Lima loritificia 
Universidad Catlica 1985 T 11 p 35 De acuerdo a la sistemtica del Ttulo VI del Libro 1 dcl C6digo 
vigente la ausencia comprende la desaparicin y la declaracin de ausencia 
Respecto  la incapacidad del declarado auscnte contcmplada en el anculo 9no inciso cuarto de este 
Cdigo el maestro Len Barandiarn expresa que trtase de una incapacidad dc hecho pero examinndola 
con severo criterio crtico se pucde apreciar que se trata de una ficcin Asimismo calificar a csia 
disposicin de Extica Este inciso fue tomado del inciso quinto dcl artculo 54 del Cdigo Civil argcntino 
que ha sido derogado por la Ley 1771 1 LEON BAKANDIAKAN Jos Comcntaslos al C6digo Chil 
Peruano Librera e Imprenta Cilsa 1952 T IV p 217 Manual de Derecho Chil Dcrerho de las 
Personas Lima UNMSiM 1963 p 45 Femndez Sessarego en igual sentido expresa que no cabe hablar 
de incapacidad de ejercicio del ausente pues estamos ante instituciones jurdicas de distinta naturaleza y 
desde el punto de vista tcnico jurdico un auscnte no es ncccsariamente un incapaz FERYANDEZ 
SESSAREGO Carlos Derecho de las Personas Op cit p 102 Rodrguez Llercna por su parte trata de 
dar una explicacin a la norma sin ser convincente RODRIGUU LLEIZENA Daro C6digo Civil 
Chiclayo Librera e Imprcnta Mcndoza 1937 T 1 p 460 
Elartculo590regula en realidad la desaparicin y en el artculo 9110 simplcmcntc scmcnciona que el auscntc 
declaradoes un incapazperono existe norma en el CC de 1936que establezca bajo qu supuestos sc declara 
la ausencia Por esta raln haba que recurrir al CGdigo de Procedimientos Civiles quc se formul sobre la 
base del Cdigo Civil de 1852 De all la precisin hecha por el doctor Comcjo Chvez en el sentido que la 
situacin del ausente no aparece ntida en el ordenamiento legal del PcN CORNEJO CIIAVIX IICctor 
Derecho Familiar Peruano Oficina de Publicaciones de la Pontificia Universidad Catlica 1970 Como 
m p 271 
Cabe observar sin embargo que la terminologa relativa a la ausencia que se emplea a travs dcl articulado 
nativa si bien reconoce la influencia principal de los Cdigos italiano de 1942 y portugus 
de 1967 as como del Anteproyecto del Cdigo Brasilefio de 1963M 
221 Desaparicin 
El artculo 47 del Cdigo Civil de 1984 establece que ante el hecho de la desaparicin 
el juez puede proceder a peticin de parte interesada o del Ministerio Pblico a la 
designacin de un curador interino si no hay mandatario 
Dado que el Cdigo ha diferenciado los conceptos de rcprcscntacin y mandato resulta 
incorrecto utilizar en el articulo mencionado el trmino mandatario en vez de represen 
tante o apoderado tal como lo han sealado entre otros los doctores Fernndez Sessarego 
y Crdenas Quirs31 
Existe duplicidad en las normas referidas a la competencia jurisdiccional Ello puede 
crear problemas de interpretacin debido a que el articulo 47 se refiere al lugar donde se 
encuentren sus bienes y el artculo 601 al lugar donde se encucnuen todos o la mayor parte 
de sus bienes Nuestra opinin concuerda con la dcl Dr Comcjo Chvez en el sentido que 
es aplicable lo dispuesto por el Art 47 por ser especfico sobre la curatela del desaparecido 
y tener mayor amplitud32 
El ejercicio del cargo del curador de bienes del desaparecido tiene carcter interino y 
corresponde que lo ejerzan Art 597 en primer lugar las pcrsonas llamadas a la curatcla 
lcgtima Art 569 en segundo lugar a falta de curador legtimo corresponder el cargo al 
del Cdigo vigente no es coherente con la sistemtica adoptada al regular esta institucin As puesto que 
el Ttulo VI del Libro 1 se denomina Ausencia y su primer captulo Desaparicin debe interprctarse que 
el Irmino ausencia es el gnero y desaparicin la especie No obstante en el mismo Ttulo VI puede 
apreciarse que se emplea el trmino desaparecido como genrico ans 49 63 64 y 65 Asimismo sc 
emplean los trminos ausencia ausente y dcsaparecido muchas veces como equivalentes dando lugar 
a mnfusin como luego se ver al revisar los efectos de la ausencia en la esfera familiar Vase igualmente 
los artculos 334364637 987 1307 1651 entre otros 
30 FERNANDEZ SESSAREGO Derecho de las  Op cit p 115 
31 
FERNANDEZ SESSAREGO Carlos La Desaparicin  Op cit p 37 FERNANDEZ SESSAREGO 
Carlos y CARDENAS QUIROS Carlos Estudio Preliminar Comparativo de algunos aspectos del Cdigo 
Civil P e  a n o  
de 1984 en relacin con el Cdigo Civil Italiano de 1942 En El Cdigo Civil Peruano y el 
Sistema jurldieo Latinoamericano Lima Cultural Cuzco 1986 p 115 Asimismo vase la nota 30 p 
147 Respecto a la diferencia entre representacin y mandato Carlos Crdenas expresa que la primera se 
origina como consecuencia de un acto unilateral de voluntad de carcter recepticio el acto de apoderamiento 
que otorga slo facultades y el segundo es un contrato del cual por consiguiente surgen obligaciones para 
las partes asimismo agrega que para que el mandato surja es preciso que se produzca el acuerdo de 
voluntades entre las partes que van a celebrar el contrato En cambio el apoderamiento requiere slo la 
declaracin del poderdante CARDENAS QUIROS Carlos Exposicin de Motivos y Comentarios 
Mandato En REVOREDO DE DEBAKEY Delia Cdigo Civil Exposicin de Motivos y Comentarios 
Lima Studium 1985 Tomo VI 4 488 y 491 
32 
CORNEJO CIIAVEZ Haor Derecho Familiar Peruano Sta Ed Lima Studium 19857 E p 442 
curador nombrado por testamento o por escrilura pblica Art 572 de no existir ninguno 
de los anteriores ser designado por el consejo de familia Art 573 y de no ser ello posible 
lo nombrar el juez Art 597 
En principio las facultades del curador del desaparecido son realizar los actos de 
custodia y conservacin de los bienes los actos necesarios para el cobro de los crditos y el 
pago de las deudas y la representacin en juicio del desaparecido 
Como excepcin a este principio los actos prohibidos para el curador pueden ser vlidos 
cuando probada la necesidad o utilidad son autorizados por el Juez con la previa audiencia 
del Consejo de Familia Art 602 Adicionalmente el Juez sefialaral curador sus facultades 
y obligaciones segn las circunstancias Art 605 lo cual nos parece acertado puesto que 
las relaciones jurdicas patrimoniales del desaparecido pueden requerir de facultades 
mayores que las conferidas como regla general y en consecuencia esta norma permite una 
mejor proteccin de los bienes del desaparecido 
El artculo 597 incurre en el mismo error del artculo 590 del Cdigo Civil de 1936 al 
tratar como equivalentes los trminos ausencia y desaparicin En este artculo no ha 
debido mencionarse a la ausencia puesto que regula la curatela del desaparecido y al 
mencionarla causa confusin 
La cuntela del desaparecido cesa en tres casos por el retorno dcl desaparecido al ser 
declarado ausente o al ser declarada su muerte presunta 
El artculo 616 no contempla dos causales de cese de la curatela 1 La muerte 
comprobada del desaparecido y 2 La designacin de apoderado con facultades suficientes 
hecha por el desaparecido con posterioridad al nombramienlo del curador como lo ha 
sealado Giancarlo Solari 
La resolucin que nombra curador de bienes al desaparecido se inscribe cn el Registro 
Personal de acuerdo a lo establecido por el inciso 2do del artculo 2030 El inciso contiene 
una inexactitud al mencionar resoluciones que declaren la desaparicin lo quc rompe con 
la sistemtica empleada en el Libro de Derecho de las Personas 
33 
SOLAR1 AGUELA Jorge Giancarlo Causales y Efectos de la Apertura de Sucesin Tesis de Bachiller 
Lima Pontificia Universidad Catlica del P  N   
1987 Pp 149 y 150 
34 
El doctor Femndez Sessarego ha criticado acertadamente este artculo expresando que el error se debi a 
que el Libro de los Registros Pblicos no fue pueslo en wnocimicnto de la Comisin Rcformadora Vase 
FERNANDEZ SESSAREGO Carlos La desaparicin  Op cit p 41 FERXANDEZ SESSAKEGO 
Carlos y CARDENAS QUIROS Carlos Estudio  Op cit p 115 116 y 147 La Exposicin de Motivos 
del Libro DC del CC elaborada por los doctores Jack Bigio y Vctor Ral Ramrez admite el posible cues 
tionamiento tratndose de la desaparicin pero justilica la redaccin dcl inciso afirmando que el nombra 
miento de curador resulta siendo aunque el artculo 47 no lo seale una declaracin tcita de la desaparicin 
por cuanto si esta ltima no se produjera como tal carecera de objeto la dcsignacih de curador interino 
Vase COMISIN 
REVISORA DELCC Exposicin de Motivos Oficiales del CdigoCivil En Diario 
Oficial El Peruano del 19 de julio de 1987 Separata especial p 29 
222 Declaracin de Ausencia 
Los elementos que configuran la declaracin de ausencia a tenor del artculo 49 del 
Cdigo Civil son 1 El hecho de la desaparicin 2 El transcurso de dos aios desde las 
ltimas noticias y 3 La resolucin judicial 
El segundo elemento caracteriza a esta figura jurdica El transcurso del tiempo implica 
que al no reaparecer la persona desaparecida se llega a tener una incertidumbre respecto de 
su existencia 
El Cdigo no establece un plazo mayor para la declaracin de ausencia cuando el 
desaparecido tiene apoderado con facultades suficientes Consideramos que en este caso 
debi contemplarse un plazo mayor puesto que los intereses del desaparecido estn 
debidamente protegidos y pucde presumirse que el sujeto previ su aljarniento 
El criterio del Cdigo es que la ausencia se puede declarar aunque exista mandato o poder 
otorgado por el desaparecido pues la inscripcin de la dcclaracin de ausencia extingue los 
mandatos o poderes que hubiere otorgado el ausente Art 53 
El artculo 49 de nuestro Cdigo Civil seala quines pueden solicitar la declaracin 
de ausencia de una pcrsona desaparecida cualquiera que tenga legtimo inters artculo VI 
del Ttulo Preliminar y el Ministerio Pblico por existir un inters social 
En cuanto a la competencia segn el artculo 49 puede conocer de la dcclaracin el juez 
del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor 
parte de sus bienes En este ltimo extremo se ha adoptado contenido distinto al previsto en 
el artculo 47 que se rcfiere al lugar donde se encuentren sus bienes tratndose de la 
desaparicin Si bien ambas etapas son independientes y no se requiere nombrar curador al 
desaparecido para declarar la ausencia creemos que ha debido seguirse un mismo criterio 
para determinar la competencia jurisdiccional 
El efectodela declaracin de ausencia con relacin al patrimonio es el de dar laposesin 
temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus hcrcderos forzosos en el momento de 
la declaracin Art 50 lo que significa que debe concordarse con el Art 72436 
Si el declarado ausente no tuviera herederos forzosos en tal caso continuar la curatela 
35 Al respecto el Code establece que si el ausente ha dejado poder los presuntos herederos no podrn pedir la 
declaracin de auscncia sino transcurridos diez aos desde la desaparicin de aqul o despus de sus ltimas 
noticias artculo 121 siendo necesario para el supuesto del ausente sin apoderado que lo represente el 
transcurso de cuatro aos artculo 115 
36 
Segn el ponente se ha sealado a los herederos fomsos porque E1 Cdigo contempla el intcrCs de 
aquellos que forman el ncleo ntimo de la familia es decir de los que presumiblcmente han dependido eco 
nmicamente del ausente y que en cierta manera han coparticipado de la posesin de sus bienes FEWAN 
DEZ SESSAREGO Carlos Op cit p 119 
establecida en el artculo 47 Art 50 in fine En concordancia con Javier de Belande 
consideramos que el empleo del trmino continuara no es acertado por cuanto sugiere que 
el nombramiento de curador del desaparecido es necesario para la declaracin de ausen 
cia3 
Entendemos que de no existir herederos forzosos del declarado auscnte deber conti 
nuarse con la curatela establecida por el artculo 47 si se hubiera nombrado curador De no 
ser as se declarar la ausencia y deber nombrarse un curador como en el caso de la 
desaparicin 
Creemos conveniente destacar el cnterio seguido por el Cdigo segn el cual la 
declaracin de ausencia no origina la apertura de los actos de ltima voluntad del ausente 0 
Consideramos que este criterio es acertado pues durante la declaracin de ausencia pese a 
crearse ya una incertidumbre sobre la existencia del ausente se debe presumir la vida de ste 
hasta que se compruebe su muerte o seadeclarada judicialmente Coincidimos con la opinin 
del Dr Rmulo Lanatta ya que no se justifica que la dcclaracin de ausencia ponga en 
funcionamiento prematuramente el mecanismo suceorio 
En cuanto a los derechos sucesorios del declarado ausente puesto que de acuerdo a 
nuestro Cdigo Civil el ausente no es considerado un incapaz Augusto Ferrcro Costa dice 
que al no haberse declarado su muerte slo es ausente puede recoger bicnes hcrcdita 
riosn40 
La terminacin de la situacin de ausencia declarada est regulada en el artculo 59 el 
cual seala las siguientes caiisalcs 1 Regreso del auscnte 2 Designacin de apoderado 
con facultades suficientes hecha por el ausente con posteridad a la dcclaracin 3 Compro 
bacin de la muerte 4 Declaracin judicial de muerte presunta 
Es interesante observar que el articulo 60 seala las consecuencias jurdicas originadas 
por las causales de cese Estas consecucncias son dos 1  La reslitucin de su patrimonio al 
ausente si es que regresa o designa apoderado suficiente con posterioridad a la dcclaracin 
2 La apertura de sucesin si se comprueba su muerte o se declara su muerte presunta 
37 
DE BELAUNDE Javier Desaparicin Ausencia y Muene Presunta Tres aos despus En Themis 
Revista de Derecho Pontificia Universidad Catlica del P  N   
Segunda Epoca 1988 Nro 10 p 67 
38 
Contraria es la posicin del Cdigo italiano anculo SO que dispone la apcrtura de los actos de ltima 
voluntad del ausente si existen al quedar ejecutable la sentencia que declara la ausencia Este ltimo cnterio 
esr contenido asimismo en el Cdigo de Portugal Anculos 100 a 103 y tambin en el Cdigo de Brasil 
en lo que denomina la sucesin provisoria 
39 
IANATTA Rmulo Op cit p 162 
40 
FERRERO Augusto El Dcrecho de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil peruano Lima Fundacin MJ 
Bustamante De La Fuente 1987 p 45 
Por razones de sistemtica41 habra sido mejor ubicar la referencia a la apertura de la 
sucesin en el ttulo VI1 del Libro 1 Declaracin de Muerte Presunta que es donde 
corresponde 
41 
SOLAR1 AGUELA Jorge Giancarlo Op cit p 245 
492 
CAPITULO SEGUNDO 
EFECTOS DE LA AUSENCIA EN RELACION CON LA FAMILIA 
En el presente captulo analizaremos los principalcs efectos que origina el rgimcn dc 
la ausencia en aquellos aspectos de la esfera familix en que dicho rgimen ticne incidencia 
para cuyo efccto hemos tomado en cuenta las secciones en que se divide el Libro de Familia 
dcl Cdigo Civil 
1 SOCIEDAD CONYUGAL 
11 Invalidez del Matrimonio 
El Cdigo Civil seala que es nuloel matrimonio dcl casado artculo 274 inciso tercero 
Establece sin embargo que si el primer cnyuge ha mucrto o si el primcr matrimonio ha sido 
invalidado o disuelto por divorcio slo el segundo cnyuge del bgamo pucde dcmandar la 
invalidacin siempre que haya actuado de buene fe y dentro del plazo de un ao contado a 
partir del da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior 
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que 
se hubiera declarado la muerte presunta de ste slo puede ser impugnado mientras dure el 
estado de ausencia por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe El 
inciso concluye sealando queen en el caso del matrimoniocontrado por el cnyuge de quien 
fue declarado presuntamente muerto es de aplicacin el artculo 68 
El Cdigo abrogadode 1936 al normar la nulidad del matrimonio noconccdacl dcrccho 
de impuganr el matrimonio contrado por el cnyuge del desaparecido mientras duraba el 
estado de ausencia artculo 13842 
42 
El Proyecto de Vidaum estableca que no se puede proceder a un segundo matrimonio sin pmeba completa 
de la muerte del cnyuge artculo 33 del Ttulo 2do Su autor afirmaba categricamente que si los 
Emilio Valverde sealaba al comentar este articulo que aunque respecto del ausente 
subsiste la prohibicin para el consorte presente de contraer una nueva unin si en virtud 
de equivocadas informaciones que le hacen creer en el deceso de ste contrae segundas 
nupcias una elemental prudencia aconseja dejar en suspenso el ejercicio de la accin de 
nulidad mientras no se extinga la presuncin Para hacer ms expresiva su explicacin cita 
la frase de Gilbert Desvoisins La incertidumbre de la muerte de uno de loscnyuges no debe 
jams bastar para contraer un nuevo matrimonio pero ella tampoco debe bastar jams para 
turbar un matrimonio contrado43 
Daro Rodrguez Llerena expresaba por su parte que no caba la impugnacin porque 
existe la posibilidad de la muerte de ese cnyuge desaparecido reputado absolutamente 
incapaz por el articulo 9 inciso4 Si el desaparecido regresa se inicia la impugnacin porque 
ya no existe la presuncin de su muerte 
Opinin contrariaera la sostenida por H Cornejo Chvez quien afirmaba refirindo 
se al Cdigo abrogado que en tanto el matrimonio contrado antes de que se considere 
jurdicamente muerto al ausente constituye delito de bigamia debera darse al segundo 
cnyuge de buena fe la posibilidad de invalidar el matrimonio  pues resulla absurdo 
obligar al nuevo cnyuge a qucdarse casado con el bgamo no obsiante existir un delito en 
el mismo matrimnio 
Consideramos acertada la crtica del doctor Cornejo Chvez y as lo han entendido los 
dcms miembros de la Comisin reformadora y la Comisin Revisora pucslo que la norma 
comentada artculo 274 inciso 3cro del Cdigo vigente ha quedado redactada en los 
trminos del ponente artculo 41 inciso 3ro prrafo tercero del Anteproyecto salvo cl 
iltimo prrafo que fue sustitudo por el ltimo del texto actuala 
matrimonios se tienen por absolutamente indisolubles cualesquiera que sea el tiempo de la ausencia ella no 
habilita para proceder a un segundo matrimonio El Cdigo NorPemano deca que no puede contraerse un 
segundo matrimonio antes de la disolucin del primero anculo 90 y que una de las causas que anulan el 
matrimonio es el estar ligado p r  casamiento anterior artculo 107 Sin embargo no hemos encontrado en 
este Cdigo una noma expresa que regule la nulidad en los casos de ausencia o presuncin de ausencia 
tampoco la hemos encontrado en el Cdigo de 1852 que se refiere a la nulidad del matrimonio del casado 
en los anculos 142 inciso 510 160 y 169 VIDAURRE Manuel Lorenw Op cit p 83 
VALVERDE Emilio El derecho de familia en el Cdigo Civil peruano Lima Imprenta del Miniskrio 
de Guerra 1942 T 1 p 308 
RODRIGUEZ LLERENA Dano Cdigo Civil Chiclayo Librera e Imprenta Mendoza 1937 p 120 
CORNETO CIIAVEZ llctor Derecho Familiar Peruano Lima Librera Studium 1985 T 1 p 218 
El prrafo en mencin deca lo siguiente Terminado el estado de desaparicibn ninguno podr impugnar el 
nuevo matrimonio si se ha declarado la muene presunta mas el primer matrimonio recobrar plena validez 
y el segundo valdr en su caso como putativo si la ausencia terminase por el regreso del desaparccido 
REVOKEDO DE DEBAKEY Delia Op cit T 1 p 277280 
Sin embargo en nuestra opinin la norma no tiene un texto claro por cuanto por un lado 
hace mencin al cnyuge del desaparecido y por otro establece que la impugnacin slo 
cabe mientras dure el estado de ausencia Esta redaccin puede originar problemas de 
interpretacin por cuanto la expresin estado de ausencia puede ser entendida como 
comprendiendo tanto a la desaparicin cuanto a la ausencia declarada dada la denominacin 
genrica del Ttulo VI del Libro 1 o slo como ausencia declarada si se considera que la 
naturaleza de esta es la de estado civilr En esta ltima hiptesis tratndose de un 
desaparecido al que no se ha declarado ausente no podra plantearse la nulidad del 
matrimonio pues an no hay estado de ausencia lo cual implicara que sera necesario 
esperar por lo menos dos aos para plantear la accin de invalidez 
Consideramos que en el inciso tercero del artculo 274 los trminos desaparicin y 
estado de ausencia se refieren a la ausencia en general es decir que el segundo cnyuge 
puede impugnar el nuevo matrimonio tratndose de desaparicin o de declaracin de 
ausencia Adems en la ponencia del Libro de Familia se usa el trmino desaparecido con 
carcter genrico4s 
Creemos pues que la intencin del legislador de 1984 en el prrafo que es objeto de 
nuestro anlisis ha sido proteger al nuevo cnyuge de buena fe otorgndole el derecho de 
proceder a la impugnacin mientras no se haya producido el retorno del desaparecido o del 
declarado ausente y no se haya declarado su muerte presunta 
El concepto de buena fe toma relevancia a raz de la teora del matrimonio putativo 
elaborada por los canonisias la cual concede efectos al matrimonio anulado cuando ha 
existido buena fe en los cnyuges teora que fue recogida por los cdigos 
La tcsis predominante en la legislacin comparada es que la buena fe se presume y la 
mala fe debe ser probada aunque se consideran ciertas excepciones entre las cuales est el 
caso de la bigamia Belluscio al comentar las tesis existentes destaca la posicin intermedia 
dc Rbora expresando que ni podran establecerse principios absolutos acerca de la bucna 
fe y su prueba y la solucin variara segn las causas de nulidad  en la bigamia se 
Vase sobre la naturaleza jurdica de la ausencia cntrc otros SERRASO Y SIXRASO Ignacio Op cit 
p 12 94 y SS CAKKFJJO Simn Derccho Civil Introduccin y Iercuho de Iersonas Bogot 
Universidad Entemado de Colombia 1969 p 337 PERLA VlIAOCIIAGA Erncsto Ierccho de las 
Personas Lima p 21 LEON HARASIAKIAN Jos Manual de 1erechu Civil Lima Imprcnla de la 
UNMSM 1963 p 45 EhTECEKLS H I T  Y WOLFF Ob cit Tomo 1 p 331 
Al fundamentar el Anteproyecto aseveraba el doctor Cornejo refirindose al rema Se csclarccc la siruacin 
hoy confusa del matrimonio contrado por cl cnyuge del dcsaparccido cn lo que hacc al derecho del nucvo 
cnyuge de bucna fe para dcmandar la nulidad se prev la posibilidad dcl regreso dcl desaparecido  
1ONlFICIA UhTVERSIDAD CAlOLlCA DEL PEKU Iroycrtos y Antepruyeitos de la reforma del 
Cdigo Civil T 1 p 548 
LAFAILLE IIctor Curso de Derccho Civil Derccho de Familia Tallcrcs Grficos Aricl Buenos 
Aires 1930 p 191 
presumira la mala fe del bgamo y la buena fe de quien se case con lns0 
En este orden de ideas se presumir la buena fe del nuevo cnyuge al que se refiere el 
segundo prrafo del artculo 274 inciso 3ero de nuestro Cdigo Civil pero carecer de sta 
si existe nombrado curador del desaparecido o si ste ha sido declarado ausente por cuanto 
ambas situaciones dan lugar a inscripcin en el Regisuo Personal 
En ese sentido debcr 
tenerse en cuenta el principio de publicidad consagrado en el artculo 2012 
La solucin dada por el Cdigo Civil peruano al asunto que venimos comentando se 
aparta de la generalidad de la legislacin comparada En efecto por ejemplo el Cdigo Civil 
italiano art 1 17 segundo prrafo establece que el matrimonio contrado por el cnyuge del 
ausente no pude ser impugnado mientras dura la ausencia Messineo justifica esta norma en 
base al principio favor matrimonii Franceschclli exprcsa a su vez que el negado retorno 
del ausente y con mayor razn su mucrte convalida cl matrimonio eventualmente 
celebrado por su cnyuge52 Igual criterio sigue el Cdigo venezolano aunque eslablecien 
do con mayor precisin que tanto el matrimonio de un presunto auscnte cuanto el de un 
declarado ausente no puede ser atacado mientras dure la ausencia artculo 122 segundo 
prrafo El Code por su parte establece que el matrimonio contrado por su apoderado 
provisto de la prueba de su existencia artculo 139 
Heinrich Lehmann rcfuindose a la Exposicin de Motivos del BGB dice que segn 
sta apcsar de la inseguridad sobre la vida o muerte del cnyuge de un desaparecido hay que 
concederle la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio vlido para el caso excepcional 
que cl desaparecido se presente sera errneo considerar como invlido el segundo mauimo 
nio a favor dcl primcro que de hecho cra ineistcnte 
Sin embargo es ncccsario hacer nom 
que el comentario trata de la posibilidad de ulteriores nupcias dcl cnyuge en el caso de 
declaracin de fallecimicnto artculos 1348 a 1352 
12 Direccin rcpresentacin y administracin de la Sociedad Conyugal 
El Cdigodispone que la direccin y rcpresentacin dc la sociedad conyugal seasumcn 
por uno de los cnyuges cuando se ignora el paradero del otro o ste se encuentra cn lugar 
remoto Art 294 inc 2 Al referirse la norma al caso en que se ignora el paradero de uno de 
50 
BELLUSCIO Augusto Csar Manual de Derecho de Familia 3a ed Buenos Aires Ediciones De Palma 
1981 T 1 p 334 
5 1 
Sobrela buenafevasela Ejecutoria Suprema de fecha 191256y su comentario En COKSI3O CIIAVEZ 
Hctor y LAVADOPALACIOS Santiago La invalidez del Matrimonio en la Jurisprudencia Suprema 
y en la experiencia del Distrito Judicial de Lima Instituto de Investigaciones Jurdicas Pontificia 
Universidad Catlica del Per 1972 p 5962 
52 
MESSINEO Franceso Op cit T ID p 76 FRANCESCHELLI Vicenzo 11 Matrimonio haviel 
1Invalidita En Trattato di Diritto Privato Op cit T 11 p 647 
53 
LEHMANN Meinrich Derecho de Familia Editorial de Derecho Privado Vol IV Madrid 1953 p 231 
los cnyuges tcitamente hace alusin a la desaparicin puesto que esta circunstancia 
constituye el requisito principal de la situacin prevista en el artculo47 Aunque el Cdigo 
no lo seirala expresamente se entiende que esta direccin y representacin unilateral es 
provisional y debe cesar al producirse el retorno del cnyuge no presente 
El Cdigo Civil de 1936 estableca que la mujer asuma la direccin y la representacin 
de la sociedad conyugal cuando se ignora el paradero del marido artculo 174 inc 2 
Emilio Valverde comentando esta norma se refiere al caso en que el marido hubiera dejado 
apoderado expresando lo siguiente si existe apoderado su funcin estar confiada a la 
gestin de los comunes intereses econmicos con la extensin sealada por el poderdante 
que no conciernen a los de la propia economa interior de la familia que queden fuera de toda 
ingerencia o vigilancia extraa como habra de ser la de mandatario que de ejercitarse 
atentara contra el respeto debido a la mujer y la organizacin del matrimonio que excluye 
dentro de l toda autoridad que no sea la personal del marido5s Este es cl antecedente 
inmediato del artculo 294 del Cdigo civil vigente cuyo inciso segundo comentamos La 
innovacin esencial como es obvio consiste en haber variado el criterio de considerar al 
marido como el representante y director de la sociedad conyugal artculos 161 y 168 del 
cdigo de 1936 y en tal virtud la norma se refiere a los cnyuges y no al marido 
Nos parece interesante hacer referencia al artculo 314 del Cdigo vigente que est 
vinculado al inciso segundo del artculo 294 anteriormente comentado De acuerdo a esta 
norma cuando se ignora el paradero de uno de los cnyuges la administracin de los bienes 
de la sociedad y de los propios del cnyuge cuyo paradero se ignora corresponden al otro 
54 
El proyecto de Vidaurre estableca el marido puede ser separado de la administracin de los bienes por 
impedimentos morales o fsicos Ttulo 410 artculo 25 Su autor expresaba que como sea justo que la 
muger sea habilitada  contratar y administrar en caso de resistencia o ausencia del marido mucho ms lo 
ser cuando su estado no le permita encargarse de ningn negocio interior  exterior de la familia El CC 
NorPemano no hace referencia expresa sobre quin ejerce la administracin y reprcscntacih de la sociedad 
conyugal sinembargo se deduce que es el marido al exigirse que la mujer cuente con la concurrencia de aqul 
o con su consentimiento que puede manifestarse por ratificacin posterior para dar enajenar hipecar y 
adquirir a ttulo gratuito u oneroso artculo 134 e incluso para comparecer cn juicio artculo 132 En el 
supuesto de encontrarse el marido impedido o ausente el juez con conocimiento de causa puede autorizar 
a la mujer sea para comparecer en juicio sea para contratar artculo 138 Scgn el Cdigo de 1852 y el 
criterio de la poca la mujer requera de la intervencin del marido o de su consentimiento escrito para 
contratar Artculo 182 otorgndosele a ste la administracin de los bienes de la sociedad conyugal 
artculo 180 El artculo 186 inciso segundo estableca que para los efectos de la autori7acin judicial que 
requera la mujer no era necesario citar ni dar audiencia al marido cuando ste est ausente de su domicilio 
o residencia se ignora su paradero o es urgente la necesidad de la autorizacin Como pucde apreciarse esta 
norma hace mencin no slo a la ignorancia del paradero sino a la ausencia del domicilio o residencia ele 
mentos que configuran la situacin de desaparicin Angel Gustavo Cornejo comentaba esta noma 
expresando que la autorizacin judicial no pucde estar subordinada a una condicin imposible y tal sera 
la de citar previamente al marido cuyo paradero se ignora Vase VIDAUIWE Manuel Lorenm Op cit 
p 143 CORNEJO Angel Gustavo Comentarios al Cdigo Civil de 1852 Chiclayo Dionisio Mendoza 
Librera y Casa Editora 192 1 T 1 p 257 
55 
VALVERDE Emilio Op cit T 1 p 424 
El antecedente inmediato del artculo 314 antes mencionado es el artculo 192 del 
Cdigo de 1936 segn el cual la administracin de los bienes comunes y los del marido se 
transfiere a la mujer en los casos del artculo 174 
A nuestro parecer de acuerdo al comentario que hemos hecho sobre el artculo 294 
inciso segundo el artculo 3 14 est regulando una situacin tambin prevista por los artculos 
47 y 597 que se refieren a la desaparicin y curatela correspondiente que se ejerce de 
acuerdo a los artculos 569 y 573 En aplicacin del artculo 569 en tal caso corresponde 
ejercer la curada en primer lugar al cnyuge no separado judicialmente Como hemos 
expuesto en el primer captulo las facultades de este curador son la custodia y conservacin 
de los bienes del desaparecido realizar los actos necesarios para el cobro de los crditos y el 
pago de las deudas y ejcrccr la representacin en juicio del desaparecidd6 
Es necesario hacer notar no obstante que el artculo 314 otorga al cnyuge presente 
facultades de administracin en forma lata sin ms restricciones que las derivadas de la 
naturaleza misma de la administracin a diferencia de las conferidas al curador del 
dcsaparccido quien debe solicitar al juez laconccsin de mayores facultades si por necesidad 
o utilidad o por las circunstancias as lo requiriera artculo 602 
As pues producida la desaparicin de una persona casada no separada judicialmente 
al cnyuge presente le sera ms conveniente ampararse en cl artculo 314 para ejercer la 
administracin de los bienes propios de su cnyuge sin las resricciones a las que est sujeto 
el curador instituido segn los artculos 47 y 597 
Consideramos inconveniente la duplicidad existente en cuanto a la regulacin de la 
desaparicin de una persona casada Creemos que el Cdigo debi precisar una de estas 
soluciones o sealar en el artculo 314 que de producirse la desaparicin ignorarse el 
paradero de uno de los cnyuges se estar a lo establecido por los artculos 47 y 597 o 
establecer en el artculo 597 que de ser casado el desaparecido se aplicar lo dispuesto en 
el artculo 3 14 
En cuanto a la declaracin de ausencia el artculo 294 no resulta aplicable ya que al 
declararse sta fenece la sociedad de gananciales art 318 inc 4to y en consecuencia no 
habr biencs comunes que administrar pasando los bienes propios del cnyuge declarado 
ausente en posesin temporal a los presuntos herederos de ste arts 50 y 5 1 Por consiguien 
te al cnyuge presente nicamente le corresponder la administracin de los bienes propios 
de su cnyuge ausente en el supuesto de ser nico heredero forzoso 
En el derecho comparado los Cdigos Civiles alemn art 1418 chileno art 1758 
francs art 213 italiano art 222 y paraguayo art 198 establecen que la administracin 
56 
Emilio Valverde afirmaba respecto del antecedente de csLa norma que la administracin conferida en ese 
caso a lamujer estde acuerdo con la curatela establecida enel ariculo 590 VALVERDE Emilio Op cit 
p 504 
498 
de la sociedad de gananciales es asumida por la mujer en caso de ausencia del marido 
El Cdigo Civil argentino m 
1284 no se refiere expresamente a la ausencia del 
marido sino establece que la adminismcin de los bienes de la sociedad conyugal se 
transfiere a la mujer cuando ella sea nombra curadora del marido El artculo 19 inciso 
primero de la Ley 14394 precisa que le corresponde ejercer dicho cargo tfalndose del caso 
de ausencia de aqul 
13 Sociedad de Gananciales 
En cuanto a la sociedad de gananciales al no contemplarse entre las causales por las 
cuales ella fenecea la desaparicin ola ignoranciadcl paraderode unode loscnyugesqucda 
claro queal producirse esta situacin se mantiene el rgimen de comunidad de bienesaunque 
con la diferencia en lo relativo a la direccin representacin y administracin de la sociedad 
que ser ejercida por el cnyuge presente segn lo dispuesto por los artculos 294 inciso 2do 
y 314 antes comentados El Cdigo Civil de 1936 no contemplaba la situacin de desapari 
cin como causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales 
En el derecho comparado tampoco encontramos ninguna legislacin que establezca que 
la desaparicin o situacin anloga disuelva la sociedad de gananciales 
La declaracin de ausencia en cambio s est considerada artculo 318 inciso 4to  
como causal de fenccimieno del rgimen de sociedad de gananciales El antecedente de esta 
norma es el inciso quinto del art 199 del Cdigo de 1936 
Fenecida por esta causal la sociedad de bienes y practicada su liquidacin el cnyuge 
presente asumir el manejo de los bienes que le hayan sido adjudicados con las mismas 
caractersticas de un rgimen de separacin de patrimonios en tanto que la parte correspon 
diente al ausente ser entregada en posesin temporal a quienes seran sus herederos 
forzosos57 
El momento en que se considera fenecido el rigmen de sociedad de gananciales es 
regulado en dos niveles por el artculo 3 19 del cdigo vigente 
En un primer nivel respecto a larelacin entre los cnyuges la sociedad de gananciales 
se considera fenecida en la fecha de ladeclaracin de ausencia En un segundo nivel respecto 
a terceros se considera fenecido dicho rgimen en la fecha de la inscripcin de la declaracin 
de ausencia en el Registro Personal 
Es importante destacar la innovacin contenida en el tercer prrafo del artculo 323 en 
el que se establece que al fenecer la sociedad de gananciales por declaracin de ausencia de 
57 
CORNEJO CHAVEZ Hnor Op cit T 1 p 310 
uno de los cnyuges el cnyugc prcscnte tiene dcrccho prcfcrcncial para la adjudicacin de 
la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola artesanal industrial o 
comercial de carcter familiar 
Esta norma es concordante con el articulo 73 1 del Cdigo Civil vigcnte que conccde al 
cnyuge sobrcvivicnte cl dcrccho dc habiiacin vitalicio y gratuito sobre la casa en que 
existi el hogar conyugal 
En la legislacin comparada los cdigos civilcs italiano y cspaol conticncn cl mismo 
criterio dcl art 318 inc 410 dc nucstro Cdigo Civil El Cdigo Civil italiano art 225 
seialaentre las causalcs de disolucin dc la comunidad de bicncs a la dcclaracin dc auscncia 
de uno de los cnyugcs El Cdigo Civil espaol art 1303 inc Icro cstablcce quc la 
socicdad de ganancialcs concluyc por dccisin judicial y a pcticin dc uno dc los cnyugcs 
cuando el otro ha sido dcclarado auscnte 
Diferente es cl criicrio scguido por cl Cdigo Civil francs art 124 scgn cl cual cl 
cnyuge dc un ausente dcclarado quc licnc bicnes en comn pucdc optar por la continuacin 
de la comunidad de bicncs o por la disolucin provisional dc ella 
14 Separacin de Patrimonios 
Rcspccto al rgimcn de scparacin dc patrimonios cabe mcncionar quc cl Cdigo no 
hace rcfcrcncia alguna a la dcsaparicin 
As de haberse adopiado el rgimen de scparacin dc pauimonios y de producirse la 
dcsaparicin dc uno de los cnyugcs corrcspondcr al cnyugc prcscntc de acucrtlo a los 
artculos 47 569 y 597 cl cjcrcicio dc la curatcla de los bicncs propios dcl cnyugc 
dcsaparccido Dcbe tcncrsc prcscntc sin embargo la obscnmin cxprcsada lncas airls al 
rcfcrirnos a la adminisiracin dc bicncs cn caso de dcsaparicin rcspccto al artculo 314 tlcl 
Cdigo Civil 
Para el supuesto dc dcclaracin dc auscncia los bicncs propios dcl cnyugc dcclaratfo 
auscntc pasarn cn poscsin tcmporal a sus presuntos hcrcdcros forzosos art 50 cnlrc los 
cuales est el cnyuge prcscnte 
15 Decaimiento y disolucin dcl Vnculo Matrimonial 
Nos parece importante comcntar cl artculo 334 rclativo a la accin de scparacin de 
cucrpos En este artculo sc scala quc laaccin dc separacin corrcspondc por rcgla gcncral 
a los cnyugcs Sin cmbargo cn Sormacxccpconal se Saculla para accionar a los asccndicn 
tcs si alguno de los cnyugcs es incapaz por cnfcrmcdad mcntal o auscncia 
Consideramos quc la redaccin de cstc articulo no es acertada pucs se est cntcndicndo 
a la auscncia como una causal de incapacidad lo cual guarda cohcrcncia con la concepcin 
de ausencia contenida en el Cdigo Civil vigente 
Como ya hemos observado al referirnos a los antecedentes en nuestra legislacin sobre 
la ausencia su inclusin entre las causales de incapacidad constituy una notoria inexactitud 
del Cdigo de 193658 
El aatculo 248 de dicho Cdigo antecedente inmediato del 334 sin embargo no se 
refera a la auscncia sino nicarncnte a la incapacidad dc uno de los cnyuges por causa de 
enfermedad mental 
En el proyecto del Cdigo Civil encontramos la introduccin del trmino auscncia en 
su artculo 38 1 no obstante la redaccin dc su texto es diferente al incorporado cn el Cdigo 
En efecto en el segundo prrafo del artculo 381 del Proyccto que no es sino reproduccin 
del artculo 100 del anteproyecto elaborado por el doctor Corncjo Chvcz se estableca lo 
siguiente Si alguno de ellos fuera incapaz de ejcrccrla a causa de cnfermcdad mcntal o 
ausencia lo cual es diferente a decir como lo hace el Cdigo Si alguno es incapaz por 
enfermedad mental o ausencia 59 
Creemos que para una mayor claridad el segundo pkrafo dcl artculo 334 dcl Cdigo 
vigente podra decir Si alguno est impedido por cnfcrmcdad mental o auscncia  
corrigihdose la frase final que dice  el curador especial rcprcsenta al incapaz 
En cuanto al sentido en que debe intcrpretarse el tCrmino ausencia en cste artculo 
consideramos que se refiere tanto a la dcsaparicin cuanto a la declaracin de ausencia 
No hemos encontrado norma parecida en la legislacin comparada Sobre este tema cs 
interesante hacer mencin al Cdigo de Familia de Costa Rica quc considera como causal de 
divorcio la ausencia del cnyuge legalmente declarada art 48 inciso scxto Asimismo 
establece que la reaparicin del ausente no revive el vnculo matrimonial disuclto m 51 
2 
UNION DE HECHO 
La actitud que debe asumir el derecho en rclacin con cl concubinato ha 
dicho el 
jurista Rafael Rojina Villegas 
constituye a no dudarlo cl problcma moral ms importante 
del derechode familia Asimismo ha sealado las principalcs difcrcntcs actitudcsadoptadas 
por la legislacin ignorar en absoluto las rclacioncs que naccn dcl concubinato regular 
exclusivamente las consecucncias de ste con rclacin a los hijos prohibir el concubinato y 
sancionarlo desde el punto de vista civil o penal rcconoccrlo y regularlo jurdicamente 
concediendo derechos y obligaciones para las partes y equipararlo con el matrimonio En 
todas estas soluciones a travs de la historia del derecho el criterio moral o tico determina 
58 
J de Belande ha expresado que a pesar del desliz del segundo prrafo del artculo 334 dcl Cdigo Civil es 
indudable que la ausencia no es ms en nuestro Cdigo causal de incapacidad DE IELAUNDE Javier 
Desaparicin  Op cit p 62 
59 
REVOREDO DE DEBAKEY iklia Op cit Librera Studium 1985 T 1 p 349 
la regulacin del derecho positivo e inspira a la doctrina60 
Francisco Garca Caldern expresaba refrindose al Cdigo de 1852 que a pesar de las 
prohibiciones el concubinato existe y que por tal motivo las leyes tenan que ocuparse de 
los derechos de los hijos provenientes de esas uniones expresando asimismo que las 
obligaciones otorgadas a favor de una concubina son nulas porque es ilcita la causa de la 
obligacin Dicho jurista defina el concubinato como la comunicacin o trato de un hombre 
con una muger que vive y habita con l como si fuera su marido sicndo librcs o soltcros y 
pudiendo contraer cnue s legtimo matrimnio 
Esta dcinicin se rqficre al concubinato strictu sensu que es justamcntc el quc rcgula 
nucstra Constitucin Poltica cn su artculo novcno Dicho artculo ha mcrccido aprcciacio 
ncs de los comentaristas de dicha Carta62 El macstro Comcjo Chvez quien tuvo notable 
participacin sobre la matcria cn la Asamblca Consituyentc 
por su parte scalaba quc el 
tratamiento a la unin de hecho e n  una de las innovaciones importantes de dicha Carta 
destacando los principales problcmas que pucdcn generarse y hacicndo nolar que al pxcccr 
cl legislador constituycntc estuvo muy prcocupado por la terminacin dcl concubinato cn 
base a los casos patticos de abandonodcl concubino a laconcubina llcvndose lo quc haban 
adquirido recalcando que este tema lc prcocup al codificador de 1936 que al final opt por 
accptar cl planteamiento del doctor Manuel A Olacchca en el scntido que estos casos cstaban 
prcvistos en el artculo 1136 dcl Cdigo Civil dcrogadobl 
ROJINA VILLEGAS Rafael Compendio de Dcrecho Civil 1 Introduccin Personas y Familia 
Vigsimo segunda edicin Mxico DF Editorial Porra 1988 p 347348 
GARCIA CALDERON Francisco Op cit T 1 p 555 
En el P  N  
miles de parejas conviven sin casarse PAREJA PAZ SOLDAN Jos Dcrecho Constitucional 
Peruano 7ma edicin Justo Valenmela V Editor 1981 p 493 Este dispositivo reposa en la realidad 
nacional RUIZ ELDREDGE Alberto La Constitucin comentada 1979 Lima 1980 p 44 Se trata de 
uniones que son matrimonio en todo menos en el nombre CHIRISOS SOTO Enrique La nueva 
Constitucin al alcance de todos 3ra Edicin Afa Editores Importadorcs Lima 1984 p 50 Una cosa 
es la constitucin de la familia y otra es la familia misma Por eso una cosa es el matrimonio y otra la 
existencia de la familia misma RUBIO CORREA Marcial y BERNALES Iinrique Per Constitucin 
y Sociedad Poltica Lima DESCO 1981 p 176 
REPUBLICA PERUANA Actas de Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamhlea 
Constituyente Publicacin Oficial Lima 1978 p 6667 
COKNETO CHAVEZ Hctor Derecho de la Familia en la Nueva Constitucin En La Nueva Constitu 
cin y su aplicacin Legal Centro de Investigaciones y Capacitacin I  g a l   Lima 1980 Y 4146 
Refirindose a los antecedentes histricos del concubinato en nuestro pas y la nccesidad de su regulacim 
Rodrguez Itum concluye que  hay en todo lo dicho una circunstancia histricocultural arraigada y 
afirmada a travs de los tiempos que por su permanencia su autenticidad su nutrido valor sociolgico su 
genuina expresin de cultura mediante la riqueza de su manifestacin vital no puede ser soslayada por el 
derecho a riesgo de merecer severa interpelacin RODRIGUEZ ITURRI Rogcr Concubinato y Fertili 
zacin In Vitro En Derecho Nro 39 dicicmbre 1985 PUC Fondo Editorial 1986 p 350 De otro lado 
existe un significativo procentaje de hogares concubinanos 17 segn el censo de 1981 No obstante tal 
como lo ha aseverado el doctor Cornejo Chvez es de presumir que el nmero sea mayor ya que por con 
sideraciones de prestigio social o pudor personas que son convivientes se declaran casadas CORhXJO 
CIMVEZ Hctor Op cit T 1 p 76 y 77 
El Cdigo vigente regula lo concerniente a la unin de hecho en el artculo 326 En su 
tercer prrafo seala como una de las causas dc su terminacin a la ausencia 
El empleo del trmino ausencia como ya lo hemos expresado puede referirse tanto 
a la desaparicin cuanto a la dcclaracin de auscncia Podra considcrarsc que no habicndo 
distinguido el legislador debe interpretarse que la unin de hecho termina al producirse 
cualesquiera de ellas 
Ahora bien cabe hacer notar que como ya expresramos la curatela de bicncs dcl 
desaparecido tiene lugar ante una emergencia cual es que los bienes de una persona 
desaparecida queden abandonados siendo la designacin del curador la consccucncia 
jurdica de la desaparicin As esta situacin que tiene carcter provisional o transitorio no 
afecta el status personal del dcsaparccido y en consecucncia no puede producir el fin cic la 
unin de hecho 
Debe tenerse presente que de existir bienes que cautelar podra solicimsc cl nombra 
miento de curador con el exclusivo fin de proveer al cuidado de talcs bicnes y no con la 
voluntad de poner fin al concubinato dc modo que al retornar el dcsaparccido scra ncccsario 
que transcurrieran nuevamente dos aos para que se constituya la sociedad dc bicncs 
Un argumento que podra esgrimirse para afirmar que con la dcsaparicin dc uno dc los 
concubinos termina la unin de hecho cs que tratndose sta dc una situacin de convivcncia 
habitual o posesin continua de estado al no encontrarse alguno dc los concubinos la unin 
de hecho debe llegar a su fin 
En consecuencia tratndose de la causal de auscncia a la que aludc el Cdigo considc 
ramos que sera excesivo poner fin a la unin de hccho con la sola dcsaparicin ms bicn 
el trmino ausencia al que se rcficre el artculo 326 dcbc scr cntcndido en sentido restrictivo 
esto es como declaracin de ausencia pucs cl transcurso dc dos aos cs un plazo prudencial 
para poner fin a la unin de hccho y por tanto a la socicdad dc bicncs corrcspondicntc 
En cuanto al momento en que debe tenerse por disuelta la socicdad de bicncs dcrivada 
de la unin de hecho coincidimos con el doctor Comcjo Chvcz quicn al refcrirsc a las 
normas de la sociedad de ganancialcs aplicables a la sociedad dc bicncs primer prrafo del 
art 326 considcra que para determinar la fccha de fenccimicnto dc csta ltima es aplicable 
el articulo 3 19 que seala el fcnccimicnto en la fccha de la dcclaracin dc 
En la legislacin comparada es intcrcsantc hacer notar quc la unin de hccho ticne 
escasa regulacin En la lcgislacin latinoamcricana cabe rncncionar al Cdigo Civil de 
Mxico DF a los Cdigos de Familia de Bolivia y Cuba y al Cdigo Civil paraguayo66 
65 
CORNFJO CIIAVEZ Ilctor Op cit T 1 p 315 
66 
El Cdigo mexicano regula la unin de hecho en la parte de sucesiones prescribiendo que se conccde 
derechos hereditarios recprocos a los concubinos siempre que hayan vivido como cnyugcs durante los 
cinw aos precedentes a su muerte o si hay hijos en comn art 1635 En el Cdigo de Familia boliviano 
En este ltimo se establece que la socicdad dc hecho formada cntrc concubinos se regir 
en lopeninentepor las disposiciones quc regulan la comunidad dc bicncs malrimoniales art 
221 dcntro de estas disposiciones se considcra como causal de disolucin de la comunidad 
conyugal la dcsaparicin de uno de los cnyuges con presuncin de fallccimicnto cuando 
se hubiere dccrctado la posesin dcfinitiva de bicncs art 208 
3 
SOCIEDAD PATERNO FILIAL 
31 Filiacin 
Respecto a la filiacin matrimonial cabe haccr refcrcncia a los artculos 363 inciso 2do 
y 364 
El inciso scgundo dcl artculo 363 faculta al marido a ncgar la paternidad dcl hijo dc su 
mujcrcuando sca manificstamcntc imposible dadas las circunstancias quc haya cohabitado 
con sta en los primeros 121 das dclos 300 antcriorcs al nacimiento dcl hijo 
La norma vigcnte ticne su antcccdcntc inmediato cn cl artculo 301 inciso scgundo dcl 
Cdigo dcrogado cuyo tcxto ha sido rcproducido casi cxatamcntc 
El doctor Comcjo Chvez considera dcntro de las circunstancias de imposibilidad ma 
nifiesta de cohabitacin a la auscncia 68 Coincidimos con esta apreciacin y cntcndcmos que 
el trmino auscncia debe intetprctarsc en forma genrica cs decir quc comprende a la 
dcsaparicin y a la declaracin de auscncia e inclusive como falta dc prcscncia 
As pues consideramos que si el marido ha desaparecido o ha sido declarado ausente 
y los primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento estuvieran comprendidos dentro 
del periodo en que se carece de noticias sobre el paradero del desaparecido o dentro de los 
2 aos ausente estaradentro de lo previsto por la norma antes mencionada puesto que estas 
circunstancias implican una imposibilidad manifiesta de que el marido pudiera haber 
cohabitado con su mujer 
esta institucin se denomina Unin conyugal libre y produce efectos similares al matrimonio tanto en las 
relaciones personales mantoen las patrimoniales ans 158 a 172 Por su parte el Cdigo de Familia de Cuba 
regula la institucin como Matrimoniono formalizado ans 18 y 19 exigiendo aptitud legal para contraer 
matrimonio singularidad y estabilidad en la unin 
El anculo 7mo del Ttulo 8vo del Proyecto de Vidaurre se refiere a la ausencia pcro entendida Csa como 
alejamiento norma que seala No se admite ara pmeba contra la legitimidad que de ausencia en tanta 
distancia que fuese imposible la generacin  El CC NorPeanoeslablece que el marido puede negar 
al hijo si p  e b a  
que durante los 10 meses o hasta 180 das antes del nacimiento estaba en la imposibilidad 
fsica de cohabitar con su mujer sea p r  ausencia  por efecto de cualquier otro accidente artculo 160 
Asmismo el CC de 1852 deca que el marido puede impugnar la paternidad del hijo de su mujer p r  
Ausencia  enfermedad del marido  otro accidente que hubiese hecho imposible la gcncracin durante 
cicntoveinte y tres das primeros de los trescientos cinco precedentes al da del nacimiento del hijo anculo 
22 1 segundo prrafo 
CORNEJO CIIAVEZ lIEctor Op cit T 11 p 38 
El artculo 364 relativo al plazo para interponer la accin contcstatoria de paternidad 
seala que ste es de 90das y se cuenta desde el da siguiente del regreso del marido si estuvo 
ausente 
El Cdigo Civil de 1936 estableca como trmino para impugnar la paternidad noventa 
das desde el regreso del marido si estuvo ausente m 302 el mismo que sirve de 
antecedente al artculo 364 vigente 
En cuanto a este artculo debemos seialar que el trmino ausente debe interpretarse 
en su sentido material es decir como no presencia Asimismo dcbcmos expresar que existe 
un vaco por cuanto se ha omitido contemplar ia hiptesis en que se hubiera ocultado el parto 
al marido Dicho supuesto s estaba contemplado expresamente por su antecedente el 
artculo 302 dcl Cdigo Civil de 1936 y por el Proyecto de Cdigo Civil en su artculo 412 
El doctor Cornejo Chvez observa al respecto que la omisin se debe a una inadverten 
cia de la Comisin Revisora la que suprimi como causal para la ncgacin de la paternidad 
el ocultamiento del embarazo y el parto y por ello consider que careca de objeto referise 
a sta situacin al regularse el plazo para interponer la accin rcpcctiva 
As concluye afirmando que Si ha de aplicarse la ley a la leua el marido quedara 
imposibilitado de intcntar la accin si habindoscle ocultado el hecho dcl parto por 90 das 
lo descubre o le es confesado despus por la mujer  En tal virtud coincidimos con el 
doctor Cornejo Chvez en que existe un vaco que no ser fcil de llcnar en la controversia 
jdicial1 
En la legislacin comparada no es uniforme el plazo establccido para interponer la 
accin contestataria de paternidad en cl Cdigo Civil italiano m 
244 es de lres meses 
desde el retorno del marido al lugar del nacimiento o al domicilio conyugal en el Cdigo 
Civil francs artculo 316 tercer prrafo dentro de los dos meses de su retorno en el Cdigo 
Civil chileno articulo 183 dcnuo de los sesenta dias contados dcsde aqul en quc tuvo 
conocimiento del parto establecen un plazo similar los Cdigos boliviano de Familia 
69 
11 Proyecto de Vidaurre no hace referencia alguna al plaw dentro del cual debe interponerse la acciGn 
impugnatoria No obstante en el artculo 9 dcl itulo o establece que las trminos para la demanda 
contra la filiacin son percntorios Para que concluidos se admita ha de darse prueba completa de ausencia 
 ignorancia El CC Norlcniano estableca que el plaw para reclamar es de un mes si el mando se hallaba 
en el lugar de nacimiento y si estuvo ausente a los 2 meses despus de su vuelta y de habersele ocultado 
el parto ste ltimo plazo corre despus dcl descubrimiento del fraude anculo 163 E1 Cdigo de 1852 
en su artculo 223 estableca que la accin de impugnacin de paternidad no podr ser interpuesta por el 
mando sino dentro de los sesenta das dcspuCs de su rcgreso si ha estado ausente 
70 
CORNWO C H A V U   Il6ctor Op cit T Z p 38 VCase asimismo el artculo dcl mismo autor Reflexiones 
sobre el Suevo Cdigo Civil U En Diario La Repblica Lima Peni Domingo 23 de setiembre de 1984 
p 13 
71 
IBIDEM 
artculo 217 primer prrafo y ecuatoriano artculo 243 primer prrafo Adems estos tres 
ltimos establecen la presuncin de conocimiento inmediatamente despus del retorno del 
cnyuge a la residencia dejando a salvo el caso de ocultacin 
El Cdigo de Familia de Costa Rica al referirse a la legitimidad para impugnar la 
petemidad seiala que si el marido ha sido declarado ausente podrn accionar sus herederos 
art 72 Cabe rcsaltar que en el ltimo prrafo de este artculo se regula la filiacin en caso 
de inseminacin artificial establecindose que la inseminacin artificial de la mujer con 
semen del marido o de un tercero con el consentimiento de ambos cnyuges equivaldr a la 
cohabitacin para efectos de filiacin y paternidad Dicho tercero no adquiere ningn 
derecho ni obligacin inherente a tales calidades 
En cuanto a la filiacin extramatrimonial en tanto que para ella se requiere del 
reconocimiento del padrc o de la senlcncia declaratoria de la paternidad art 387 en este 
ltimo caso no prosperar la accin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial si 
el presunto padre se hubiera encontrado desaparecido o declarado ausente durante la poca 
de la concepcin pues no habra sido posible que ste hiciera vida en comn con la madre 
art 402 inciso 
32 Patria Potestad 
La institucin de la Patria Potestad es concebida como el conjunto de derechos que la ley 
confiere a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos menores para asegurar 
el cumplirnienlo de los correlalivos dcbcrcs de sostenimiento y educacin de dichos hijos73 
Dentro del Ttulo denominado Patria Potestad el artculo 466 en su inciso tercero 
prescribe que ella se suspcnde cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan 
impedidos de hecho para ejercerla 
El antecedente de la norma vigente es el artculo 434 inciso tercero del Cdigo Civil de 
1936 el cual se distingue de la norma vigente en que se refiere a la comprobacin de que los 
padres se hallen impedidos de hecho para ejercer la patria ptestad 
72 
Respecto a la Declaracin Judicial de Paternidad Extramatrimonial vase CORNEJO CHAVEZ Ilctor 
La DcclaraciGn Judicial de la Paternidad Extramatrimonial En Libro Homenaje a Jos Len 
Barandirn Lima Cultural Cuzco 1985 p 59 a 74 
73 CASTAN TOBEAS Jos Derecho Civil Espaol Civil y Foral T V Vol IT 7ma edicin Madrid 1958 
p 124 y SS MENDIZABALOSES L Derecho de MenoresTeorla General Pirmide SA Madrid 1977 
p 164 
74 
El Proyecto de Vidaurre establece que la autoridad de la madre est subordinada al padre mientras ste se 
encuentre con vida y en ejercicio de sus derechos artculo 6to del Ttulo 12 Pero muerto el padre  
impedido por obstculos fsicos o morales la autoridad queda ntegra en la madre Aunque Vidaurre no lo 
dice expresamente ni en la citada norma ni en su comentario la ausencia del padre sera un obstculo que le 
impedira ejercer su autoridad y en consencuencia sta pasar a la madre El CC NorPemano establece 
que el hijo est bajo la autoridad del padre hasta la mayoridad o emancipacin artculo 186 y slo reconoce 
De acuerdo al artculo 466 inciso tercero del nuevo Cdigo cabe interpretar que al 
encontrarse desaparecido uno de los padres se suspende la patria potestad respecto a l 
puesto que al no contarse con su presencia e ignorarse su paradero se encuentra impedido de 
hecho de ejercer la patria potestad 
Al respecto los Cdigos Civiles francs art 373 e italiano m 317 no consideran 
expresamente a la ausencia como causal de suspensin de la patria potestad pero establecen 
que en caso de ausencia del padre sta ser ejercida por la mujer Asimismo el Cdigo Civil 
francs contempla el cese de pleno derecho de la administracin legal de los bienes de los 
hijos menores en caso de que la persona que tiene dicha administracin se halle en estado de 
ausencia articulo 3891 noveno prrafo Los Cdigos Civiles chileno art 262 ecuatoriano 
artculo 321 y colombiano artculo 310 s contemplan expresamente como causal de 
suspcnsin la larga ausencia del padre 
De otro lado el Cdigo Civil venezolano establece que desde que ocurre presuncin de 
ausencia de uno de los padres el otro ejercer la patria potestad y si ste ha fallecido o 
cstuvicse en la imposibilidad de jercerla se abrir la tutela anculo420 De manera similar 
aunque con difercnte redaccin el Cdigo Civil brasilco dice que si el auscntc deja hijos 
menorcs y el otro cnyuge hubo fallecido o no tiene dcrecho a ejercer la patria potestad se 
proceder con los hijos como si fuesen hurfanos de padre y madre Esta norma concuerda 
con el artculo 4061 del mismo Cdigo Civil referido a la tutela que establece que los hijos 
menores sern puestos en tutela si fallecieren ambos padres o lucran juzgados ausentes 
En cuanto a la declaracin de ausencia el inciso segundo del artculo 466 seala como 
causal de suspensin de la Patria Potcstad a la ausencia declarada judicialmente dcl padre o 
de la madrc Esta suspcnsin terminar al producirse cualquiera de las causas previstas en el 
artculo 59 para el cese de los efectos de la declaracin de ausencia 
El antecedente inmediato de la norma comentada es el inciso primero del artculo 434 
del Cdigo de 1936 segn el cual la patria potestad se suspcnde por la incapacidad o por la 
ausencia de los padres judicialmente declarada 
En la legislacin comparada el Cdigo Civil argentino an 309 modificado por el art 
4 de IaLey 23264 y los Cdigos de Familia de Costa Rica m 145 inciso o y Cuba art 
94 contienen el mismo criterio que el adoptado por el inciso segundo del m 466 de nuestro 
Cdigo 
causales de cese sin que ninguna de ellas se refiera a la ausencia artculo 191 En cuanto al CC de 1852 
el anculo 285 estableca que los hijos legtimos legitimados naturales reconocidos y adoptivos estn 
sujetos  la autoridad del padre y en su defecto  la madre Comentando la ltima parte de dicho anculo 
Garca Caldern expresa que el bien de los hijos y la necesidad de conservar la armona que debe reinar 
entre los esposos exiJen que estando presente el padre i solo ejerza la patria potestad pcro en defecto de 
l esto es en caso de hallarse ausente de su domicilio de estar fuera de la casa  de hallarse enfcrmo  de 
haber fallecido el cuidado y direccin de los hijos corresponde a la muger En resumen la muger es el 
segundo jefe de familia dcstinado a suplir las faltas del primero  Este es el rden ms conforme  la 
naturaleza y  la justicia GARCIA CALDERON Francisco Op cit T U p 192 
Con relacin al Cdigo de Familia cubano es interesante hacer mencin al inciso quinto 
del artculo 95 que establece la privacin dc la Patria Potestad a ambos padres o a uno de ellos 
cuando abandonen el territorio nacional y por tanto a sus hijos 
Otros supuestos que deben considerarse son los de la desaparicin y declaracin de 
ausencia del menor sujeto a patria potestad Nuestro Cdigo Civil vigente no hace referencia 
alguna a este supuesto y tampoco la hemos encontrado en la legislacin comparada 
Comentando la legislacin argentina Guillermo Borda expresa que la simple ausencia del 
hijo no suspende la Patria Potestad es necesario pan ello que haya una declaracin de 
fallecimient 
4 AMPARO FAMILIAR 
41 Alimentos 
En cuanto a los efectos de la desaparicin y la declaracin de ausencia con relacin a los 
Alimentos cabe distinguir dos supuestos por un lado que el ausente sea el obligado y por 
otro que se trate de la ausencia del alimentista El Cdigo no regula expresamente ninguno 
de los dos supueslos 
De tratarse de la dcsaparicin o declaracin de ausencia del obligado consideramos que 
subsiste su obligacin de prestar alimentos y que en consecuencia corresponder acudir con 
la pensin alimenticia al curador que se designe al desaparecido artculo 602 o a quienes 
hayan obtenido la posesin temporal aunque el Cdigo slo lo incluya dentro de las 
obligaciones del administrador judicial artculo 55 inciso segundo 
En el caso dc la desaparicin o la declaracin de ausencia del alimentisia debe tenerse 
presente que conformc al artculo 486 la obligacin de prestar alimentos se extingue por la 
muerte del obligado o del alimentista y en tal virtud la obligacin de prestar alimentos 
subsiste quedando supcndida hasta el retorno del alimcntista siempre y cuando se mantenga 
el estado de necesidad y capacidad de acudiur del obligado o hasta su muerte 
En el caso especfico de la declaracin de ausencia el Cdigo ha previsto la asignacin 
de una pensin alimentaia art 58 la cual puede ser solicitada por el cnyuge del ausente 
u otros herederos forzosos que hubieren dependido econmicamente del mismo siempre que 
no percibieran rentas suficientes En forma acertada se aplica el principio general de tener en 
cuenta tanto lacondicin econmica del solicitante cuantolacuanla del patrimonioafectado 
Esta norma tiene como antecedente el artculo 51 del Cdigo Civil italiano El artculo 427 
del Cdigo Civil venezolano se pronuncia en el mismo sentido 
75 
BORDA Guiiicrmo Tratado de Derecho Civil Familia 11 Stima edicin Editorial Pcrroi Bucnos 
Aircs 1987 p 278 
42 Tutcla 
El articulo 550 del Cdigo vigcnte que scala las causas por las cuales cesa el cargo de 
tutor no contempla el caso en quc sc produzca la desaparicin o la dcclancin de ausencia 
de la pcrsona que ejcrce la tutcla 
El antecedente inmediato dcl artculo 550 dcl Cdigo vigcnte es el artculo 540 dcl 
Cdigo Civil de 193676 
que tampoco estableca como causal de cese del cargo de tutor la 
dcsaparicin y la declaracin de ausencia de quicn ejcrce este cargo en la misma omisin 
incurre el artculo 595 del Proyecto dc Cdigo Civil Considcnmos que aquexiste un vaco 
en tanto quc dc encontrarse desaparecido o dcclarado auscntccl tutor el mcnor sujeto a tutcla 
pucdc qucdar dcsamparado situacin quc cl dcrccho no dcbc permitir En tal virtud dcbi 
habcrse includo como causales de cesc del cargo clc tutor la dcsaparicin y la dcclancin 
de ausencia de ste o cstablccerse que ccsa el cargo de tutor cuando ste se cncucnue impc 
dido de hccho para cjcrcerla ejcrcicndo cl cargo intcrinamcntc los hcrcdcros de acucrdo a 
lo dispuesto en cl artculo 551 hasta que sc produzca cl nombramicnto de un nuevo tutor 
En la legislacin comparada el Cdigo Civil rncxicano contcmpla como causal de 
separacin de la tutcla el caso dcl tutor quc pcrmancce auscntc por ms dc seis mcscs dcl lugar 
cn que dcbc dcscmpearla art 504 VI Por otro lado algunos ordcnamicntos como cl 
francs e italiano contemplan la institucin de la tutela con un tutor y un protutor o tutor 
subrogado donde las funciones del primcro son similares a las de nucstro sistcma y las 
funciones dcl scgundo consisten en vigilar la gcstin tutelar y reprcscniar al mcnor cuando 
sus intcrcses estuviercn en oposicin a los del tutor Es con rcspccto a stos ltimos que el 
artculo 424 dcl Cdigo Civil francs establece que el tutor subrogado no rccmplwar de 
plcno dcrccho al tutor cuando quede vacantc la tutela o cuando fucre abandonada por 
ausencia pero en cse caso deber provocar el nombramiento dc un nucvo tutor so pcna dcl 
abono dc los danos y perjuicios que pudieran resultar de ello pan cl menor En cl Cdigo 
Civil italiano si bicn el artculo 360 no regula exprcsamcnte el supuesto la norma es bastante 
flexible de manera que puede viiamcnte aplicarse al supuesto que comentarnos as el 
artculo 360 segundo prrafo dice que El protutor cst obligado a promover el nombramien 
tode un nuevotutorenelcasodequeel tutor hayallegadoa faltar0 hayaabandonadocl cargo 
entretanto l tiene el cuidado de la persona del menor lo representa y pucdc hacer todos los 
actos de conservacin y los actos vigcntcs de administracin 
Cabe preguntarse qu ocurre en caso de que el desaparecido sea el pupilo No hemos 
76 El Proyecto de Vidaurre aunque dedica el Ttulo 14 a regular la tutela y curatcla no rcgula ningn supucsto 
de cese o suspensin del ejercicio del cargo El CC Norlemano regulaba en el Captulo V Ttulo X Libro 
Primero las funciones del tutor fiscal quien era nombrado en i d a  tutela para controlar al tutor principal 
en sus funciones artculo 215 Una de sus obligaciones era provocar el nombramiento de un nucvo tutor 
si la tutela queda vacante o sea abandonada por ausencia artculo 217 En el CC de 1852 no se rcgula la 
institucin de la tutela sin embargo exista una figura regulada en la Seccin V del Libro 1 denominada 
guardador Segn Lo dispuesto en el ariculo 306 Al menor y al mayor incapaz que no estn bajo la patria 
potestad se les nombrar guardador que cuide de su persona y administre sus bienes No hcmos encontrado 
norma alguna que establezca el supuesto de cese o suspensin del cargo de guardador por auscncia 
encontrado en nuestro Cdigo ni en la legislacin comparada salvo el BGB una norma al 
rcspccto 
El artculo 1884 dcl Cdigo alemn dice que si el pupilo ha cicsaparecido la tutcla slo 
termina con la supresin por el Tribunal de tutelas el que ha de suprimir la tutcla de oficio 
si llcga a scr conocida para l la muerte dcl pupilo Al rcspccto Enncccrus Kipp y Wolf co 
mentan que cl Tribunal de tutclas suprimir la tutcla cuando de acuerdo a sus avcrguacioncs 
considcrc cicrta la mucrte sin que sca indispensable la declaracin de m  c r t e     
En lo quc a nucstra lcgislacin se rcficre considcramos que cl tutor dcbc continuar con 
la administracin dc bicncs pues si bien el artculo 47 dice que no proccdc la dcsignacin dc 
curador cuando haya mandatario con facultades suficicntcs ya hemos dicho que dcbe intcr 
prctarse mandaiario como rcprcsentantc en todo caso el tutor al scr rcprcscntante lcgal 
cumple con los requisitos suficicntcs para cuidar de los bicnes del pupilo 
Si postcriormcnte se pasaraa la etapa de la declaracin de ausencia resultarn aplicables 
las normas pcrtincntcs artculo 49 y SS 
43 Curatcla 
En cl Captulo precedente ya hcmos indicado quc cl cese dcl cargo del cundor dcl 
dcsaparccido csi rcgulado exprosamente cn el artculo 616 No obstante el Cdigo Civil no 
conticnc una normacspccfica rcspccto al cese del cargo dc curador cn gcncral De cstc modo 
en aplicacin dc lo dispuesto por el articulo 568 sc aplican las rcglas relativas a la t  t c l a      
Como ya hcmos observado en su oportunidad las normas vigentcs sobre la tutela no 
contemplan el caso en que el tutor desaparezca o sea declarado auscnte ignorndose su 
paradero En consecuencia creemos que para el caso dcl curador auscnte cabe la misma 
atingencia expresada respecto de la desaparicin de quien ejerce el cargo de tutor articulo 
SO pues el sujeto a cuntela queda desprotegido y es necesario que el derecho provea su 
cuidado mientras se nombre un nuevo cundor 
As pues creemos que de establecerse las modificaciones ya planteadas en el punto 
anterior de los artculos 550 y 55 1 se llenara este vaco que afecta tanto a la institucin de 
la tutela cuanto a la de la curatela En cuanto a la Icgislacin comparada tampoco hcmos 
77 
ENNECERUS KIPP Y WOLEOp cit T IV parte segunda p 429 
78 
El Proyecto de Vidaurre regulaba en el Ttulo 14 tanto la tutela cuanto la curatela estableciendo el artculo 
22 que resulta aplicable a esta ltima lo referente a la primera En consecumcia respecto a este Proyecto nos 
remitimos a lo expresado en la nota 76 En el CC NorPemano se recoge la institucin de la curatcla sin 
regular expresamente las causas de cese o suspensin de su ejercicio Sin embargo el artculo 277 remite a 
los mismos modos de terminacin que los de la tutela agregando algunos que le son propios como llegar 
a los 25 aos y fenecerla incapacidad por haber cesado las causas que la motivaron En cuanto al CC de 1852 
ste no regula la curatela existiendo slo la figura del guardador a la que hemos hecho referencia en el punto 
inmediatamente anterior 
encontrado norma alguna que contemple el caso an cuando los Cdigos Civiles de Francia 
Italia y Venezuela tienen normas de remisin a la tutela artculos 508 424 y 387 408 
respectivamente sin embargo las normas a las que hacemos referencia al tratar la tutela no 
son aplicables por cuanto no existe adyacente al cundor un procurador o curador subrogado 
como en la tutela 
44 Consejo de Familia 
En la parte relativa al Consejo de Familia encontramos que los artculos 637638653 
y 654 estn vinculados a la ausencia 
El art 637 seala a la ausencia sin dejar apoderado como uno de los casos en los que 
por no quedar cuatro miembroshbiles el nmero de miembros del Consejo de Familia debe 
completarse 
Como puede observarse el texto de la norma no es claro pues al referirse a la ausencia 
no precisa si se refiere a la desaparicin a la declaracin de ausencia o a ambas Para 
interpretar el sentido de la norma debemos remitirnos a las normas especficas del Tlulo de 
la Ausencia las que hemos comentado en el captulo 1 
Creemos que esta norma debe referirse tanto a la desaparicin cuanto a la declaracin 
de ausencia dado que en sta ltima etapa an cuando existiera apoderado nombrado de 
acuerdo al art 53 la inscripcin en el Registro de Mandatos y Poderes de la resolucin que 
declara la ausencia extingue los otorgados por el ausente 
El artculo638 establece que el consejo se forma para que ejerzasusatribuciones en favor 
de los ausentes 
Consideramos que en este artculo el trmino ausentes nicamente tendr efectos 
respecto a la situacin de desaparicin especficamente sobre la curatela de bienes del 
desaparecido siendo irrelevante en lo que se refiere a la declaracin de ausencia 
La alusin al Consejo de Familia dentro de las normas referentes a la curatela de bicnes 
del desaparecido la podemos observar en los artculos 573 y 602 referidos a nombramiento 
de curador y a sus facultades En cambio no existe norma alguna que mencione al Consejo 
de Familia tratndose de declaracin de ausencia 
Los artculos 653 y 654 en los cuales se faculta en ciertas situaciones al Juez de Primera 
Instancia y a la Sala Civil de la Corte Superior a desempear las funciones del Consejo de 
Familia emplean el trmino ausente 
Estimamos que en ambos artculos el legislador se refiere al desaparecido puesto que 
como expresamos anteriormente el Consejo de Familia interviene en la curatela dc bienes 
originada por la desaparicin y no en la posesin tcmporal de los bicnes derivada de la dc 
claracin de ausencia 
MATRIMONIO Y DIVORCIO 
Carmen Julia Cabello 
MATRIMONIO Y DIVORCIO 
Diversas son las perspectivas jurdicas desde las cuales podemos presentar la temtica 
familiar en el Per El Dercchodesde sus mltiples aristasprovcc las normas que oficialmente 
han de regir la institucin familiar en sus dierentes facetas lo hace a travs de normas 
tutelares de carcter general c imperativo a las cuales dcbcmos somctcmos wtfos los 
ciudadanos en el pas No obstante resulta pertinente preguntamos Las familias peruanas 
se incorporan plenamente o al menos tienden a incorporarse a estas pautas lcgalcs y con ello 
tambin a su amparo o como ocurrc con la economa y ouos aspcctos de la sociedad 
Informalizan en la vida real sus relaciones 
Es pues en esta lnea decuestionamiento del Derccho en nuestra realidad y de su accin 
frente a la problemtica familiar que intentaremos a modo de ensayo un diagnstico muj 
elemental de como viene desenvolvindose en cl pas dos instituciones jurdicas cavcs en la 
vida de la familia por scr precisamente las que dctenninan su constitucin y fin Matrimonio 
y Divorcio 
1 
FAMILIA Y MATRIMONIO EN EL PERU 
11 Aspectos legales sobre las uniones conyugales en el Per 
La familia tiene una funcin social de enorme trascendencia y el Derccho ha de 
organizarla en la forma ms eficaz para su curnplimicnto 
Es a travs de1 matrimonio que el Derecho insiilucionaliza jurdicamente la unin dc 
pareja como cimiento de la organizacin familiar y social reconocindola dotndola de 
1 
Jos Luis Daz Pastor La familia y Iw hijos habidos fuera de matrimonio segn la constituci6nImprnita 
de Galo Sez Madrid 1933 p 62 
efectos jurdicos de estabilidad de seguridad estableciendo para tal fin las condiciones y 
forma por las que debcr celebrarse 
La orientacin secular dcl matrimonio en nuestro pas es histricamente reciente en 
1930 mediante el Decreto Ley N 6889 dictado por la Junta Militar de Gobierno de Snchez 
Cerro se consagr como nico matrimonio vlido en el rgimen legal peruano al contrado 
conforme a las lcyes civilcs2 privndose de efcctos lcgalcs al matrimonio can6nico que 
los tena hasta esc momcnto 
Nos encontramos as frcnte a dos formas de constitucin familiar Una legal  
matrimonial 
y otra de facto de carcter concubinario 
En el Per hasta antes de 1979 se normexcepcionalmcnteen materia laboral y agraria 
respecto al concubinatd posicin que se justificaba en el desco de fortalecer la unin legal 
ingnorndole en trminos generales todo efccto a cualquier otra enfoque jurdico orientado 
a conducir a la ciudadanas integrarse al nico rgimen amparado plcnamcnte En los hechos 
dicho efecto no se produjo reconociCndose por el contrario que estas uniones por sus 
caracteres y en especial su carencia de seguridad favorecan actos de dcspojo y atropellos de 
pane del ms fuerte frente a un concubino privado de dcrechos La ocurrencia de tales 
arbitraricdadcs como stas no podan scguir sicndo rcsucltas por mcdio de normas indircc 
tas4 lo quc rcqucra un cambio dc actitud 
La Constitucin Peruana introduce en este sentido preceptos exprcsos en materia 
concubinaria contenidos en cl Art 9 que a la letra establece La unin cstable de un varn 
y una mujer libresde impedimento matrimonial quc forman un hogardc hecho porel tiempo 
y en las condicioncs que scirala la ley da lugar a una socicdad de bienes que se sujeta al 
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable 
Al respecto el Cdigo Civil en su Art 326puntualia que el periodo mnimode posesin 
del estado ser de dos aos continuos pudicndo acrcdiwse por cualquiera de los medios 
admitidos por la ley procesal sicmpre que exista un principio de pmcba escrita 
2 
Sin embargo cabe saialar que anteriormente por Ley del 23 de diciembre de 1897 se estableci el matrimonio 
civil para los no religiosos admitindose que aqullos que no profesaran la religin catlica pudieran contraer 
matrimonio sin acogerse a las reglas que para dicho acto cmsignaba el Concilio de Trcnto 
3 
Leyes 8439 y 8569 sobre compensacin por tiempo de servicios en caso de failecomienio del trabajador 
Ley 135 17 sobre barrios marginales 
DL 17716 sobre Reforma Agraria 
DL 20598 sobre empresas de propiedad social 
4 
Antes de la vigencia del C a i g o  Civil de 1984 la jurisprudencia admiti que en aquellos casos en que Is 
concubina fuera abandonada y sufriera el despojo de los bienes que haba contribudo a adquirir dcban 
aplicarse las normas generales sobre enriquecimiento indebido 
Cabe resaltar en estas normas su mbito de aplicacin que excluye de su regulacin a 
aquellas parejas que hacicndo vida en comn  facto se encuentran impedidos de contracr 
matrimonio siendo el caso tpico el de los casados que separados de hecho del cnyuge se 
unen maridmente y en forma permanente con tercera persona 
En las situaciones referidas de existir un menoscabo econmico por una de las partcs 
al concluir su relacin no pueden aplicarse las reglas del rgimen de sociedad de gananciales 
correspondindole al agraviado accionar por enriquecimiento indebido An 1954 CC 
En el Per hemos de tener en cuenta como lo plantee el Dr Comcjo Chvez que cl 
concubinato presenta ucs situaciones distintas 
1 Los casos dc vcrdadcro concubinato scmcjantc al quc sc da tambicn cn otros 
pases esto es aqucllos casos cn quc un varn y una mujcr sin scr casados 
haccn vida dc irilcs 
2 Los casos dc matrimonio catlico cxclusivamcntc 
3 Losdcl llamado Scrvinakuy o dcsignadocon ovas dcnomianciones usualcs en 
trc los campcsinos indgcnas dc la sima ccntral y mcndional dcl pas 
La norma constitucional y el Cdigo Civil otorgan a la rclacin concubinaria cfcctos 
slode naturalcm patrimonial al ascmejricle con el rgimcn dc la sociedad dc gananciales 
propio dcl matrimonio mas no se incluye dentro de 61 efcc tos dc carctcr pcrsonai como son 
el derecho alimentario durante la vigencia dc la relacin y el hereditario cntrc los concubinas 
Presentados los Iincamicntos lcgalcs deambas formas dcconstitucin familiar indaguc 
mos acerca de su incidencia y caractcres tratemos de aproximarnos a travs de los datos de 
la estadstica a la actitud que ha asumido cl poblador pcruano frcnte a stas a partir dc su 
connotacin geogrfica y cultural 
12 La poblacin pcruana ante la institucin dcl matrimonio Informacin estads 
tica sobre las uniones conyugales en el pas 
Este aspecto habr de desarrollarse en base a los datos obtenidos en los ltimos trcs 
censos correspondientes a los aos 196 11972 y 198 1  informacin quc scr concordada con 
la proveniente de cuatro encuestas efectuadas a nivel nacional por cl Instituto Nacional de 
Estadstica 
 Encuesta Demogrfica Nacional del Per EDEN 1974 1976 
5 
Haor ComejoCh6vez Ia Familia en la ley y en la realidad del Per en Para leer El Cdigo Civil Fondo 
Editorial Pontificia Universidad Catlica del P  N   p 86 
517 
 Encuesta Nacional de Fecundidad del Pcr ENAF 19771978 
 Encuesta Nacional de Prevalencia de Anticonceptivos ENPA 198 1 
 Encucsta Demogrfica y de Salud Familiar ENDES 1986 
Mediante estas referencias resulta interesante que comparemos nuestra conducta pobla 
cional durante los ltimos 30 anos a fin de determinar si las variaciones dadas son de 
significancia en lo que espcramos sea una aceptacin creciente de la unin legal sobre la 
factual 
CUADRO N9 1 
ESTADO COSYUGAL DE LA PODLACION DEL PERU DE ACUERDO A LOS CESSOS 
NACIONALES 
CIFRAS RELATIVAS 
TOTAL SOLTEROS CASADOS 
CONVIVIEV DIVORCIA SEPARADOS VIUDOS 
NO ESITCM TOTAL 
ES 
M 3 S  
CADO 
CURAS 
ABSOLUTAS 
CESSO 11 
1  lMO 
386 
417 
131 
02 
04 
58 
02 
J8Z641 
CliSSO 1572  2  1CXlO 
415 
370 
139 
02 
11 
51 
12 
8621118 
CLVSO 198 1  3  110 
428 
380 
118 
03 
1 3  
46 
12 
11284482 
 1 Estado wnyugal de la poblacin dc 14 aos y ms 
 2 Estado conyugal de la poblacin  12 aos y ms 
 3 Estado conyugal dc la poblacin de 12 aos y ms 
DWINIClOhU 
 SOLTERO A 
Que nu 
se ha carado ni vive en unin dc hecho o mivmcia 
CASADO A 
Que ha wntaido rnatrimmio civil yo nligom 
y vive can su ciyuge 
 COSV1VUhTE 
Que vive um su cnyuge sm haber umtrado matrimonio civil o nligim 
 V I L W  A 
Quc derpvis del failccimtnto dc su ciyugc o wnvsvknr no x ha vulto a clsv ni vive en untn de hecho o conviven 
 DIVORCIADO A Que amin cl vuulo rnntrunond por rrntnvh judicial y m x ha w l t o  a usar ni vi en un  hKho o wnvivsniu 
 SEPARADO A 
Que erti a 
a dc su cnyuge o unvivknlc y m vive en unin dc h d w  o W t I v  c n  h  
Antes de efectuar una comparacin entre el rubro de casados y convivientes debemos 
incidir previamenteen el significadoasignado aambos trminos en la encucstacensa1casado 
en los tres censos es aqul que ha contrado matrimonio civil o rcligioso mientras que el caso 
de conviviente su acepcin es alta no distinguindose entre los que se encuentran aptos para 
contraer nupcias de los que estn impedidos 
Las cifras presentadas expresaran que mayoritariamente la poblacih unida conyugal 
mente se encuentra casada ms dcbe tenerse presente que los datos incluyen a los unidos por 
va religiosa que al entendcr legal son concubinos que asimismo por tratarse de informacin 
declarada la corrcspondicntea casados es susceptible de ser alterada porcuestionesde pudor 
en especial en zonas urbanas en donde pueden declararse como tales muchos que no lo son 
lo que es ms difcil en el caso dcl que se califica de conviviente no obstante cabc scUlar 
que si bicn la uniOn legal no logra plcnamcnte dichos porcentajes no por ello deja de ser en 
trminos nacionalcs preponderante sobre las uniones de hecho pudihdose sostcner que dos 
de cada tres uniones conyugales son legales en el Per 
La relacin promedio entre la unin conyugal legal y la concubinaria en el pas ofrccc 
dos Lpicos mteresantes de discusin el rclativo al grado de diferenciacin que pudieran 
presentar las diversas regioncs de la patria en tomo a sus niveles y en segundo t6rmino 
deducible de la contrastacin precedente la posible significacin que adoptara el concepto 
de unin lcgal como estado nupcial inicial en la comprensin del poblador peruano 
CUADRO Ne 2 
ESTADO CONYUGAL DE LA POBLACION TOTAL DEL PERU SEGCN REGIOSIS 
SATLRALES Y 
DE ACUERDO A LOS CENSOS XACIOSALES 
CIFRAS RELATIVAS 
REGION 
TOTAL SOLTERO CASADO 
CONVIVBN DIVORCIADO 
SEPARADO 
VIL330 NO FSPECIA 
TOTIU 
TE 
CADO 
CIFRAS 
COSTA 1 
AHSOILAS 
SIERRA 2 
SELVA 3 
1 
Ancaqh Arcquips Callao h La Lihntad lmbayquc Lima Moqucguq PiwaTa 
y Tumbes 
2 
Apurnac Ayacucho Cajamarca Cusco Iluancavcliu tlunuco Junti Paco y Pum 
3 
hauinas Lacio Mahc  Dios S w  M u O i  y Ucaydi 
Si observamos el cuadro por regiones naturales podemos apreciar que en la costa en 
general los casados conservan un promedio semejante a los niveles nacionales y en cl caso 
de los convivientes cs ligerarncnte menor Si consideramos adcms la divisin por rcgiones 
y la disgregacin de la Provincia de Lima y Callao sta ltima presenta caracteres singulares 
conscrva sus promedios aunque han descendido ligeramente de los aos 1961 a 198 1 cn tanto 
el rubro conviviente presenta ndices bastante inferiores a los nacionales lo que podra 
revelar que por lo menos en la ciudad capital sede del orden oficial se est tendiendo a una 
CUADRO NQ 3 
ESTADO CONYUGAL DE LA POBLACION TOTAL DEL PERU SEGUN REGIOXES DE 
PLAKIFICACION Y 
DE ACUERDO A LOS CENSOS NACIONALES 
CIFRAS RELATIVAS 
NORE 1 
Cmm 
1 
1000 
Cmm 
1972 
1000 
Cmm 
1981 
1000 
CEKlRO 2 
Cmm 
1961 
1000 
cailo 
1972 
1000 
cailo 
1981 
1000 
S U R  3 
Cemo 
1961 
1000 
Cemo 
1972 
1000 
Cemo 
1981 
IW0 
ORlENlE 4 
Cerrro 
1961 
1000 
Cemo 
1972 
1WO 
Cmm 
1981 
1CQO 
LIMA M 5 
Cemo 
1961 
1000 
Cemo 
1972 
1000 
Cni0 
1981 
1000 
REGlON 
TOTAL SOLTERO CASAW 
CONVI 
DNORQADO SEPARADO V l U W  NOFSPECIR 
TTAL 
V1Ehm 
CADO 
CIFRAS 
ABSOWAS 
formalizacin legal de las uniones producto posiblemente de las an insuficicntcs campaas 
de difusin cumpliendo en este aspecto un papel importante la convocatoria a matrimonios 
masivos en los que se incorporan a la legalidad parejas que han estado unidas de facto as 
como un porcentaje significativo de parejas jvcncs que optan por el cauce matrimonial y 
que muchas veces no cuentan con los recursos econmicos necesarios para efcctuarlos por 
los trmites normales 
La celebracin de matrimonios masivos representan una medida saludable a pesar de 
algunos inconvenientes que han creado en la prctica por la simplificacin de sus exigencias 
la de publicaciones por ejemplo que ha dado lugar a la ocurrencia de algunos caws de 
bigamia empero en t6rminos generales es una oportunidad ms que se ofrece para acceder 
a la Icgalidad 
Caso opuesto en materia de concubinato se observa en espccial en los datos de la regin 
norte en los que los niveles de convivencia son superiores a los nacionales 
La Dra Violeta SaraLrifossc6 explica que en la costa norte se presenta con mayor 
agudeza un fenmeno que denomina poligamia disfrazada segn el cual el marido entabla 
relaciones con una segunda mujer con la que establece otra familia no abandonando del todo 
a la primera cohabitando altemadamente con ellas llegando a afectar ste a un cuarto de 
familias de la regin 
Comentario anotado que expresaria rasgos diferenciadores de la prctica concubinaria 
en esta zona con el resto del pas en especial con el practicado en el Ande 
En la regin sierra puede observarse los niveles ms altos de unin matrimonial que si 
bien han descendido son superiores a los promedios nacionales en tanto las uniones 
convivencialcs prcscntan rasgos supcriorcs a los registrados en la regin costa pero infcrio 
res a los de la selva 
Como puede apreciarse la unin conyugal en esta regin reviste singular importancia 
comprendiendo un mayor porcentaje de poblacin que se declara casada o conviviente en 
relacin a otras regiones 
El matrimonio es una institucin a la cual aspiran todos los comuneros Una primera 
explicacin para este dcseo se encuentra en la divisin dcl trabajo por sexos que llcva a que 
un individuo sea considerado como un ser social incompleto si no ticne pareja De aqu que 
en estas comunidades slo se concede el status de adulto a partir de la unin conyugalw7 
Los cuadros muestran una incidencia significativa de uniones matrimoniales cn esta 
regin que podra explicarse entre otras razones porque stas adcms de comprcndcr a 
aqullos que directamente han accedido a cllas por la va legal incorpora a los que se 
consideran casados por haber celebrado el acto rcligioso de matrimonio que cn el mundo 
andino posee una propia cognotacin Icgitimadora asimismo el estado matrimonial rcpre 
senta para algunos scctores de su poblacin el fin dc un pmcso que ha estado precedido de 
una unin de hecho difercnte a la de otros contextos en los que tal vez no podra llcgar a 
ser legalizada por tratarse de relaciones adultcrinas En este scntido nos parece convcnicnte 
referimos a las uniones de hecho andinas rcgidas por sus propias normas dc dcrccho 
consuetudinario y que algunos han venido a llamar servinakuy warmichakuy rimaykukuy 
lytabiia phaway tinkuska entre las mltiples denominaciones que adopta de acuerdo a la 
regin en que se practique ste algunas veces llamado matrimonio de prueba o matrimonio 
sociolgico 
6 
Violcia SaraLafosse Crisis Familiar y Crisis Social en Revista de la Universidad Catlica N 1516 
p 102 
7 Juan Ossio Acua y Oswaldo Mcdina Garca Familia Campesina y Econumla de Mercado Edicionc 
Crece 1985 p 100 
El fenmeno se registra aproximadamente en once departamentos del Per Cajamarca 
Amazonas Ancash Junn Pasco Hunuco Ayacucho Huancavelica Apurmac Cusco 
Puno algunas provincias serranas de Piura La Libertad Tacna y Arequipa as como en los 
asentarnientos humanos limefios En la regin amaznica de San Martn Loreto Ucayali y 
Madre de Dios los niveles de relacih concubinaria son elevados mas no se puede precisar 
como lo trataremos posteriormente si en estas comunidades acontece un fenmeno semejan 
te al andino 
Seguidamente nos referiremos a dos investigaciones efectuadas en comunidades andi 
nas de la zona sur y centro del pas 
La primera fue realizada en el ao 1986 por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de 
la Universidad Catlica dirigida por el Dr Cornejo Chvez y en la que particip la investi 
gadora Dra Ada Molina ste es un trabajo de campo efcctuado en Puno que ofrece 
importante informacin sobre el fenmeno del Servinakuy en las comunidades Quechuas y 
Aymarass Se seala en l que en cuanto a la eleccin de pareja stos se vinculan libremente 
superando las designaciones paternales lo que no niega que existan implcitamente ciertas 
pautas comunales que la condicionan en especial si se considera que la unin conyugal en 
el mundo rural no slo afecta a la parcja como tal sino que integra a dos grupos familiares que 
van a formar una alianza manifestada a lo largo del proceso para llegar al matrimonio y que 
se consolidarA con l configurando en este aspecto el trabajo un valor preminente para 
la asociacin 
La edad inicio de convivencia es similar para los aymaras como para los quechuas en 
el caso de los hombres el promedio es 219 y en el de las mujeres 196 
Un aspccto muy interesante a destacar y que nos permitimos transcribir es el relativo a 
la accin legitimadora del grupo comunal Luego de que una pareja entra en cl proceso dc 
Servinakuy la comunidad en pleno reconoce la nueva unin y la considera como una nueva 
unidad familiar Slo en casos cxcepcionalcs no hay un reconocimicnto e integracin plena 
como son los casos en que la pareja es fornea en que las tierras son comunitarias y existcn 
ciertos intereses para no asignar tcrrenos a las parejas nuevas 
En lo correspondicntc a su duracin es variable en los qucchuas alcanza un promedio 
de cuatro aos y en los aymaras de dos aos los nicnores tiempos dc duracin y las 
incidencias estn en relacin con la actividad que desamllan las comunidades ms cerradas 
y dedicadas a la agricultura y el pastorco mantienen intactos sus rasgos primigenios llegando 
en algunas a ser plena su ocurrencia vale decir que el total de parejas antcs de casarse 
practican cl servinakuy en tanto aquellas comunidades que mantienen un mayor intercambio 
comercial con centros poblados o ciudades ms importantes van modificando sus caracte 
rsticas para irse convirtiendo en simplcs uniones sin la fuerza espiritual de las originales 
8 
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Catlica El Servinakuy en Puno 1986 p 251 
En lo referido a su grado de estabilidad cabe scalar que los pobladores declaran que 
les es muy difcil imaginarse una separacin porque en su mayora no conocen de casos 
semejantes Cuando ocurren desavenencias entre los concubinos la presin familiar y 
comunal contribuye a que la separacin no se produzca las comunidades quechuas en ese 
aspecto ejercen una presin social mayor que las aymaras Si finalmente se prodiice una 
eventual sepancin los concubinos aymaras acostumbran repartirse los hijos si son m b  de 
uno quedndose la mujer con los ms pequeilos en los quechuas la madre conserva a los hijos 
y en cuanto a los bienes su razonamiento es sumamente prctico se reparten en partes iguales 
lo que han posedo juntos o conservan cada uno lo que le es propio 
Las relaciones al interior de la familia especialmente en los quechuas son de carcter 
igualitario tomando la pareja sus decisiones conjuntamente en el caso de los aymaras las 
determinaciones dombticas las toma la mujer y las dems el marido Un aspecto que 
debemos resaltar es que el Servinakuy en esta zona tiene como noia distintiva el de concluir 
con una formalizacin legal la etapa prematrimonial frecuenlemente concluye con el 
matrimonio civil que lo celebran en forma sencilla el mauimonio religioso lo efectan 
posteriormente con motivo de la recepcin de algn cargo en este caso los festejos duran 
dos das La celebracin del matrimonio esl condicionada en general a factores 
econmicos y se asocia a una fiesta relativamente grande en que la pareja debe esbar en 
condiciones de realizar un gasto fuerte 
Presentar caracteres semejantes la unin concubinaria en la zona central Andina 
algunos detalles nos sern proporcionados por un trabajo efectuado en tres comunidades de 
Huancavelica Pzos Mullaca y ahum muy prximas a la ciudad de Huancayo realizado 
por Juan Ossio Acua y Oswaldo Mdina Garca recogido en su libro Familia Campesina 
y Economa de Mercado 
Warmi Orccoy es el tkrmino quechua que se empleacomo equivalente al matrimonio 
uas todo un ritual cn el que participan las familias extensas de ambos novios en un 
intercambio de expresiones de respeto y obsequios que consoliden sus vnculos de afinidad 
por el compadrazgo 
En forma semejante a lo dcscrito en las comunidades puneas Para los ojos de la 
comunidad este ritual consagra delinitivamctite el mauimonio pero se considera quc de 
todas maneras debe reafumarse con el ccrcmonial catlico y con el civil Debido a que estos 
dos medios de institucionalizar la unin conyugal demandan gaslos onerosos generalmente 
esperan un poco En algunos casos llega a tomar hasta ms de un ao o dos    El ideal es que 
cada pareja tenga su casa propia perose admite que estopucde estar prcccciido por un periodo 
de residencia ya sea en la casa de los parientes dc la novia y dci novio9 
Deacuerdoa los estudios aludidos la unin concubinariaen dichas regiones se distingue 
9 
Juan Ossio Acuna y Oswaldo Medirla Garca Op cit p 94 
por tratarse de relaciones conyugales estables que anteceden al matrimonio civil y10 
religioso pudiendo ser prolongadas pero no indefinidamente permanentes adicionndoles 
a su legitimacin tradicional una formalidad legal o religiosa No podra sostenerse que los 
caracteres descritos se repitan en el resto de comunidades del pas por lo que cabria la 
posibilidad de que la unin consensual pudiera presentarse en algunas como una forma 
matrimonial excluyente de la legal 
Retornando a los cuadros 2 y 3 en relacin a la regin selva puede observarse que el 
mbro casados ha descendido notablemente mientras que los niveles de convivencia son as 
cendentes ms an esta ltima presenta porcentajes muy superiores a los registrados en otras 
regiones en especial si tenemos en cuenta en particular a la zona oriente 
Explicarnos los alcances de estos datos supone referirse a los modelos de familia que 
la amazona presenta 
La urbana de caracteres nucleares abierta a la sociedad dominante incorporada a una 
cultura de lineamientos occidentales que viene recibiendo un gran flujo migratorio de dos 
lados interno del campo se desplazan para buscar mejores modos de vida a ncleos ms 
poblados en la selva y externo proveniente de la costa y sierra hombres en la bsqueda de 
tierra oro y petrleo un xodo constante que viene provocando una gran movilidad social 
afectando la estructura familiar pudiendo encontrar una de sus manifestaciones en el 
descenso de la nupcialidad legal 
La familia campesina propia de la selva baja es de carcter nuclear pero como la andina 
adopta algunos rasgos de la extensa Participa de la cultura predominante conservando an 
valores ancestrales de ah que las uniones conyugales sean en su mayora uniones de hecho 
la revista Shupihui al abordar el tema problemas y esperanzas de la familialo nos refiere 
En el agro las uniones matrimoniales son en gran parte naturales y se realizan al margen 
de cualquier formalidad jurdica o ritual Pero se caracterizan por la estabilidad una vez que 
han superado el suficiente periodo de prueba No podramos precisar si en esta regin la 
relacin de facto luego del llamado periodo de prueba es adems formalizada por la va legal 
o religiosa como viene progresivamente ocurriendo en algunos sectores andinos 
De otro lado la familia nativa es extensa comunitaria se sustenta en alianzas mauimo 
nialcs entre familias Las comunidades nativas son grupos cerrados en los que las relaciones 
de parentesco desarrollan un rol determinante en su organizacin social sus miembros se 
encuentran integrados por vnculos consanguneos o por afinidad de ah que no sea de 
extraar que en estas poblaciones no existan mendigos ni hurfanos la comunidad los 
asimila como suyos y es que al fin y al cabo todos son parientes 
10 Shupihui Vol V W 14 AbrilJunio 1980 
524 
Las comunidades nativas forman 56 grupos tnicos cada uno con su propio idioma 
pertenecientes a 13 familias lingusticas su poblacin representa aproximadamente el 10 
de la poblacin amaznica y el 26 de la poblacin rural de toda la regin 
Permtasenos exponer el caso de uno de ellos de los Chayahuita se trata de una coniu 
nidad nativa del Alto Amazonas en la regin de Mainas El investigador Aldo Fuentes11 
nos describe el matrimonio en el pueblo Chayahuita es objeto de largas y complicadas 
ngocixiones enue la parentela de ambos cnyuges En estas negociaciones el status 
superior est del lado de la familia de la mujer que es la que entrega una hija o hermana 
aunque slo despes de varias rondas de conversaciones fuertemente ritualizadas en los que 
ia tensin no deja de estar presente 
En caso de no existir ouosobstculos se dan por terminadas las conversaciones Se hace 
llamar entonces a la muchacha para proceder a la entrega Esta puede ser hecha por el padre 
o un pariente mayor pueden estar presente las autoridades de la comunidad  A partir de aqu 
se considera realizado el matrimonio y el esposo procede a trasladar sus pertenencias a la casa 
de sus suegros donde residir5 en el futuro 
Los Chayahuita continan practicando an una forma de poligamia sororal el matrimo 
nio simultneo de un hombre con dos o ms mujeres que son hermanas entre si alrededor 
de una por cada diez uniones tienen este carcter Sin ser pues generalizada se puede decir 
que la poligamia es un rasgo constante en la organizacin social nativa 
Ha de comprcndersc que este tipo de prctica no es efectuada por cualquier miembro de 
la comunidad ella es asociada al prestigio alcanzado por el poblador en su sociedad por 
razones de edad posicin o sus cualidades personales reforzar pues su status casndose 
con varias mujeres permitndose una fuerzade trabajo msamplia su posicin es expectante 
respecto a las futuras alianzas matrimonialcs que podr atraer subordinando a numerosos 
ycmos que con su trabajo van a consolidar la importancia del grupo parenlal 
Prescnmdos a grandes rasgos algunos caracteres de las uniones conyugales en el pas 
deducible que la unin conyugal prevalece en trminos nacionales sobre la factual se 
advierten notorias diferencias una progresiva asimilacin de la poblacin a las pautas 
legales en especial en ciudades y poblaciones rurales prximas a centros urbanos de 
desarrollo en contraste con la aparente autonoma que experimentaran otras en la mcdida 
que se van alejando de Lima y de las regiones ms prximas consideradas matrices 
generadoras del derecho oficial 
A diferencia de lo que puede ocurrir en otras realidades la unin concubinaria adquiere 
en el Per una cognotacin especfica en dctcrminados sectores poblacionales exteriorizan 
do como ha podido apreciarse fenmenos socioculturales propios as el matrimonio legal 
11 Aldo 1ucntcs Porque las piedras no mueren Historia Sociedad y Ritos de los Chayahuita del Altu 
Amazonas Centro ArnaWnico de Anrropologa y Aplicacin Prctica 
representa para muchos la conclusin de un proceso conyugal prcccdcnte de rasgos 
peculiares y no un estado nupcial inicial aspccto ste muy vinculado a los mltiples 
caracteres que prescrita la unin consensual tradicional lamentablemente an no suficiente 
mente investigados por parte de los estudiosos del Derecho desconocimiento que torna 
inviable su regulacin en el presente 
Cierto es que un porcentje relevante de pcruanos no observan las normas lcgales a las 
que se ha hecho refcrcnciamatrimonio cs tan solo un caso y no porquc intcncionalmcnte 
se propongan infringirlas sino rorquc ellos consideran leglimo rcgir sus rclacioncs por un 
Dcrccho distinto al nuestro un Derccho Consuetudinario a travs de cuyas rcglas anccsualcs 
ordenan sus vidas y resuelven sus controversias 
Conociendo de las limitaciones que encuentra la vigcncia de la norma lcgal cn una 
realidad pluricultunl como la descrita Qu alcanccs pueden tcncr stas normas como 
respuesta del ordcn frente a la problemtica de las familias incorporadas formalmcnte al 
sistema legal 
Ser objeto de nuestra rcflcxin cn cstc aspccto una de las instituciones ms controver 
tidas en Derccho de Familia El Divorcio 
2 MATRIMONIO Y DIVORCIO 
21 Aspcctos legales sobre la Institucin 
El divorcio absoluto sc introdujo cn nuestra legislacin mcdiantc Lcy No 6890 dcl 8 de 
octubre de 1930 En esta materia El Cdigo Civil de 1936 se oricnt por una tcndcncia 
divorcista moderada admitiendo cl divorcio vincular por las causalcs cxprcsaincnie sca 
ladas en el Art 247 inc 1 al 9 dc carktcr cspccfico aunque adcms consinti cl mutuo 
discnso como causa dc scpwacin dc cucrpos con posibilidades dc una posterior conversin 
a divorcio 
El actual Cdigo no incorpora inodificacioncs sustanciales al anterior rcgiincri cl 
poncnte del IibrodcFamilia Dr Hctor Cornejo Chvezcxprcscn la exposicitin dc motivos 
su posicin contraria a la institucin del divorcio razn por la que no introdiijo innovacin 
alguna que contribuyera a robustcccr la figura o ampliara sus alcanccs No obstrtntc algunos 
aspectos se han flexibilizado por efccto dc las motlificaciones cfcctuadas por la Comisin 
encargada de aprobar el Proyccto dcl Cdigo 
211 Vas legales para acccdcr al divorcio cn cl Pcr 
La primera dc 6stas cs directa mcdiantc una dcmantla dc divorcio absoluto para la cual 
dcbc invocarsc cualquiera de las dicz causalcs previstas cn el Art 333 dcl Cdigo Civil 
Acreditada la causal la scntcncia disuclvc dc manera inmediata y tolal cl vnculo matrimo 
nial 
La segunda por conversin es a travs de una previa demanda de separacin de cuerpos 
la cual puede tener dos matices 
Por cualquiera de las diez causales antes referidas 
Por mutuo disenso inc 11 Art 333 CC requirindose para ello el pedido de ambos 
cnyuges y que hayan transcurrido por lo menos dos aos de celebrado el matrimonio La 
sentencia que se dicte en dichos casos mantiene vigente el vnculo matrimonial lo que hace 
es declarar la separacin de los cnyuges suspendiendo los debcres de mesa lecho y 
habitacin no afectando la obligacin alimentaria que se deben recprocamente 
Este segundo medio se constituye en una forma mediata de obtener el divorcio ya que 
despus de transcurridos seis meses cualquiera de loscnyuges en el caso de mutuo discnso 
y el inocente en los de causal podr solicitar la disolucin del vnculo 
212 Principales cambios opcrados en la institucin del divorcio en el Cdigo Civil de 
1984 
En relacin a su aspecto litigioso es el Art 333 del CC el que seala las dicz causalcs 
por las que en nuestro pas puede obtencrse el divorcio 
Son las siguientes 
El adulterio 
La sevicia 
El atentado contra la vida del cnyuge 
La injuria grave 
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o 
cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a cstc plazo 
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn 
El uso habitual e injustificado dc drogas alucingenas o de sustancias qw puedan 
gcncrar toxicomana 
La enfcrmedad venrm grave contrada dcspus de la celebracin del matrimonio 
La homoscxualidad sobreviniente al matrimonio 
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos 
impuesta dcspus de la celebracin dcl matrimonio 
Las modificaciones en cuanto al rgimen anterior se hallan cn cl inc 5 referido al 
abandono injustificado antes llamado malicioso de lacasaconyugal cn tanto se admite que 
pueda ser no continuado siemprc que sumados los pcriodos de apartamiento stos excedan 
los dos aos Una nucvacausal introducida por la Comisin Revisora incorpora cxpresamcn 
te en el inc 9 a la homosexualidad sobrevinicnte al matrimonio como motivo de divorcio 
innovacin que no rcprescnta como algunos han sostenido una mayor apertura divorcista por 
cuanto efectivamente en la prctica los Tribunales la consideraban incursa dcntro de otra 
causal la conducta deshonrosa 
El inc 10 ve variado su texto que distingue claramente a diferencia dcl anterior la 
condena a pena privativa dc la libertad mayor de dos afios por delito doloso excluyendo 
expresamente al delito culposo del mismo modo la norma del Art 338 impide accionar por 
esta causal cuando el delito fue conocido por el otro cnyuge antes de contraer mavimonio 
El Art 354 regula lo relativo al proceso de conversin de separacin de cuerpos a 
divorcio establecindose dos modificaciones de inters 
 La primera en cuanto al plazo despub del cual es procedente su solicitud el Art 276 
dcl CC de 1936 seiralaba que transcurrido un aio de la sentencia de separacin cualquiera 
de los cnyuges poda pedir se declare la disolucin del vnculo mientras que ahora dicho 
plazo es reducido a seis mescs 
La jurisprudencia en lo relativo a la oportunidad para iniciar su cmputo ha venido 
interpretando preferenlemente que el trmino lcgal empieza a correr desde que queda 
ejecutoriada la sentencia que aprob la separacin No obstante tambih se han propuesto 
en la prctica judicial otros criterios 
La otra est referida a la separacin por causal limitndose la solicitud de disolucin 
al cnyuge inocente negndosela al culpable prohibicin expresa que no exista antes y que 
por una interpretacin literal del texto del Art 276 del Cdigo derogado se admitialgunas 
veces en la jurisprudcncia que cualquiera de los cnyugcs incluso aqul a quicn le hubiera 
sido imputable la separacin poda vencido el plazo de ley solicitar la conversin a divorcio 
22 Alcances reales de la Institucin del divorcio en el Per 
Frente al problema conyugal la ley permite a la pareja por medio del divorcio poner fin 
a una unin matrimonial no querida Determinar la vigcncia real y los alcances de la 
institucin frente a la problemtica conyugal que prctcndc resolver son los propsitos que 
alientan esta parte del trabajo el que habr de desarrollarse en dos niveles de informacin 
una de carcter gcneral en base a la referencia ccnsal correspondiente a los aAos 19611972 
y 198 1 ascomodc datos provenientesdel rgano jurisdiccional relativosa los ltimos 5 sitios 
De otro lado habremos de desarrollar una pcqucia investigacin muearal efectuada en 
el Registro Civil de un distrito de Lima Maropolitana que nos permitir contastar la 
informacin nacional como tambin indagar sobre aspectos ms especficos de la institu 
cin 
Nuestra primera inquictud se oricnt a precisar el grado de incidencia que observa el 
divorcio como institucin legal en el pas 
CUADRO N 4 
DIVORCIADOS 
SEPARADOS 
CENSO 1961 
02 
04 
HOMBRES 
MUJERES 
CENSO 1972 
02 
11 
HOMBRES 
MUJERES 
CENSO 1981 
03 
13 
HOMBRES 
03 
06 
MUJERES 
04 
19 
CUADRO N 5 
CUADRO DE ESTADISTICA DE CAUSAS INGRESADAS POR DIVORCIOS EN LOS 
JUZGADOS CIVILES 
QUINQUENIO 1983 A 1987 POR DISTRITOS JCDICIALES IWDER JUDICIAL 
ANOS 
1983 
1984 
1985 
1986 
1987 
DISTRTiOS 
JLlDICIALES 
Causal Mut Du Causal Mut Du Causal Mut Du 
Causal Mut Dis 
Causal Mut Dis 
AMAUlNAS 
29 
31 
21 
22 
34 
30 
38 
32 
41 
36 
ANCASH 
159 
173 
146 
154 
106 
liYl 
115 
148 
132 
157 
ARlRlMAC 
37 
34 
29 
34 
33 
30 
35 
33 
34 
33 
AREQUPA 
269 
388 
285 
417 
375 
352 
384 
414 
328 
393 
AYACUCHO 
33 
40 
49 
46 
17 
54 
41 
55 
35 
49 
CAIAMARCA 
37 
47 
117 
83 
ID7 
188 
1W 
92 
91 
103 
CALLAO 
480 
614 
347 
363 
289 
303 
315 
326 
358 
402 
CLSCO MADRE DE DIOS 
ES3 
616 
200 
296 
298 
220 
309 
298 
365 
358 
HLANCAVELICA 
47 
40 
O 
2 
8 
6 
23 
21 
20 
17 
WANUCO PASCO UCAYALI 
161 
192 
86 
145 
134 
251 
180 
134 
140 
181 
ICA 
118 
188 
15i 
180 
149 
210 
152 
197 
144 
194 
NNIN 
160 
IM 
178 
191 
157 
276 
157 
257 
163 
273 
LA LIBERTAD 
288 
2U7 
256 
258 
262 
W1 
278 
251 
271 
239 
LAMBAYEQUE 
100 
125 
132 
137 
225 
236 
143 
153 
150 
163 
L M A  
1631 
2231 
1547 
2150 
1620 
19Si 
1981 
3004 
1696 
2  3  
LORED 
120 
96 
97 
190 
78 
71 
79 
75 
94 
108 
H U R A  
114 
95 
143 
104 
262 
201 
152 
134 
168 
134 
FUNO 
175 
211 
202 
263 
65 
215 
63 
145 
1 
us 
SAN MARTLN 
X 
29 
65 
61 
85 
42 
72 
36 
62 
42 
TACNA Y MOQUEGUA 
106 
162 
168 
116 
133 
299 
141 
1 
137 
176 
T M A L E S  
4741 5685 
4225 
5212 
4437 5366 
4768 
5931 
4555 
55A 
Fuente Direccin General de Estadstica y Evaluacin del Pajer Judicial 
CUADRO NP 6 
PORCENTAJES DE DEMANDAS DE DIVORCIOS POR DISTRITO JUDICIAL 
AMAZONAS 
06 
05 
07 
07 
08 
06 
ANCASH 
32 
32 
27 
25 
29 
29 
APURMAC 
07 
07 
06 
06 
07 
07 
AREQULPA 
63 
74 
74 
75 
71 
72 
AYACUOIO 
07 
10 
07 
09 
08 
08 
CAIAMARCA 
O8 
21 
30 
18 
19 
19 
CALLAO 
105 
75 
60 
60 
75 
7 5  
CUSCO MADRE DE DUX 
122 
53 
53 
57 
71 
71 
kiUAWAVELICA 
OS 
00 
02 
04 
04 
04 
HUANUCO PASCO UCAYALI 
34 
24 
39 
29 
32 
32 
ICA 
29 
36 
37 
33 
33 
34 
JUNIN 
31 
39 
4 A 
39 
38 
38 
LA IJBERTAD 
47 
54 
51 
49 
51 
51 
LAWBAYEQiJE 
22 
29 
47 
28 
31 
31 
LM A 
no 
392 
368 
466 
399 
399 
LORETO 
21 
31 
15 
1 A 
20 
20 
P L W A  
20 
26 
47 
27 
3 O 
30 
PUNO 
37 
49 
29 
19 
33 
33 
SAN M A R  N  
05 
13 
13 
1 o 
ia 
1 o 
TACNA 
26 
30 
44 
25 
31 
31 
TOTALES 
lMO 
1000 
1000 
1000 
laJ0 
1000 
CIFRAS ABSOLWAS 
10426 
9437 
9803 
10699 
10115 
50480 
Como puede observarse en terminos globales el porcentaje de divorcios es de poLa 
relevancia aunque ligeramente creciente a nivel nacional Si volvemos al cuadro NQ 3 
distinguiremos que los mayores ndices de pobladores divorciados los presenta Lima Metro 
politana 
La ltima informacin resulta importante y se ve confirmada por los datos registrados 
por la Direccin General de Estadstica y Evaluacin del Poder Judicial sobre el nmero de 
demandas de divorcio planteadas en los Juzgados de Primera Instancia en todo el Per  
En lo relativo a las acciones judiciales por divorcio aproximadamcnte el 40 de 
demandas ventiladas en el Distrito Judicial de Lima pero si a este porcentaje aadimos cl 
registrado para el Distrito Judicial del Callao que es el segundo en orden de demandas con 
cifras promedio de 75 puede sostenerse que cerca del 50 de este tipo de acciones tienen 
lugar dentro del mbito capitalino 
De ese modo el divorcio parecera ser ms un problema de carcter limeiio que nacional 
en tanto las diferentes regiones del pas muestran porcentajes muy inferiores a stos 
El segundo aspecto que desebamos verificar se orientaba a determinar cual de las dos 
vas legales era la preferida por los cnyuges que pretendan iniciar un proceso de divorcio 
as se pudo apreciar que era el procedimiento no litigioso al que accedan mayor nmero de 
CUADRO NQ 7 
DEMANDAS  
1983 
1984 
1985 
1986 
1987 
MUTUO 
DISENSO 
545 
552 
547 
554 
550 
CAUSAL 
455 
448 
453 
446 
450 
litigantes con una diferencia aproximada de 10 en relacin a los divorcios por causal  
El siguiente objetivo fue tratar de evaluar hasta que punto las modificaciones legales en 
materia de divorcio fundamentalmente las opcradas para los procesos de conversin de 
separacin de cuerpos a divorcio bcncficiadas por la reduccin del trmino legal de un ao 
a seis meses haban favorecido una mayor incidencia en este tipo de acciones 
Si observamos los cuadros 56 y 7 y comparamos e1 nmero y porcentaje de demandas 
consignadas bajo el rubro mutuo disenso durante los aos 1983 y 198412 y de otro lado las 
interpuestas durante 19851986 y 1987 vercmos que no se han alterado significativamenle 
de modo tal que a pesar de que la ley ha flexibilizado sus exigencias en una de sus vas los 
litigantes no han alterado sus conductas procesales por lo menos cn los Ires aos inmediatos 
a la vigencia del actual Cdigo 
Teniendo una imagen aproximatoria dcl fenmeno del divorcio en nuestro pas 
continuamos su investigacin a niveles ms especficos en ese sentido comprendiendo 
que Lima es el centro de mayor incidencia de divorcios de todo el Per decidimos efectuar 
una constatacin muesual de dicha institucin para esos efectos decidimos seleccionar el 
distrito de Barranco en razn a la composicin poblacional mixta que registra mayorita 
riamente de clase media pero tambin con cierta presencia de sector popular pcrmitindo 
senos contrastar de algn modo niveles de incidencia entre ambos sectores 
El trabajodecamposeIlevacaboen el RegistroCivil del Distrito deBarranco en donde 
se nos permiti el contacto con las mismas actas de matrimonio las cuales conservan en los 
casos de divorcio copia de la sentencia que lo declara facilitando su scguimiento 
El periodo en estudio comprendi los aos 1960 a 1987 
 
Debe tenerse presente que el concepto de divorciado para efectos censales corresponde a aqullos cuyo 
vnculomatrimonial ha sidodisuelto judicialmente y no se han vuelto a casar o a unir convivencialmente con 
otra persona Esto nos ayudara a explicamos porqu hay un porcentaje mayor de mujcres a hombres 
divorciados adems de indicar que los porcentajes reales de divorcio pueden ser algo mayorcs 
12 
Cdigo Civil entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984 
La informacin recopilada arroj los siguientes resuliados 
1 Relacin entre el nmcro de matrimonios celebrados durante el periodo en estudio y 
los que fueron disueltos por divorcio o invalidez judicialmente 
CUADRO NP S 
TOTAL DE 
NLJLIDAD DE 
DIVORCIOS 
MATRIMONIOS 
MATRIMONIOS 
CUADRO NQ 9 
TOTAL DE MATRIMONIOS NULIDADES DE MATRIMONIOS Y 
DIVORCIOS POR QUINQUENIOS 
PERIODO 
TOTAL 
NULIDADES 
MATRIMONIOS 
DIVORCIOS 
MATRIMONIOS 
TOTAL 
 
TOTAL B 
Como puede observarse de los cuadros precedentes el nmero de nulidades de malrimo 
nio es insignificante de las cuales podramos mencionar que cuatro de los casos se 
sustentaron en lacausal de bigamia y uno en el de impotencia sexual los divorcios presentan 
comparativamente cifras ms relevantes pero an as su volumen no es my significativo lo 
que concordara con la informacin gcneral obtenida de los censos nacionales 
Son los matrimonios contrados en los primeros quinquenios en los que el divorcio ha 
tenido mayor repercusin informacin coincidente con el dato promedio obtenido sobre la 
duracin de los matrimonios que es de 10 aos 85 meses razn por la que la tendencia es 
descendente cuanto ms recientes son los aos en referencia 
2 Comparacijn enue el nmero de divorcios por causal y los de mutuo discnso 
CUADRO NQ 10 
PERIODO DIVORCIO POR MUTUO DISENSO 
DIVORCIOS POR CAUSAL 
TOTAL 
 
TOTAL 
 
TOTALES 
255 
7969 
65 
203 1 
Nuevamente se reitera la tendencia predominante de las acciones de divorcio no 
litigiosas a travs del mutuo disenso cabe sealar que en los procesos de conversin que 
declaraban el divorcio todos tcnan como antccedentc una separacin de cuerpos por mutuo 
disenso no existiendo ningn caso de conversin de separacin de cuerpos por causal lo que 
revelara que esta ltima no ticnc mayor incidencia cn la prctica optando los cnyugcs 
cuando pretenden invocar una causal expresa por el divorcio directamente 
Algo que s difiere notablcmentc con los datos registrados por la Oficina de Estadstica 
del Podcr Judicial cn cuanto a dcmandas de divorcio es la marcada distancia de las acciones 
por muluo disenso y las de causal que a nivel de Primera Instancia llega alrcdcdor del 10 
y que en cuanto a divorcios registrados a nivel municipal su margen se amplia aproximada 
mente a un m lo que confirma que las acciones de divorcio por causal presentan tendencias 
denegatorias a nivel judicial justific6ndose entre ouas razones por la dificultad de probanza 
de la falta conyugal logrando xito un nmero restringido de estas causas 
3 Relacin de divorcios por causal cnyuge demandante y causal acreditada 
CUADRO N 
1 
NUMERO DE DIVORCIOS POR 
CONYUGE QUE GANO EL PLEITO 
CAUSAL 
EL 
ELLA 
TOTAL 
 
TOTAL 
CC 
63 
23 
3651 
40 
6349 
N V e  divorcios por causal  65 
No se especifica quin gana  2 
CUADRO NQ 12 
RELACION DE CAUSALES ACREDITADAS 
CAUSALES 
NUMERO DE CASOS 
 
Adulterio 
29 
Sevicia 
11 
Atentado contra la vida del cnyuge 
2 
Injuria grave 
9 
Abandono de la casa conyugal 
21 
Conducta deshonrosa 
6 
CUADRO NQ 13 
CAUSALES 
CONYUGE QUE GANO EL PLEITO 
EL 
ELLA 
Total 
 
Total 
 
Adulterio 
13 
20 
Sevicia 
O 
O 
Atentado contra la vida 
del cnyuge 
O 
O 
Injuria grave 
3 
462 
Abandono de la Casa 
conyugal 
6 
923 
Conducta deshonrosa 
3 
462 
Es la cnyuge la que demandando o reconviniendo ha obtenido ms divorcios a su favor 
por esta va como era de suponerse la causa legal de mayores rupturas matrimoniales es el 
adulterio seguido del abandono injustificado de la casa conyugal teniendo cifras menores las 
otras causales previstas en los incisos 1 al 6 del Art 333 del CC las restantes no han tenido 
ningn tipo de incidencia vale decir la de uso injustificado de sustancias estupefacientes 
enfermedad venrea grave y condena a pena privativa de la libertad en el caso de 
homosexualidad es reciente su incorporacin por lo que no habindose registrado divorcios 
en los matrimonios celebrados en los ltimos cuatro aos no ha sido posible su presencia 
4 Respecto a la patria potestad de los menores 
CUADRO NQ 14 
LA PATRIA POTESTAD EN LOS DIVORCIOS POR MUTUO 
DISENSO 
TOTAL DIVORCIO POR 
NO SE ESPECIFICA QUIEN 
EL 
ELLA 
MUTUO DISENSO 
CONSERVA A LOS MENORES TOTAL Oo 
TOTAL 70 
En las acciones por mutuo disenso la madre conserva normalmente a los menores bajo 
su custodia igual situacin se refleja en las acciones por causal incluso en aqucllas en la que 
es declarada culpable del divorcio 
5 Alimentos de la cnyuge 
CUADRO NQ 15 
RECIBE ALIMENTOS 
RENUNCIA ALIMENTOS 
NO SE ESPECIFICA 
TOTAL 
 
TOTAL 
 
Los casos de renuncia expresa del derecho alimentario por parte dc la cnyuge en las 
acciones por mutuo disenso no son mayoritarios no obstante van revelando un podcr dc 
independencia econmica de la mujer creado por su incorporacin crccicnte al trabajo 
informacin que concordaremos ms adelante cuando hagamos rcfcrcncia a los grupos 
ocupacionales y la incidencia de divorcio 
6 Posibles factores que favorecen las rupturas matrimoniales 
Edad de los cnyuges 
CUADRO N 16 
NUMERO DE DIVORCIOS SEGUN RANGO DE EDADES DE LOS 
CONYUGES AL CONTRAER NUPCIAS 
EDAD 
EL 
TOTAL 
 
ELLA 
TOTAL 
 
1519 
2024 
2529 
3034 
3539 
4044 
4549 
5054 
5559 
6064 
65 a ms 
no se espc 
cifica 
El mayor porcentaje de divorcios se da en las parcjas que han contrado matrimonio a 
las edades de 20 a 24 aos con porcentajes semejantes entre varones y rnujcrcs ostentando 
esta ltima unos puntos ms 
As como tambin hay una incidencia significativa de divorcios en aqucllas damas que 
han contrado nupcias rnu y jvenes de 15 a 19 aos lo que podra corroborar aquella tesis que 
la falta de preparacin e inmadurez para contraer el vnculo matrimonial en muchos casos 
no puede ser superada con el transcurso de los aos de convivencia marital 
Si este dato lo vincularnos al referido a la existencia o no de hijos en las parejas 
divorciadas podemos sealar que el 8837 de los divorciados tenan hijos mientras que el 
1 163 no los haban tenido de ellos podramos indirectamente deducir que muchas de eslas 
parejas jvenes habran contrado matrimonio precisamente por la prcscncia de un primer 
hijo siendo ste la causa inmediata del enlace Desde otro punto de vista podra suponerse 
que la circunstancia de no haber procreado familia no es para muchos faclor precipitante de 
rupturas conyugales 
CUADRO NQ 17 
DIFERENCIA ABSOLUTA DE EDADES ENTRE LAS PAREJAS 
DIVORCIADAS 
N de Afios de 
Diferencia 
Nq de Casos 
 
De acuerdo a esta informacin el porcentaje ms alto de divorcios se da entre parejas 
contemporneas y no precisamente en aqullas que existe mayores mrgenes diferenciales 
siendo las edades promedios al momento de divorciarse 36 aos 744 meses para el cnyuge 
y 32 anos 96 meses para la cnyuge 
CUADRO N 18 
PROMEDIO DE EDAD AL DIVORCIARSE 
RANGOS DE EDAD 
EL 
ELLA 
TOTAL 
 
TOTAL 
 
El mayor nmero de divorcios se presenta entre los cnyuges de 25 a 45 aos de esta 
edad su ocurrencia decae notablemente lo que nos permitira conjeturar que son las personas 
de mediana edad las que poseen una actitud ms liberal frente a esta institucin en relacin 
a los de mayor edad adems de revelar posiblemente un inters ms concreto de formalizar 
legalmente una separacin de hecho precedente que le permita contraer nuevas nupcias o 
legalizar alguna relacin existente 
Finalmente presentaremos un cuadro que nos parece muy importante y es el que 
corresponde al grupo ocupacional de los cnyugesal contraer matrimonio y que nos permitir 
apreciar indirectamente grado de instruccin y procedencia social 
CUADRO NQ 19 
GRUPO OCUPACIONAL 
EL 
ELLA 
DIVORCIOS 
DIVORCIOS 
TOTAL 
 
TOTAL 
 
PROFESIONAL 
EMPLEADOA 
CARRERA MILITAR O 
POLICIAL 
ARTESANO 
OBRERO 
SU CASA 
ESTUDIANTE 
COhilERCIANTE 
TECNICO 
INDUSTRIAL 
CHOFER 
SECRETARIA 
NO SE ESPECIFICA 
La mayor incidencia de divorcio se da en aquella pcrsonas de mejor grado de instruccin 
por su tipo de ocupacin es el caso de los profesionales empleados y miembros de una insti 
tucin militar o policial y estudiantes preeminentemente de instruccin superior la excep 
cin la constituye el rubro su casa para las cnyuges 
Estos datos se veran confirmados por la encuesta ENDES realizada cn 1986 en la que 
cntrcvistadas mujeres de todo el pas respondieron que eran divorciadas 
Sin instruccin 
0 
Primaria 
02 
Secundaria 
06 
Superior 
11 
Como se ve la tendencia es creciente a mayor grado de instruccin al respecto slo 
aludiremos que laproblcmtica que genera en ciertos sectores de familias la modificacin de 
los roles asignados al marido y a la mujer en el grupo familiar con la incorporacin creciente 
de sta al sector trabajador ha dado lugar sobre todo en urbes como las nuesuas a tres tipos 
de familia La tradicional patriarcal una igualitiria y una en transicin que es tal vez la ms 
conflictiva por encontrarse en proceso de determinacin de nuevos roles y cuya presencia 
es significativa en los sectores medios circunstancia que precipita en algunas parejas la 
frecuente generacin de desavenencias conyugales 
Por las limitaciones de la muesm examinada este trabajo no podra permitirse plantear 
unaconclusin final respecto a la problcmticade divorcios nivel del Departamentode Lima 
y menos nacional pero sera interesante anotar a modo de hiptesis susceptible de ser con 
trastada en una investigacin de alcances mayores que el Divorcio es un fenmeno emi 
nentemente urbano y que en el pas se circunscribe a las ciudades de mayor desarrollo y mo 
dernizacin siendo la capital de la Repblica de que vive estrechamente este tipo de proble 
mtica ante el Poder Judicial no en el mismo grado el resto del temitono presentndose ma 
yores niveles de incidencia en los sectores medios que en los sectores populares de la ciudad 
Reconocer el mbito de incidencia de una institucin como sta de consecuencias deter 
minantes en la vida de una familia en conflicto resulta importante a fin de elaborar polticas 
de carcter preventivo que acten sobre las causas de fondo que subyacen en un problema 
legal de esta naturaleza 
Si bien la disolucin de un matrimonio es mucho ms de lo que una ley o un juez pueda 
o no disponer la realidad revela una actitud pasiva de parte del Derecho frente a este tipo de 
problemtica se aguarda la iniciacin de un proceso judicial para intervenir en un problema 
familiar ya generado pudiendo muchos no Uegar a la instancia judicial y lo preocupante es 
que estos casos bien pueden llegar a ser la mayora Asimismo durante el juicio por contarse 
nicamente con recursos de carcter jurdico legal se deciden bajo este nico criterio asuntos 
fundamentales que afectan integramente y en forma definitiva la vida de los miembros de una 
familia 
Se hace necesario implementar una legislacin orientada no slo a remediar conflictos 
generados sino a evitar que estos se generen resultando conveniente que se establescan y 
difundan organismos previos a la instancia judicial que porporcionen orientacin psico 
sociolegal a las cuales puedan acceder las familias con problemas que a travs de una 
asesora tcnica les permita vislumbrar alternativas distintas de las que pueda representar un 
divorcio o una separacin de cuerpos o que inevitables las capaciten para asumirlas ampliar 
la cobertura de este tipo de servicios a sectores que no puedan acceder a una consulta privada 
a travs por ejemplo de los propios centros de salud pblica Los Colegios Profesionales 
tambih podran desarrollar en este aspecto una labor trascendente constituyendo consulto 
rios multidisciplinarios entidades como el Colegio Mdico el de Psiclogos y Abogados 
podran cclcbrar convenios de apoyo profesional recproco prestando un servicio social de 
mayor efectividad 
A nivel judicial creemos que es necesario una coordinacin interdisciplinaria requi 
nndosc el establecimiento de Tribunales de Familia en los que magistrados especializados 
en esta rama del derecho con la colaboracin de profesionales de otras reas puedan esta 
blecer soluciones ms coherentes con el bienestar real de la familia el rgimen de tenencia 
de los menores el de visitas y otros aspectos podran contar con una asesora especializada 
La problemtica familiar por sus repercusiones individuales y sociales demanda de una 
accin conjunta de apoyo tengamos presente que en este campo las soluciones legales 
resultan imerfectas si no son comlcmentadas adecuadamente 
BIBLIOG RAFIA 
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Revista de la Universidad Catlica 1516 1987 
SHUPIHUI Revista dc la Coordinacin Pastoral de la Selva del Per volumen V NQ 14 
AbrilJunio 1980 
RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON 
EL DE SUCESIONES 
Rdmulo E Lanalta Guilhem 
El derecho familiar y el sucesorio tienen ntima relacin la cual se aprccia cn divcrsos 
lugares del Cdigo Civil 
La Constitucin Poltica vigente en su artculo 6Qeclara que Todos los hijos ticnen 
iguales derechos En concordancia con esta disposicin el Libro de Familia del Cdigo Civil 
reitera la misma norma cn la parte final de su artculo 235 y el Libro de Succsioncs cn el 
artculo 818 establece que Todos los hijos tienen iguales dcrcchos succsorios respccto de 
sus padres y que Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales a los extramatri 
moniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia respecto de la hercncia 
del padre o de la madre y los paricntes de stos y a los hijos adoplivos 
Estas disposiciones configuran un sistema que en el dcrccho comparado es anlogo al 
adoptadoen el Cdigo Civil de Mxico yen los Cdigosde la Familiaen los pases socialistas 
Otro tema es el parentesco que est definido en el Libro de Familia en el artculo 236 
segn el cual El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las pcrsonas 
que descienden una de otra o de un tronco comn El grado de parentesco se detcrmina por 
el nmero de generaciones En la lnea colateral el grado se establece subiendo de uno de 
los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro Este parentesco produce 
efectos civiles slo hasta el cuarto grado 
En el Libro de Sucesiones definiendo los alcances del parentesco en el orden sucesorio 
el artculo 816 dice Son herederos del primer orden los hijos y dcms descendientes del 
segundo orden los padres y dems ascendientes del tcrccr orden el cnyuge del cuarto 
quinto y sexto rdenes respectivamente los parientes colaterales del segundo tercero y 
cuarto grados de consanguinidad El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los 
herederos de los dos primeros rdenes indicados en este articulo 
Con respecto al Cdigo de 1936 el vigente ha introducido una importante reforma en 
el mencionado artculo al ubicar al cnyuge en el primero y segundo lugar en concurrencia 
con los hijos y dems descendientes y con los padres y dems ascendientes a falta de los 
cuales el cnyuge recibe la totalidad de la herencia con prescindencia de los hermanos y 
otros colaterales que slo heredan a falta de cnyuge 
El Libro de Familia del Cdigo legisla tambin sobre el parentesco de afinidad 
estableciendo que El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los 
cnyuges con los parientes consanguneos del otro Cada cnyuge se halla en igual lnca y 
grado dc parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad La afinidad en lnca recta 
no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce Subsiste la afinidad en el segundo 
grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el excnyuge El texto de 
esta norma permite aclarar un concepto y es que no existe parcnrcsco de afinidad entre los 
cnyugcs pero existe el vnculo matrimonial o uxorio que es otra base de la sucesin 
Hay en el derecho de familia una disposicin de naturaleza succsoria Es el asunto del 
menaje ordinario del hogar en el cual es pcrlincnte la segunda parte dcl artculo 320 segn 
el cual no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos de muerte  
de uno de los cnyuges o de ausencia declarada y se establece que dicho menaje corresponde 
al cnyuge sobreviviente o al cnyuge del ausente en su caso 
El menaje ordinario dcl hogar est sealado por una frmula negativa cn el artculo 321 
esto es que el referido menaje no corirpnde las doce cxccpcioncs de lo cual se deduce qus 
el menaje ordinario de la casa esi constituido no slo por los muebles indispcnsablcs para 
el uso domstico sino tambin por los mucblcs y objetos destinados al adorno y comodidad 
dcl hogar 
El origen del citado artculo 320 proviene del artculo 200 del Cdigo de 1936 que en 
su segunda parte dice No se incluir en el inventario el menaje ordinaro de casa que se 
entregar al cnyuge sobreviviente o a la mujer en los casos de nulidad de matrimonio y de 
divorcio En la jurisprudencia del artculo 321 citada por el Dr Fernando Guzmn Ferrer 
se reitera este concepto 
EL artculo 304 del Derecho de Familia del mismo Cdigo establece que Ninguno de 
los cnyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el 
consentimiento del otro y el artculo 674 del Libro de Sucesiones dice que Pueden 
renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposicin de sus bienes Estas dos 
disposiciones no son contrarias sino que se refieren a diferentes casos y por lo tanto se 
com plcmentan 
Legislando una nueva institucin del derecho familiar y sucesorio el artculo 323 del 
Libro de Familia seala que Son ganaciales los bienes remanentes despus de efectuados 
los actos indicados en el artculo 322 Los gananciales se dividen por mitad entre ambos 
cnyuges o sus respectivos herederos Cuando la sociedad de gananciales ha fcriccido por 
mucrte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges el otro tiene prefcrcncia para la 
adjudicacin de la casa cn que habita la familia y el establecimiento agrcola artcsanal 
industrial ocomcrcial dc carcter familiar con la obligacin de reintegrar el cxceso de valor 
si lo hubiera Son pcnincntcs en este caso los artculos 731 y 732 del Libro de Sucesiones 
el primero de los cualcs dicc que Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros 
hercdcros y sus dcrcchos por concepto dc lcgtima y gananciales no alcanzarcn el valor 
necesario para que lc sca adjudicada la casahabitacin en que existi el hogar conyugal 
dicho cnyuge podr optar por cl dcrccho dc habitacin en forma vitalicia y gratuita sobrc 
la refcrida casa El artculo 732 dispone que Si cn el caso del articulo 731 el cnyugc 
sobrcvivicntc no cstuvicrc en situacin econmica que permita sostcncr los gastos de la casa 
habitacin podr con autorizacin judicial darla cn arrcndamicnto percibir para s la renta 
y ejcrccr sobrc la difcrcncia existente entre cl valor dcl bien y el de sus dcrcchos inhcrenlcs 
al usufructuario Micnuas cst afcctado por los dcrcchos dc habitacin o dc usufructo cn 
su caso la casahabitacin tcndri la condicin lcgal de patrimonio familiar Si cl cnyugc 
sobrcvivicntc contrac nucvo maimonio vive en concubinato o mucre los dcrcchos que le 
son conccdidos cn cstc artculo y en cl artculo 731 sc cxtingucn quetiando cxpcdita la 
particin dcl bicn Estas disposicioncs dc las quc slo se ha dado un rcsumcn cn cl dcrccho 
comparado reprcscnlan una tcndcncia avanzada y que han sido adoptadas cn los Cdigos 
Civilcs dc Argentina c Ivalia 
Sobre la prdida dcl dcrccho succsorio dcl cnyuge es pcrtincntc cl artculo 333 dcl 
Libro de Familia quc dcclara Son causalcs dc scparacin de cucrpos cn su caso las quc 
cnumcra cn los scis incisos dc quc constacstc artculo y cn cl Libro dc Succsioncscl artculo 
746 cstablcce quc las causalcs de dcshcrcdacin dcl cnyugc son las prcvistas cn cl artculo 
333 incisos 1 al 6 En cl mismo Libro dc Dcrccho dc Familia cl artculo 353 cstablcce quc 
Los cnyugcs divorciados no ticnen dcrccho a hcredar cntrc s 
Anlogas disposicioncs cxistcn cn cl Libro dc Succsioncs as el artculo 772 inciso 2 
dicc que Caduca cl lcgado 2 Si cl legatario se divorcia o se scpara judicialmcntc dcl 
tcstador por su culpa y cl artculo 805 inciso 2 scala que El tcstamcnto caduca en cuanto 
a la institucin dc hcrcdcro si el hcrcdcro rcnuncia a la hcrcncia o mucrc antcs quc cl tcstador 
sin dcjar rcprcscntacin succsoria o cuando el hcrcdcro es el cnyuge y se dcclara la 
scparacin judicial por culpa propia o divorcio 
El artculo 488 dcl Libro de Familia cstablcce quc El patrimonio familiar es incmbar 
gable inalienable y transmisible por hcrcncia y cn cl Libro de Succsioncs el artculo 732 
scgunda parte dicc quc Mientras cst afcctado por los dcrcchos de habitacin o de 
usufructo en su caso la casahabitacin tendr la condicin lcgal de patrimonio familiar 
LA INTERPRETACION DE TESTAMENTOS 
Guillermo Lohmunn Lucu de ienu 
DEDICATORIA 
Entre losapuntes univcrsitariosqueconscrvo figura un ajadocuadcrnocn cuyacubicrta 
ahora algo dcstcida existi inicialmcntc una corta inscripcin FamiliaCorncjo El 
rtulo fue despus rectificado y para subsanar la atrevida dcsconsidcracin estudiantil tras 
el guin agregu la siguiente abreviatura Dr No caba duda alguna el profcsor de la 
asignatura era docto en la materia 
Muchas ramas dcl Dcrecho positivo son una sucrtc de borroso y opaco cspcjo dc la vida 
social Pero en el Derecho Civil y particularmcntc cn cl de Familia eso sc advicrtc sin 
particular esfuerzo Y por cicrto que los abogados que nos encontramos ms cmodos o 
cercanos a esta rama jurdica que a otras bicn sabcmos quc clla cs vida Por cndc cluc a los 
hechos de la vida hemos de mirar cuando de vcras qucrcmos alcanzar una cabal comprensin 
de muchas instituciones civilcs 
Hctor Cornejo Chvez ha contribuido a que gcncracioncs de abogados cncontrcmos 
mcnos tcnico el Derecho Ms humano 
Desde mi particular pcrspectiva de estudiante del Acto Jurklico y comentador dc las 
reglas que el Cdigo le dedica varias veces he scntido un cicrto recclo o acaso tcmor dc 
intcntar una construccin coherente de los Actos y Ncgocios Jurdicos dc Dcrccho dc Famil ia 
y Sucesorio que pudiera acoplarse armnicamcnte y sin roces a la disciplina codiricada dcl 
Acto Jurdico contcnida en el Libro Scgundo dcl Cdigo Civil 
Como principio general se podra decir sin caer en error que las normas de cstc Libro 
Segundo son de aplicacin subsidiaria en defecto de las que pudieran establcccrsc cn otros 
lugares del Cdigo Ms an como bien ha dicho Jos Lcn Barandiarn los prcccptos sobrc 
Actos y Ncgocios Jurdicos pueden tencr una virtualidad gcncratriz respccto de rclacioncs 
jurdicas que pertenecen a los contenidos que incumben a los dems Libros dcl Cdigo Sin 
embargo tambin es cierto que las reglas codificadas en Familia y Sucesiones contienen 
numerosas excepciones a las normas que gobiernan el Acto Jurdico Por lo mismo las 
figuras correspondientes exigen un tratamiento docuinario independiente 
Como todo Libro Homenaje este en honor de Hctor Cornejo Chvez constituye un 
apreciable abanico de trabajos y conticne artculos que rcflejan las respectivas posiciones 
intelectuales de sus actores en busca de la verdad o que enfocan un lado oculto o poco 
explorado de ella En mi caso particular mis inquietudes e investigaciones han discurrido por 
dcrrotcros que aunque afines y vinculados al Dcrecho Familiar no le concicrncn estrccha o 
directamente Por eso considerndome poco diestro e imperito en los agudos problemas que 
ataen a esa parte del Derecho me pareci muchc atrevimiento entrar a tallar en ellos He 
preferido quedarme al filo del abanico de este Libro y desarrollar unas idcas sobre los 
testamentos Su ntima relacin con el Derecho Familiar es incuestionable y cl Dr Comcjo 
fue igualmente profesor de la materia durante largos aos Se merece pucs que en esta 
disciplina tambin le mostremos nuestro reconocimiento y afecto intelectual 
INTRODUCCION 
No hubo en el Cdigo Civil de 1936 ni lo hay en el actual de 1984 un articulo que 
directa y especialmente disponga o regule los criterios de interpretacin dc tcstamentos 
Cabe observar sin embargo que tanto cn la Ponencia o Anteproyecto dcl Libro de Derecho 
de Sucesioncs que propuso el Dr Rmulo Lanatta como en cl Proyecto de Cdigo preparado 
por la Comisin Rcformadora y publicado en 1981 s exista un prcccpto dedicado a la 
intcrprctacin de los tcstamcntos 
Ese precepto ubicado como articulo 31 del Antcproyecto de Sucesiones y 736 del 
Proyecto de Cdigo tenia cn ambos casos idCntica redaccin 
Las disposicioncs testlimenilirias debe 
rn scr enkmdidas en el sentido corriente 
de las palabras cmplcadas En caso dc 
duda se estar a lo quc permita cumplir 
mejor la voluntad dcl tcstador 
Empero el Cdigo definitivo elaborado por la Comisin Revisora no recogic la norma 
prevista ni incorpor una sustitutocia Y como hasta ahora carcccmos dc actas o eprcsiones 
de motivos de esta ltima Comisin estamos ayunos de explicacin sobrc las razones que 
pdran haber justificado la supresin del artculo transcrito En materia de intcrprctacin 
por cierto la Comisin Revisora tuvo un singular y notorio afn mutilador no slo excluy 
de los testamentos la norma respectiva sino que dcsde cinco artculos ubicados en el Libro 
de Acto Jurdico y otros cuatro de la Parte Gcneral de Contratos Desde luqo que ms de 
una de las disposiciones proyeciadas merecan retoques en otras acaso dcbicron enmendar 
se imprecisiones o defectos de concordancia Pero nada explica que a costa de eliminar los 
textos proyectados haya quedado la interpretacin con tan mezquino tratamiento en el 
Cdigo Civil 
En el caso de los testamentos se deja sentir especialmente la ausencia de una norma que 
enseiie u oriente al intrprete sobre los mtodos a seguir en la etapa interpretativa y sobre el 
sentido que debe atribuir a lo declarado Adems  sera iluso sostener que en los lestamcntos 
no hay nada que interpretar Siempre son posibles criterios divergentes entre los sujetos 
llamados a suceder Y hastael propio Cdigo obliga a interpretar aunque no lo mencione con 
esas palabras el artculo 801 obliga a examinar la compatibilidad entre los posibles 
testamentos el testamento que no es revocado total y expresamente por o m  posterior 
subsiste en las disposiciones compatibles con las de este ltimo A su vez el artculo 777 
seiiala que El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento rcsulta una voluntad 
diversa del testador 
Una norma sobre interpretacin testamentaria se echa muy de menos porque adcms de 
la carencia de criterio impcnrivo la jurisprudencia tampoco ha sido prdiga en dictmenes 
que ilustrcn sobre el particular y que establezcan un derrotero a seguir En lo que toca a 
doctrina nacional sin rcstar mrito y vala a los dcms estudios sobre los testamentos 
solamente Lanatta principalmente en su obra2 y en menor grado en su ponencia se ha 
ocupado de la interpretacin con cierta holgura 
El prcscnte estudio est dcstinado a intentar proyectar un poco de luz sobre la 
intcrprctacin dc los tcstarnentos y a proponer algunas ideas que confiamos pueden 
orientar a quicncs al estudiar un tcslamcnto a sus disposicioncs cncucntren dudas sobre su 
sentido 
Antes de alacar el ncleo del problcrna es til rcscar algunos aspectos atinentes a la 
intcrprctacin as como los principios que en particular rigcn la disciplina tcstamentana 
1 
En la ancha compilacin de Jos Len Barandiarn La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia 
Suprcina Lima Ponificia Universidad Catiica del Per 19W no llegan a seis las ejecutorias sobre las 
que vcrdadcramcnte pueda decirse que vcrsan sobre interpretacin 
2 
Rmulo Lanata Dcrccho de Succsioncs Lima Editorial Desarrollo 1983 
CAPITULO PRIMERO 
1 INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS 
11 GENERALIDADES Se entiende por interpretacin en lneas generales el proce 
dimiento y mtodo de investigacin del significado de una dcclaracin de voluntad y como 
consccucncia del cual se explica cl contenido de la misma y el precepto querido por el 
dcclarantc dcnuo de un contexto pcrsonal o social detcrminado En este orden de ideas la 
intcrprctacin de los ncgocios jurdicos no slo consiste en un procedimiento para analizar 
y descifrar la existencia y scntido de una dctcminadadcclaracin sino que tambin cumple 
el cometido final de atribuir a tal declaracin un detcrminado significado de carcterjurdico 
Sc Lrau cn suma dc cxtracr dc una cicria mariilcstacin humana un prcccpto de volunmi y 
atribuirle a su conlenido un alcancccicno unaaccpcih unvoca y porcndc un valorjundico 
concluy crilc 
Ahora bicn pucslo qiic la intcrprctacin tcsiarncntruia sc cfccla sobrc dcclaracioncs cs 
critas dc voluntad cs cvidcntc quc la matcria dc invcstigacin no dcbc scr la cvcntual volun 
tad intcrna dcl Lcslador sino la quc sc dcducc dc lo quc l ha rcvclado con la dcclaracin 
Dicho dc olro inodo la inlcrprctacin no ticnc coino finalidad indagar descubrir o atribuir 
scntidoa una voluntad subjctivn cualquiera sino a la voluritad qucpucdc scrconocidaa travis 
dc su Sorino cxtcrior El propsito dc la invcsligacin cn t11 virtud cs alribuir scntido a lo 
d d m d o  
  
y slo dc un iiiodo consccucnc a la voluntad quc sc ha pacntizado a travs dc la 
misma Sobrc csta forina sobrc csta redaccin y Lcxto oljctivo cn quc consistc la cxprcsin 
dc oluntad cs sobrc la que rccac la tltrcli de la inlcrprctacin no sobrc la voluntad en s 
misma corno conclusin dc un dcvcnir psicolgico Ni al Dcrccho cn lneas gcncralcs ni 
mcnos a la dogintica dc los tcstaincntos y negocios jurdicos Ic intcrcsa cl qucrcr intcrno y 
no cvidcnciado 
Dc lo dicho sc coligc quc cl intCrprctc del lcstamcnto juzga con base a la dcclaracin 
cxlcrna porquc clla est dcstinada a traducir un prcccplo del quc sc dcsca quc sea considc 
rado jurdicamcnc rclcvanlc Adcms no pucdc scr dc otro modo porquc la voluntad intcr 
na slo cuinplc una funcin cn la mcdida quc sc dirigc a un rcsullado prctico quc por su 
propia naturaleza prctcndc quc sca conocido por mcdios scnsiblcs La voluntad quc sc dccla 
ra cxlcrioriza la inlcncin del lcstador para la cual se prctcndc validcz y vigcncia cn funcin 
dc la rnatcria quc sc proponc ordcnar Por cso sc dicc quc cl objclo dc la intcrprctacin es una 
dcclaracin cn cl marco dc cinrcunslancias con significado y valor objctivos y su funcin 
cnlrc otras cs rcconslruir cl prcccplo de voluntad ms all dc la cxprcsin inadccuada 
Las rcglas dc inlcrprctacin cn sntesis prctcndcn investigar cl contcnido preccplivo dc 
Iadcclarxih conio nicoclcrncnto objctivo cicrlo quc pucdc scrvir dc punlo dc partida para 
cnlcndcr la volunmd y su rclacin con todos los factorcs quc sobre ella han incidido 
12 FASES DE LA INTERPRETACION LA ACTITUD DEL INTERPRETE 
Como fases de la interpretacin se conoce aquel conjunto de etapas de interpretacin y 
que aunque tienen por finalidad desentraar el sentido de la declaracin de voluntad no son 
propiamente las consistentes en la atribucin de un significado determinado 
Las etapas del procedimiento interpretativo han de concordar muy estrechamente con la 
actitud perceptiva del intrprete Las normas de interpretacin en tanto que procedimiento 
analtico y las normas interpretativas consideradas como auibutivas de un sentido con valor 
jurdico a las dcclaracioncs a pcsar de ser reglas doctrinales que el intrprete no puede 
desconocer no son tampoco principio de un positivismo legal que deban ser aplicados de 
modo ciego y automtico como ciertas reglas procesales Las normas interpretativas no slo 
son metodolgicas sino sobre todo sustantivas y materiales en cuanto contribuyen merced 
a la aplicaciQn que de ellas haga el intkrprete a la atribucin de un sentido a la voluntad 
declarada hasta obtcncr una honcsta certeza sobre su significado 
En este orden de ideas a lo largo del proceso interpretativo el intrprete no slo se limita 
a recibir una situacin identificar una duda y corresponderle una regla interpretativa que con 
frialdad matemtica resuelva el conflicto sino que asume el deber de imbuirse de todo el 
complejo de circunstancias que confluyen en la declaracin testamentaria asurn iendo las 
razones juaificantes de la voluntad cuya expresin ha de ser aclarada Con esto queremos 
decir que para el intrprete la operacin de interpretacin no consiste en diagnosticar 
solamente dudas objetivas y en aparejarles de inmediato una solucin No entre la duda y la 
aplicacin de la regla que la solvente hay primero una actitud de adecuacin mental por parte 
del intrprete Es precisamente esta adecuacin mental la que auxiliadacon todos los hechos 
que concurren a la duda comprende y asimila de alguna manera recorre hacia atrs el proceso 
volitivo del agente a partir del hecho jurdico significante declaracin y anuda la adecuada 
regla interpretativa que dota de un unvoco sentido significado a la expresin de voluntad 
que pareca carecer de l o que admita diversas posibilidades 
Sentada esta premisa puede decirse que la primera fase de la interpretacin se reduce 
para el intrprete a una labor de compresin y entendimiento del problema y quiz en ello 
estriba la determinacin del correcto enfoque de la duda y sealamiento de la direccin por 
la cual ha de investigarse Por harta ciencia y expcricncia que posea el intrprete ha de 
entender primero objctivamcnte el problema sabcr en que consiste concretar sus alcances 
y sus consecuencias y acto seguido comprcndcrlo de un modo subjetivo de algn modo 
intuitivo y no cientico pues las particulares circunstancias personales econmicas y 
sociales inciden sobre las voluntadcs rcflcjadas en declaraciones de un modo no susceptible 
de cuantificarse cualificarse ni menos codificarse pues las reglas de interpretacin son slo 
tipicas en cuanto reflejo legal de realidades sociales uniformes y ciertos casos lmite 
Tras esta fase de entcndimicnto y comprensin en la que todava no hay un anlisis 
razonado y cohcrente de las dcclaracioncs sometidas al intrprete ste debe fijar los hechos 
que habrn de influir de modo determinante en el resultado de la actividad intcrprctativa 
propiamente dicha Segn esto los intcrcsados habrn dc poner al alcance del intrprete toda 
aquella informacin conducente a rcsolver la cuertin planteada cmo se expres la 
declaracin de voluntad qu palabras se utilizaron qu circunstancias anteriores 
coetneas o posteriores a la expresin de la voluntad han tenido lugar cul es el medio 
social en el que se desenvuelve el dcclarante iquC intereses necesidades o deseos se 
pretenda regular Y as sucesivamcnte hasta proporcionar al intrprete todos los indicios y 
los elementos de hecho que puedan revelarle razonablemente el sentido que el agente 
negocial quiso atribuir a su declaracin de voluntad Es decir su contenido en funcin de un 
resultado prctico que se quiso obtener Con fecuencia el error en la determinacin del 
significado de la declaracin proviene de insuficiente informacin suministrada al intrpre 
te 
Precisados los hechos y determinada la existencia de la voluntad se indagan el sentido 
y su significado esto es los alcances dcl precepto contcnido en la declaracin en relacin 
con el resultado prctico que pudicra aparcccr como pretendido en la declaracin y en su 
contexto En esto consiste la interpretacin propiamente dicha 
En el testamento sin embargo no es posible que el propio agente dcclarante coadyuve 
a la explicacin de su voluntad o dcfensa dc la misma Y tampoco es posible intcrprclar su 
declaracin de igual manera como se interpretan los negocios bilaterales o los negocios 
intewivos 
El testamento es un ncgocio jurdico sin duda pero es un negocio con cicrtas notas 
particulares que haccn que lambiCn dcba scr interpretado con respcto y concordancia a ellas 
CAPITULO SEGUNDO 
2 
CARACTERISTICAS DE LOS NEGOCIOS TESTAMENTARIOS 
No Ics falta razn a las Partidas cuando scalan quc el tcstamcnto cs una dc las cosas 
del mundo cn que ms dcbcn los hombrcs habcr cordura cuando los haccn y csto por dos 
razones La una porquc cn cllos mucstran cul es su posuimcra voluntad Y la otra porquc 
dcspus que los han hccho si sc muricscn no pucdcn tornar a cndcrczarlos ni haccrlos dc 
nucvo 
Con mcnos humanismo pcro ms tcnica jurdica nucsuo Cdigo scala otros 
conccptos adicionales quc marcan las pauiris clavcs de la institucin El articulo 686 scola 
que por cl tcstamcnto una pcrsona pucdc disponcr dc sus bicncs total o parcialmcntc par 
despus de su mucrte y ordcnar su propia sucesin dcnuo dc los lmites dc la Icy y con las 
formalidades que sta seala Son vlidas las disposicioncs dc carctcr no patrimonial 
contcnidas cn cl tcstamcnto aunque cl acto se limite a ellas 
Por su lado el numcral 690 prcccpta que las disposicioncs tcstamcntarias dcbcn ser 
la expresin dirccta dc la voluntad dcl tcstador quicn no pucdc dar podcr a otro para tcstar 
ni dejar sus disposicioncs al arbitrio dc un tcrccro 
De estas y otras disposicioncs quc ircmos sealando con la sccucncia dc la exposicin 
pucdcn cxtracrse dctcrminados principios rcctorcs que gobiernan la institucin y que dcbcn 
Lcncrse prcscntcs para la intcrprctacin dc las disposicioncs tcslamcnlarias 
21 Sicmprc dcnuo dc los marcos Icgalcs como apunta cl artculo 686 acotado la 
voluntad cxprcsada en cl tcstamcnto constituye la Icy rcctora dc succsin El tcstador dice 
la norma dispone para dcspus dc su mucrte y ordcna su propia succsin vale dccir 
cstablcce el rcglamcnto quc gobernar la aplicacin de sus bicncs As concebido el acto 
testamentario cstatuye la mancra y forma con la cual con cficacia post mortem cl tcstador 
proyecta su pauimonio hacia cl futuro Slo en defccto total o parcial de tcstamcnm o por 
otras circunstancias exccpcionalcs legalmente tipificadas artculo 8 13 ccde la prevalencia 
de la voluntad dcl tcstador para entrar en jucgo con carcter suplctorio la voluntad dcl 
legislador 
El testamento as considcrado es fuente creadora de futuras relaciones jurdicas 
respecto de las cuales el tcstador manda y ordcna pero no ejecuu Dcnuo dcl marco Icgal 
su voluntad testada rcina de manera sobcrana para reglamentar los intcrcscs dcl tcstador de 
la mancra que mejor le cuadre y satisfaga disponiendo de sus bicncs dc mancra complcta o 
parcial O cstablecicndo indicaciones extra patrimoniales rcconocirnicnto de hijo cxtra 
matrimonial artculo 390 designacin de tutor artculo 503 o de curador artculo 572 
El testamento pues cs cl insuumcnto en el que queda plasmada y recogida la voluntad 
del testador Desde este punto de vista podra afirmarse que lo que no est en el testamento 
su intcrpretacin explicativa es otra cosa qucda fucra de la voluntad reguladora de su autor 
22 El testamento es un ncgocio personalsimo en el ms genuino sentido del vocablo 
No es que se prohiba la participacin de tcrccras pcrsonas en los actos exteriores del 
testamento antes bicn ello cs de obligatoria observancia en algunas modalidades testamen 
tarias De lo que se trata al dccir pcrsonalsimo es que la formacin y manifestacin de la 
voluntad dcbcn ser actos propios y directos del testador sin terceros intermediarios Ni en 
la voluntad como contenido ni cn la exteriorizacin de la misma se pcrmite la intrusin de 
otras pcrsonas Tampoco se pcrmite que por va indirecta se remita cl testador a la futura e 
incierta voluntad dccisoria de un terccro 
Lo anterior aparece grficamente expresado en el artculo 690 dcl Cdigo las disposi 
ciones testamentarias dcbcn ser la expresin directa de la voluntad dcl tcstador Y la norma 
agrega quicn no pucde darse podcr a otro para tcstar y esto vale no slo para la representacin 
voluntaria sino tambin para la lcgal La idea en suma es que el teslamcnto no slo sea acto 
pcrsonal cn cuanto voluntad cmanada dircctamcntc dcl propio intcrcsado sino que tambin 
excluye cualquier otra voluntad ajena con cuyo contenido pucda contliminarse diluirsc o 
confundirse 
Como para ratificar la absoluta indcpcndencia y autonoma tanto formal como matcrial 
de la voluntad dcl tcstador cl artculo 814 fulmina con nulidad el tcstamcnto otorgado cn 
comn por dos o ms pcrsonas El legislador por lo tanto no slo dcsca quc el tcstamcnto 
sca acto personalsimo como exprcsin dirccta dc la voluntad dcl tcstador sino que adcms 
impone que sea un acto unipcrsonal con el evidcnle propsito de aislar las voluntadcs de 
los dcclarantes y evimr hasta donde es posible una imbricacin o intcrdepcndcncia cntrc las 
mismas de donde podra infcrirse una comn o recproca intcncin que importa una 
autolimitacin a la libcrtad al momento de testar y que constrie la rcvocabilidad a la que ms 
adclantc nos refcrircmos De todas maneras cl artculo 814 dcbc scr cntcndido con 
arrcglo a su propsito es decir impcdir que un mismo testamcnlo contcnga dos volun 
iadcs con dos intcrvinicntcs y sus rcspcctivas firmas Pcro cso dcsde lucgo no ticne 
nada que vcr con cl hccho dc que un mismo plicgo contcnga por ejcmplo dos tcsmmentos 
olgrais cscrios rcspcclivaincnc cri el anvcrso y reverso sicndo sustancial y material 
mcntc autnomos entrc s 
A diferencia de los primcros preceptos del artculo 690 expresin directa y prohibi 
cin de testamento otorgado con podcr el ltimo prrafo de la norma suscita algunas du 
das que convicne esclarecer Esta ltima frase a la que nos referimos estatuye que el testa 
dor no pucde dejar sus disposiciones al arbitrio dc un tercero Tan enftica y contundente 
declaracin que pareciera no admitir duda alguna en sus alcances no slo es suceptible de 
varias interpretaciones sino que su propia fuerza represiva se ve scnsiblcmcnte disminuida 
por efccto dcl artculo 758 del propio Cdigo Es vlido el legado de un bien mueble 
indctcrminado aunque no lo haya en la herencia La eleccin salvo disposicin diversa dcl 
tcstador corresponde al encargado de pagar el legado quicn cumplir con dar un bicn que 
no sea de calidad infcrior ni superior a aqul debiendo tener en considcracin la parte 
disponible de la hcrcncia y las nccesidadcs dcl legatario 
El artculo 690 en su ltima parte nos obliga en efecto a una labor de precisin 
Para entender bien el propsito querido por el legislador conviene percatarse que el dispo 
sitivo regula las hiptesis de dos oportunidades o momentos histricamente diferenciados 
El primero de ellos se refiere a la faccin o ejecucin misma dcl testamento como asunto 
relativo a su gnesis o formacin Para esas oportunidades el legislador ha qucrido que la 
voluntad expresada sea la del propio disponente y manifestada por l mismo no se quiere 
que el testamento lo otorgue una persona en nombre y con efectos para oua En cambio 
el ltimo prrafo de la norma ya no regula el nacimiento o formacin de las disposiciones 
testamentarias sino a la integracin determinacin o ejecucin de las mismas Es decir 
cuando existiendo y habitndose formado las disposiciones testamcnlarias por la propia 
voluntad directa del testador ste pretende facultar a un tercero para que resuelva sobre 
ellas Los alcances y poderes de tales terceros no inciden por lo tanto en la existencia del 
testamento como acto de voluntad y negocio jurdico documentado sino en que hasta cier 
to punto el testador ha dejado su propia voluntad relacionada con la voluntad de oto Los 
lmites de las facultades de este otro y su enuoncamiento con la voluntad dcl causante es 
lo que nos interesa analizar 
El problema se centra a mi modo de ver en los alcances que le atribuyamos a la lo 
cucin arbitrio en el marco del contexto en que se encuentra Arbitrio puede ser utilimdo 
como sinnimo de albedro voluntad decisin facultad o dependencia Como es obvio 
los alcances del precepto variarn de los alcances o significado quc concedamos a la pala 
bra A mi modo de ver el legislador persegua un doble propsito Por un lado impedir 
que por va testamentaria indirecta el testador concediera poderes para que otro dccidicra en 
su nombre En segundo lugar cuando estatuye que no pueden dejarse las disposiciones tes 
tamentarias al arbitrio de un tercero se ha querido impedir que el tal tercero disponga sobre 
las disposiciones 0 dicho de otra manera que las disposiciones del tcstador dependan a 
su vez de la voluntad de otro con facultad decisoria para cumplirlas o inejecutarlas As 
comprendido el artculo el arbitrio de un tercero no recae sobre el contenido de la dispo 
sicin sino sobre la subsistencia de la misma Interpretando dentro de su contexto la idea 
que el proccpto conticne lo que se ha pretendido es evitar que por va testamentaria se 
eluda la obligatoria inlervencin pcrsonalsima de la voluntad dccisoria del tcstador hacin 
doia depender en su nacimiento o cri su subsistencia de la decisin de un tercero 
No creo en cambio que el precepto impida una voluntad integradora o de simple de 
terminacin a cargo de un tercero Esta cesin de autonoma que hace el propio testador de 
riva de su propia voluntad y en nada desdice el carcter personalsimo del testamento por 
que no se concede o defiere a un tercero o a ouas circunstancias un poder creador de dispo 
siciones testamentarias o derogador de las mismas 
Todo depender por supucsto de la propia redaccin del tesiamento pero en la mcdi 
da que ste constituya la expresin directa de voluntad del testador no veo inconveniencia 
esencial o principista para que el testador deje que una disposicin testamentaria sea cum 
plida o interpretada del modo que un tercero determine Ya no queda en este caso a cargo de 
este tercero la creacin de la disposicin ni depende de l su cumplimiento o no cumpli 
miento porque lo que se le han conferido es facultades de eleccin determinacin o prcci 
sin Y eso sera lo nico que queda a su arbitrio A pacte de una innumerable casustica 
que la realidad podra aportar el propio ordenamiento legal considera varios casos en los 
que intcrvicne el arbitrio de un tcrccro cl artculo 758 sobrc la clcccin del bien matcria 
de legado el artculo 763 sobre los lcgados a favor de los pobres o para fincs culturalcs o 
rcligiosos cl artculo 765 que implica quc cl cjccutor tcstamcntario Lcnga quc disponer dc 
bicncs muebles o inmucblcs para pagar lcgados en dineros cl artculo 787 que en divcrsos 
incisos deja a critcrio dc los albaccas la mancra de adminislrar la hcrcncia o cumplir cicrtos 
encargos 
Obviamcntc los casos dc arbitrio por cl tcrccro cuando est permitido suponen cri de 
ber de interprctacin para precisar si lo quc ha qucdado al arbitrio es la crcacin o subsisten 
cia de la disposicin dc voluntad o sirnplcmcnlc la manera de cjccucin dc la voluntad dcl 
tcstador ya plasmada y definida o tal vcz a una voluntad ya cxistcnlc dc un tcrccro y cono 
cida por el testador a la que l se quiso rcmitir 
23 Intimamcnte cmparcntado con todo lo anterior cst el carclcr unilateral dcl 
tcstamcnto Se trata dc un ncgocio jurdico que se pcrfccciona y consuma en su origen y 
existencia no cn sus cfectos con la sola voluntad del tcstador Esto implica clue cl testa 
mento ingresa a la vida jurdica sin necesidad dc la adhesin o participacin de otras volun 
tades Bicn es cierto quc terceros pueden intervenir y 
de hccho scgn las formalidades 
ocasionalmente dcbcn hacerlo 
pero la haccn con una voluntad orientada a funciones 
particularcs como son las de dar fc de la cxprcsin de la voluntad y dc su contenido o sim 
plemente contribuir a documentar la voluntad dcl tcstador 
La unllatcralidad del tcstamcnto no solamcnte cst dada por la ausencia de dos partcs 
sino porque la nica partc que interviene est compuesta de un solo sujcto cuya exclusiva 
voluntad y declaracin cs suficiente para rcsolvcr sobre sus propios dcscos El testamento 
se distingue as de otros ncgocios unilutcralcs una sola parle cuya formacin no obsta 
el consentimiento de dos sujetos con idnticos intereses por ejemplo promesa unilateral 
solidariamente formulada por dos personas 
La connotacin de unilatcdidad no sc ve disminuida ni de mancra alguna reducida por 
la circunstancia de que el llamado a la herencia no la adquiere si no la acepta Son volun 
tadcs conduccntcs a propsitos distintos con situaciones tambin distintas y la perfeccin 
del testamento como voluntad reguladora que el testador establece post mortem es per 
fecta independientemente de la aceptacin o de la renuncia 
Dos ejemplos nos bastarn para ilustrar lo anterior En primer lugar el artculo 660 
estatuye que desde el momento de la muerte la herencia se transmite a los sucesores del 
causante El testamento as sune eficacia desde el instante del fallecimiento de su autor 
prescindiendo de si se sabe o no de su existencia o sabindola se desconoce el contenido 
La apenura dcl testamento dar a conocer simplcmcnte cules son las disposiciones que 
el testador quiso para despus de su deceso En concordancia con ello el artculo 677 estat 
uye que la aceptacin y la renuncia se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin 
o sea a la muerte como recalcando la autonoma de las voluntades del testador y del su 
cesor Pcro hay otro enunciado legal que tambin reafiima el carctcr unilateral dcl tes 
tamento De la lgica de los artculos 798 y siguientes dcl Cdigo se infiere que la accp 
tacin no surtir ningn efecto vineulatorio para el afectante o el tcstador si se descubre 
que el tcsiamento materia de aceptacin haba sido revocado por otro posterior 
Corolario de lo que se ha expuesto es que el tcstamcnto contiene una declaracin 
no recepticia entendiendo como tal a aquclla que para su perfeccionamiento no neccsa 
riamentc requiere llegar al destino o conocimicnto de los propios interesados Obviamente 
toda dcclaracin de voluntad est preordcnada a ser conocida ms tarde o ms tcmprano por 
cicrtos tcrccros determinados o indeterminados Pero lo que aqu qucrcmos dccir es que as 
como hay otro tipo de declaraciones cuyos efcctos jurdicos y sobre todo prcticos csln 
supeditados a que previamente sean conocidas por aqucllos a quicncs van dirigidas en la 
declaracin tcslamentaria carcce de influencia jurdica el hccho de que los tcrccros 
sucesores o no conozcan la voluntad del tcstador antes de su mucrte Esta voluntad es per 
fccta por si misma prescindicndo de cualcluicr otra 
La nota de no receptibilidad de la dcclaracin teslamcntaria cs de singular im 
portancia pues con clla el tcstador no persigue adhcsin alguna ni manifiesta sus inten 
ciones con el propsito de provocar una rcspucsta dcl receptor bcncficiario El tcstamcnto 
opcra por s mismo en el scntido que su autor no espera ningn tipo de respuesta de sus 
ejecutores testamentarios ni espera que ellos adecen su voluntad o intereses como con 
trapartida de lo que el testador establezca 
24 El artculo 798 del Cdigo establece que el tcstador tiene derecho de revocar 
en cualquier tiempo sus disposiciones testamentarias Toda declaracin que sc haga en con 
trario carcce de valor 
La norma como se advierte contiene dos supuestos distinos aunque estrechamente 
vinculados En la primera parte dcl dispositivo se establcce el dcrecho de cambiar la v e  
lunlad expresada sustituyndola total o parcialmente por oua o dcrogndola por completo 
para quc el rgimen sucesorio se regule hasta que no exista oua disposicin testamentaria 
difcrcnte por las reglas de la sucesin incsiada El dcrccho de revocacin es la otra cara de 
la moneda dcl principio connatural de la libertad de testar y de haccrlo de una manera 
determinada dentro de los mrgcnes de la ley Correlato dc esta libertad dc tcsw cst la dc 
no hacerlo o la de modificar lo que se hizo 
La segunda parte del artculo establece la irrenunciabilidad del dcrccho a la revocacin 
que constituye un acto restrictivo de voluntad futura y por tanto de la libertad de dispo 
sicin 
La revocabilidad se apoya en un doble fundamento El primero de ellos est dado por 
la eficacia post mortem dcl testamento de donde se deriva que si la voluntad esl dcs 
tinada a que antes de la muerte no tcnga cfcctos nada impide revocar aquellas disposi 
ciones y ordcn succsoral que todava no han tenido ni van a tener ekctos hasta que la 
muerte se produzca ariculo 686 
El segundo fundamento se sustenta en la no receptibilidad de la que ya hemos habla 
do Segn dijimos la perfeccin orgnica de la declaracin testamentaria es independiente 
dcl conocimiento que uno o ms terceros succsorcs o no pudieran tcncr de ella Como en 
propicdad esa declaracin de voluntad todava no produce ransmisin patrimonial ni ha 
creado ninguna relacin jurdica no pucdcn existir pcrjuicios ni confianza defraudada que 
pudieran obstruir la revocacin 
Con todo no obstantc que cl tcstamcnto cs esencialmente un acto rcvocablc por ex 
cepcin y en nzn de su supcrior funcin social algunas dc las disposicioncs que se incor 
poren a la dcclaracin tcslamcntaria no consiciitcn derogacin que afccta a su pcrmancncia 
y deben sobrevivir a la rcvocin Parcularmcnte de mencionarse cl artculo 395 dcl C 
digo cl cual scala que cl rcconocimicnto dc los hijos extramatrimoniales es irrcvocable 
Pero la no rcvocabilidad dc cstas disposicioncs sc cxplica anotando quc en realidad no son 
tcstarnentarias con proyeccin mortis causa sino de actos jurdicos autnomo y con 
vida y efcctos jurdicos propios que pudicndo habcr qucdado documcnlados scpwadamcnte 
se expresan con ocasin y cn el mismo instruincnto que las rcglas dc carcter sucesorio 
sensu strictu 
25 Como se deriva de todo lo expuesto las disposicioncs tcstamcntarias de naturale 
za patrimonial constituyen para cl momento cn que dcban surii efcctos dcclaracioncs 
traslativas de dominio a ttulo de liberalidad 
Que el tcstamcnto una vcz con plcnitud dc cficacia jurdica por efccto de la mucrte 
constituya acto traslativo de dominio cs cosa que no requiere mayor anlisis ni explica 
cin Salvo quc exista rcnuncia la transmisin patrimonial opcra sin necesidad de actos 
negocios o dcclaracioncs cornplcmentarias Por efccto de la muerte y dcl ordcn sucesoral 
impuesto por el tcstador los succsores reciben a ttulo particular en el caso de legados o 
general y partcs alcuolas cn cl caso dc hcredcros respccto de los cualcs cl testador no ha 
asignado bienes concretos los bienes que integran el patrimonio del causante En esta 
lnea de pcnsamicnto la divisin y particin de la masa hereditaria slo cs una manera de 
poner fin al rCgimen de condominio En consecuencia esta divisin y particin es acto ju 
rdico que vincula a los partcipes de la sucesin respecto de bienes que ya son suyos y que 
los haban adquirido por causa testamentaria 
La nota caracterstica de liberalidad tambin es sustantiva Adviertase que conceptua 
mos al testamento como acto a titulo de liberalidad lo que es distinto de negocio gratuito 
Y es que liberalidad y gratuidad son definitivamente conceptos que denotan situaciones 
jurdicas diversas En efecto todos los negocios a titulo de liberalidad son al mismo 
tiempo gratuitos pero no todos los gratuitos son de liberalidad Negw los genuinos de li 
beralidad son slo el testamento y la donacin Negocios gratuitos cn los cuales en cam 
bio no hay liberalidad de ninguan especie los hay de diversa espccie y podemos citar algu 
nos a titulo de ejemplo la prenda y la hipoteca en garanta de obligac iones de un tercero 
no necesariamente tienen por qu ser remuneradas el comodato tambin es gratuito ar 
tculo 1728 tambin pueden serlo algunas modalidades de la prestacin de servicios ar 
tculo 1759 y as ocurre con el mandato que no necesariamente es oneroso artculo 
179 1 el depsito se presume gratuito articulo 18 18 nada impide tampoco pacto de gra 
tuidad en el secuestro la fianza tambin puede ser gratuita lo mismo ocurre con la renta 
vitalicia 
La liberalidad radica en la absoluta falta de prestacin o debcr jurdico del beneficiado 
con la salvedad del modo o cargo que en todo caso tienen un lmite en el mismo monto 
de la liberalidad  articulo 187 La gratuidad a diferencia importa bien dependencia de 
otro negocio bien que las dos prestaciones o una de ellas no son susceptibles de valorarse 
econmicamente o no se quiere hacerlo En los negocios de liberalidad existe un enrique 
cimiento sin debcr a cargo del enriquecido en los negocios gratuitos existe una interdepen 
dencia en las prcstaciones lo que pasa que una de ellas no necesariamente obliga a un sacri 
ficio patrimonial o desprendimiento econmico para quien la dcbe 
De esta diferencia entre gratuidad y liberalidad se derivan consideraciones que inciden 
en un diferente modo de interpretacin de los negocios jurdicos correspondientes 
26 Queda un ltimo aspecto por destacar como caracterstico del testamento Es su 
esencial solemnidad y formalidad que en algunos casos equivale a unidad de acto lo 
que implica salvo excepciones impcimento a la formacin sucesiva o paulatina de la vo 
luntad cuyo momento es necesario fijar en el tiempo y de ello se derivan consecuencias a 
la hora de interpretar esa voluntad 
Indcpcndientemente de ciertas corrientes doctrinarias principalmente propias de otros 
sistemas jurdicos que abonan por una reduccin al mnimo de las formalidades testamen 
tarias la poltica legislativa civil en nuestro pas ha continuado una firme tradicin de los 
sistemas latinos reclamando para la validez testamentaria el cumplimiento de diversos re 
quisitos en funcin de la frmula testamentaria utilizada 
Las solemnidades formales desempcan un doble rol o mejor dicho obedecen a un do 
ble propsito El primero de ellos si podemos presentarlo as est enfocado a que por 
efecto de las formalidades impucsias el tesudor mcdite bien sus disposiciones y el orden 
sucesoral y rgimen que pretende Ello implica no solarncnte forzar la creacin de una vo 
luntad firme sino imponer hasta donde sea posible una clara expresin de la misma De 
hecho la escritura de propio puo y letra y firma en todas las pginas y pliegos por el tes 
tador en los testamentos cerrado y olgrafo imponen hasta cierto punto una concentra 
cin mental y expresiva y suponen que el autor ha relcdo o revisado y hasta repensado lo 
que firma Y en el testamento por escritura pblica se impone que su texto sea ledo cla 
ra y distintamente y que el notario verifique viendo y oyendo al testador si lo contenido 
en la redaccin es la expresin de su voluntad artculo 696 incisos 5 y 6 La primera 
funcin de la formalidad se orienta de esta manera a constatar el contenido y la correcta 
expresin de la voluntad 
La segunda finalidad apunta ms bien a certificar la propia realizacin del acto en su 
existencia fenomnica con prescindencia del contenido de la voluntad 
Las solemnidades cn suma no vienen impuestas o requeridas por capricho sino co 
mo medio que garantim voluntad madura y meditada y existencia de la misma Todo ello 
conduce evidentemente a posibilitar una voluntad lo ms libre y exenta de vicios posible 
y manifestada de una manera lo suficientemente comprensible que permita entender el 
contenido de las disposiciones y que se ata de un acto dclibcradamente testamentario y no 
un simple proyecto de indicacioncs sobre los dcscos post mortem Todo cllo dcsde luc 
go se enfoca a lograr que dcl tcslamcnto se pucda exuacr la voluntad qucrida tal como l ue 
en un momento determinado evilando as inccrtidumbrcs sobre posiblcs cambios modifi 
caciones o dudas dcl autor Si la duda o voluntad modificatoria fue posterior pcro no cxprc 
sada con las formalidadcs rcqucridas carecer de uasrcndcncia para el mundo jurdico 
27 Hemos expuesto hasta aqu cicrtos aspcctos caractcrsticos dcl tcstamcnto quc dc 
rivan de los textos legales y que consideramos indispensables a los fines de su intcrprcta 
cin 
Sin embargo dcliberadamcnte hemos dejado para el final un punto sustantivo que no 
est previsto en nuestra Icgislacin pero quc s mcnciona cl tcxto de las Partidas quc hc 
mos glosado ms arriba La Sexta Partida nos hacc recordar un hecho que aunquc evidcnte 
en el terreno dc la naturaleza pucde pasar dcsapcrcibido cn cl mundo jurdico si no se pone 
de relieve La Partida apunta que una de las razones por las cualcs ms dcbcn los hombrcs 
haber cordura es cuando hacen el tcstamcnto porquc si mucrcn despus dc habcr hccho no 
pueden cambiarlos ni hacerlos de nuevo 
Las repercusiones jurdicas dc cllo saltan a simplc vista el testador qucda atado a su 
testamento mientras no lo modifique o revoquc cn vida dc tal sucrte que cualquicr volun 
tad no expresada con formalidadcs testamcntuias aunquc pcrsiga propsitos 
mor 
tem no tendr relevancia de ninguna cspccie para el mundo dcl Dcrccho El tcstamcnto 
puede eventualmente no reflejar la verdadcra y ltima voluntad ntima dcl tcstatfor pcro el 
Derecho debe sujetarse a ella porque es la ltima voluntad conocida y formalmcnle cxpre 
formalmente expresada con virtualidad testamentaria Como bien dice Cicu3 acto de lti 
ma voluntad no quiere dccir acto que contenga la voluntad ltima expresa o existente en 
el momento de la muerte Significa ms bien acto de voluntad que ha de scr eficaz dcspcs 
de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la ltima voluntad enue las va 
rias voluntades que el testador haya manifestado sucesivamente 
Si esto ocurre antes de la muerte con mayor nitidez an se advierte dcspus del dcce 
so Producido el fallecimiento cuando el autor del testamento ya no ticne posibilidad de 
volver sobre sus pasos para revocar o modificar sus disposiciones tamioco hay modo ni 
mancra de que aclare las oscuridades que explique su voluntad o que prccise sus intencio 
nes 
En los negocios intemivos siempre existe la posibilidad de que el declarante exponga 
sus planteamientos defienda sus intenciones o proporcione los elementos de juicios para 
que otros entiendan su declaracin Pero en los testamentos nada de eso ocurre pucsto que 
una vez declarada la voluntad con fines de ordenar la sucesin y regular sobre el destino de 
los bienes para despus de su muerte tal voluntad cobra vida propia pucs liga y vincula 
al propio testador hasta que no sea modificada por l mismo Slo el autor y nadie m 
que l puede modificarla o alterarla Pero mientras no lo haga tal voluniad con el conte 
3 
Arionio Cicu El testamento p 19 
nido y expresin o manifestacin empleada queda definitivamente incrustada con vocacin 
de permanencia prescindiendo por completo de cualquier otra voluntad posible impugna 
cin o disposicin 
Lo anterior forzosamente coloca al intrprete frente a un testamento cronolgicamente 
ubicable lo que le obliga a indagar el sentido de ia voluntad sujetndose a las circunstan 
cias en que el testador se situaba o que sobre l pudieron influir al momento en que hizo el 
testamento Quiero decir con esto que el intrprete esta constreido a escrutar la voluntad 
testamentaria a travs de la propia declaracin misma sin que le sca posible tener en con 
sideracin cualquier otra voluntad posterior salvo que sea explicativa porque se parte de 
la premisa que el Derccho debe operar sobre datos ciertos y en tal vinud cualquier even 
tual voluntad posterior no pasara de ser un simple proyecto que el tcstador no quiso 
formalizar a menos que de ella se deriven datos que hagan conocer y entender el sentido de 
la anterior voluntad testamentariamente expresada 
CAPITULO TERCERO 
3 
EL PROBLEMA CON LA APLICACION DE LAS NORMAS 
CENE 
RALES 
31 EL PROBLEMA DE LA OBLIGATORIEDAD 
Los artculos 168 y 170 del Cdigo recogen cuatro reglas de interpretacin Las dos 
primeras estn contenidas en el artculo 168 una de ellas es de carcter formal por con 
tener inslmcciones metodolgicas sobre el modo de proceder del intrprete y marco al que 
dcbe sujetarse La buena fe en cambio es pauta interpretativa atributiva de sentido La tcr 
cera disposicin contenida en el artculo 169 tambin es norma metodolgica La cuarta 
recogida en el artculo 170 s es norma interpretativa propiamente dicha en el sentido de 
scilalar el contenido que debe atribuirse al asunto materia de interpretacin 
El problema estriba en determinar si tales normas son de forzosa aplicacin a todos 
los negocios jurdicos o excluyen a los testamentos 
32 EL ARTICULO 168 
Establece que el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya cu 
presado en l y segn el principio de la bucna fe 
La atenta lectura revela que el dispositivo contiene dos reglas complctamcnte autno 
mas e independientes entre s Por un lado se estatuye lo que podramos dcnominar criterio 
metodolgico segn cl cual la interpretacin dcbe cfcctuarse de conformidad con lo que ha 
ya sido expresado en segundo lugar la norma anuncia un criterio hcrmcnutico y valora 
tivo como es el principio de la bucna fe 
En opinin de Vidal Acto Jurdico pg 234 este artculo 168 en razn de sus 
trminos es aplicable tanto a los actos bilaterales como a los unilaterales ya que suprime 
la comn intencin de las partes superando el alcance del artculo 1328 dcl Cdigo de 
1936 En otro lugar de su obra pp 239 y 240 Vidal scala que este artculo 168 cvi 
dentemente se sustcnta en un criterio objetivo y que su aplicacin sin ninguna duda es 
tanto para los actos unilatcralcs como a los bilatcralcs Y agrega que el Cdigo se sus 
tenta en un criterio objctivista partiendo del supuesto que la voluntad manifestada cxpresa 
la voluntad real toda vez que slo la primera tiene relevancia jurdica Ratilicando este 
pcnsarnicnto en su trabajo sobre el testamento como acto jurdico en el libro Homenaje a 
Rmulo Lanatta p 522 apunta Vidal que el artculo 168 es aplicable a la generalidad de 
los Actos Jurdicos incluyndose sin lugar a dudas el acto testamentario Puntualiza 
que en el principio general del artculo 168 dcbe verse pues la prevalencia de la voluntad 
manifestada sobre la voluntad interna o real consagrando una presuncin de que sta lti 
ma est contenida en la manifestacin y es en este sentido que dcbe entenderse la referencia 
a la bucna fe 
A modo de conclusin apunta Vidal que en nuesua opinin no habra oln altemati 
va que aplicar el criterio adoptado por el Cdigo se refiere al objetivista y traducido en 
las normas que hemos dejado expuestas pues como ya lo hemos advertido no existe nor 
ma espcfica en materia de interpretacin del testamento 
No obstante tan autorizada opinin como la de Vidal soy del parecer que las pcculia 
res caractersticas del testamento obligan a llegar a conclusiones conmias 
En efecto aunque en todo negocio jurdico la declaracin de voluntad y por consi 
guiente la intencin de su autor solamente puede ser perceptible a travs de la forma exte 
rior de su expresin tambin es cierto que el testador aunque persigue hacer conocer su 
voluntad existente en un momento dado no tiene en ese momento intencin vinculante 
de ninguna especie En tal virtud su declaracin no est destinada a ser conocida con efec 
tos jurdicos inmediatos para los destinatarios Y ello no solamente porque la declaracin 
testamentaria es esencialmente revocable sino porque su eficacia dispositiva y traslativa 
est supetidada no condicionada a que se produzca la muerte El criterio de la objetividad 
que apunta Vidal tiene plenitud de razn y sentido en los negocios intervivos recepti 
cios porque sobre la base de la declaracin del agente el receptor de la misma adeca su 
comportamiento expresando a su vez la declaracin correspondiente En cambio la situa 
cin es diversa en los testamentos En ellos el testador ordena y dispone para que su volun 
tad se cumpla y ejecuta tal cual l quiso siempre dentro de los marcos legales sin que na 
da le obligue o constria a que su vuluntad se adece a la capacidad o grado de comprcn 
sin del receptor Obviamente el testamento est destinado a ser conocido para que recoja 
los preceptos normativos bajo los cuales deja el testador estatuidos sus intcrescs Pero es 
ta dcciaracin de voluntad testamentaria a diferencia de ouas no persigue ningn propsi 
to de encuentro con intereses de otro legtimamente tutelados obligando al declarante a 
manifestarse de una manera adecuada al recto entendimiento dcl destinatario de la dcclara 
cin segn los propsitos que se quisieran regular y las circunstancias de tiempo modo y 
lugar 
Si por interpretacin objetiva entendemos aquella que procura dcsenuaar el correcto 
alcance y sentido del precepto de voluntad contenido en la declaracin aplicando criterios 
que miran a entender la declaracin tal como razonablemente deba entenderla el deslinata 
rio soy del parecer que tal tesis objetivista no es de aplicacin a los testamentos y por 
ello a pesar de su versada opinin debo discrepar con Vidal 
No prentendo sostener como creo que resulta evidente que en el testamento deba pres 
cindirse del dato material y objetivo de la expresin No lo que quiero explicar es que la 
expresin del testador no est predeterminada a suscitar confianza alguna Precisamente 
por la esencia de la revocabilidad la de ltima voluntad no es algo del todo independiente 
de su autor mientras l viva Esto es el declarante no queda sujeto a las disposiciones por 
l diseadas para que tengan mrito autnomo firme fijo e irrevocable El critcrio de la 
objetividad que apunta a una interpretacin por la declaracin misma tal como razonablc 
mcnte sin dobleces o negligencias debiera entenderla su destinatario no puede ser de 
aplicacin a los testarnentos 
Lo que el arlculo 168 ensea es que es materia de interpretacin lo que ha sido dccla 
rado En efecto segn la redaccin de este artculo es materia de interpretacin la intencin 
hecha objetiva por el agente adoptando como punto de partida lo expresado en el acto jur 
dico Esta regla de interpretacin tiene preferencia sobre todas las dems por lo que el intr 
prete dcbc agotar todos los medios que le ofrece 
Para precisar la intencin del agente por lo manifestado o expresado se deber apreciar 
su comportamiento total incluso posterior a la conclusin del acto Comportamiento to 
tal qu duda cabe no es nicamente el anterior y el posterior a la expresin de la volun 
tad sino igualmente la conducta coctnca a travs de la cual se materializa y eviden 
cia se 
expresa dice el artculo 
la voluntad con mayor o menor difclidad 
Del texto del artculo 168 no dcbc llcgarse a la conclusin que si las expresiones son 
claras el negocio no dcbe ser interpretado Se aplicara as el brocardo in claris non fit 
interpretatio scgn el cual si no hay ambigedad en las palabras non debet admi 
tti voluntatis quaestio No creemos sin embargo que esta sea la correcta solucin 
Por el contrario porque pucdcn ser expresiones muy claras por s pcro manifiestamente 
contrarias a la intencin las palabras mismas s pucdcn ser objeto de inerprctacin espe 
cialmente cuando haya indicios que la voluntad del tcstador pudiera ser diversa a la luz de 
las circunstancias concurrentes 
Es de advertir adcms que no siempre la intencin de resultado que se quiere manifes 
tx se lleva bien con el propsito prctico que traslucen los trminos o signos con que se 
exprcsa la declaracin de voluntad de suene que el intrprcte adems de tcncr en considc 
racin el comportamiento del agente habr de asumir en todos los casos la condicin co 
nocimiento y experiencia dcl dcclarantc 
Con arreglo a este espritu cuando las palabras o signos utilizados para la exprcsion 
parecieran contrarios no a la intcncin oculta sino al propsito evidente del agcnte prcva 
Icccr una interprctacin vinculada a este propsito antes que sobre las palabras o signos 
utilizados 
La redaccin del artculo 168 que hasta cierto punto nos restringe los elcmcntos con 
que dcbe efectuarse la interprctacin a lo que figura dcl propio texto de la expresin plan 
tea la duda de si es admisible la prueba extrnseca Vale decir si est o no est facultado el 
intrprcte a utilizar otros elementos de juicio ajcnos al testamento que puedan aclarar el 
sentido de la expresin aclarando la voluntad imperfectamente maniiestada Sobrc cllo 
volveremos ms adelante 
El artculo 168 tambin indica que el acto jurdico dcbe ser interpretado scgn cl prin 
cipio de la buena fe El problema que sc plantea al analizar este artculo consiste primero 
en determinar qu entiende por bucna fe 
En primer lugar ha de advertirse la necesidad de descartar las opiniones que pretendan 
leer y entender el artculo en el sentido que el inlrprete dcbe actuar con buena fe en su acti 
vidad En otras palabras que la actividad dc interpretacin dcbe hacerse dc bucna fe Eso se 
da por sentado No es a esa buena fe a la que alude el texto que debe leerse de otro modo 
para la interpretacin del acto jujdico debe tenerse en cuenta la buena fe del agente decla 
rante Pero con ello se incurre en una indebida generalizacin A intentar precisar los al 
cances del concepto van dirigidas las lneas siguientes 
Se recordar que ms arriba habamos hablado de diversas categoras de normas de in 
terpretacin a Aquellas llamadas subjetivas que apuntan a descubrir el significado de una 
declaracin de voluntad indagando el espritu que la motiv a la intencin pretendida para 
iluminar el alcance de la declaracin se atiende fundamentalmente al agente emisor y a las 
circunstancias que sobre l han incidido b Las reglas objetivas estn destinadas por el 
contrario a buscar con criterios objetivos el posible sentido de la declaracin de voluntad 
cuando sta y otras circunstancias no pueden proveer indicios adecuados o completos 
Habamos hablado tambin que la actividad de interpretacin sensu strictu se limi 
ta a intentar descubrir la intencin querida a travs de lo declarado Pero agregamos que con 
frecuencia esto es insuficiente para esclarecer la voluntad y que por ello adems de la fun 
cin declarativa es a veces labor del intrprete complementar o integrar la norma de volun 
tad privada Y precisamente porque en tales casos la interpretacin pretende suplir los va 
cos de lo declarado no puede recurrir a la propia declaracin para indagar la voluntad sino 
a otras fuentes Fuentes que son el propio ordenamiento positivo que con sus normas su 
pletonas integra la declaracin o la buena fe o los usos admitidos 
As planteada la cuestin se observa cun acertada es la observacin de Messineo 
cuando seala que el concepto de la buena fe se expresa en dos vertientes claramente distin 
guibles Por un lado en la medida que la regla se dirige al Juez u otro intrprete significa 
que el negocio debe ser interpretado como manda la buena fe objetiva entendida como el 
comportamiento leal tpico que observaran persona correctas De otro lado en cuanto la 
buena fe se dirija a los agentes carece de contenido espccfco es subjetiva pues no exige 
otro deber de comportamiento que el que venga precisamente determinado por el contenido 
del negocio aunque ste si fuera el caso tenga prestaciones desequilibradas 
Presentado el caso de este modo habiendo agotado el intrprete las posibilidades de es 
clarecimiento tendr que recurrir no a la voluntad hipottica del agente sino a un elemento 
objetivo como es la buena fe en un lugar y tiempo determinados As pues la buena fe ob 
jetiva primero como criterio de interpretacin de la declaracin determina el contenido ne 
gocia solamente cuando es insuficiente en un segundo trmino se integra en la voluntad 
concreta para completarla o aclararla y llegado el supuesto corregirla con el sentido con 
vencional de conducta leal que el intCrprete debe conoccr o averiguar 
Hay que acepar pues que la buena fe no es slo elemento de interpretacin de la decla 
racin negocial sino tambin y 
ello es importante 
elemento de integracin del 
contenido del negocio Y la prueba dc ello nos la orrece el mculo 1362 cuando apunta 
que los contratos han de ejecutarse de buene fe Este enunciado legal debe ser entendido a 
nuestro parecer de doble manera por un lado impone el debcr de cooperacin franca y sin 
dobleces por las partes no subjetivamente considerada sino dentro de una concrela rela 
cin jurdica de modo que tiene un carcter normativo negocial determinado de otro lado 
en un segundo momento la buena fe objetiva obliga con un criterio intcgrador a ejecutar 
y cumplir el negocio de acuerdo a la naturaleza mculo 1148 
A mi entender en suma el principio de la buena fe mencionado en el artculo 168 ha 
sido incorporado a la legislacin pensando sustantivamente en los negocios bilatcrlaes 
constituyendo un mtodo de intcrprctacin netamente objctivo en tanto regla de conducta 
que exige tutelar la confianza del receptor de la declaracin que podra verse nctamcnte dis 
torsionada si prevalece el principio de interpretacin subjetiva que mira exclusivamente a 
la intencin dcl declarante 
No hay en los testamentos confianza o expectativas de terceros que dcban ser objeto 
de proteccin No existe tampoco una carga de responsabilidad del testador ante un tcrce 
ro para que su declaracin sea entendida adccuadamcntc por te Si cl testador es responsa 
ble ante alguien slo lo scr real y cxclusivamcnte ante s mismo 
El principio de la bucna fe en sntesis como critcrio de conducta que obliga a un 
comportamiento dctcrminado en el trfico de bicncs y scrvicios rcsulta absolutamcntc ina 
plicablc en scde de intcrprctacin tcstamcntaria 
33 EL ARTICULO 169 
Preccpta que las clusulas dc los actos jurdicos se interpretan las unas por mcdio de 
las o m   auibuyndosc a las dudosas el scntido quc rcsulte dcl conjunto dc todas 
Estamos en estc artculo no antc una rcgla atributiva dc scntido sino simplcmcntc 
metodolgica que obliga a una comprensin intcrdcpcndicntc quc en cstc caso cs de las 
disposicioncs tcstamcniarias 
Por lo dcms esta norma gcncral ticnc un corrclato cn cl captulo tcstamcntario pucs 
el artculo 801 cstablccc que cuando cl tcstamcnto quc no es rcvocado total y cxprcsa 
mente por otro postcrior subsistc en las disposicioncs compatibles con las de ste Ili 
mo 
En la hiptesis dclX01 ya no sc trata cn propiedad dc una intcrprctacin intcrdcpcn 
diente de las clusulas o disposicioncs de un nico acto jurdico  e n  cste caso tcstamcn 
to 
sino que habr que examinar en su conjunto las disposiconcs dc los dos testamentos 
el antcrior y el posterior a fin dc dilucidar la posiblc derogacin dc unas disposicioncs por 
otras lo que impone un cxamcn intcgral dcl conjunto dc ambos tcsllimcntos 
En gcncral sobre la interpretacin sistemtica de hacer observaciones adicionales 
Ha de aclararse respecto de esta regla que ms que clusulas de los negocios jurdicos 
debe referirse con propiedad a las distintas disposiciones o estipulaciones que informan el 
conjunto del contenido del precepto de la voluntad 
Con el principio de interpretacin sistemtica el intrprete ha de juzgar como una uni 
dad todo el contenido del precepto en el entendido que razonablemente todo lo declarado de 
be de tener alguna utilidad mayor o menor Lo cual no significa que hay que interpretar to 
do lo declarado sino que cual un rompecabezas cada pieza es necesaria para la visin del 
conjunto 
Ha de recordarse en este lugar que si bien las declaraciones de voluntad forman un to 
do conceptual en el cual de declarante anuda sus distintas partes esta unidad conceptual no 
necesariamente se integra en una unidad temporal o instrumental 
As por ejemplo cuando el intrprete se enfrenta a la tarea de interpretar el contenido 
de las disposiciones testamentarias de un individuo bien puede ocurrir que estas disposicio 
nes como un todo consistan primero en un testamento en el que cl causante instituye a 
sus hijos como nicos herederos testamento modificado posteriormente sin hacer alusin 
al anterior instituyendo legados con cargo al tercio de libre disposicin a lo que acaso ha 
ya de agregarse una ltima disposicin por la cual el testador dentro de los lmites que la 
ley le permite impone algunos deberes como pudiera ser obligacin de indivisin o nom 
bra albaceas etc El intrprete claro est se encuentra ante tres negocios jurdicos diferen 
tes tres declaraciones de voluntad aparentemente autnomas pero que forzosamente ha de 
analizar en conjunto como un todo para determinar el propsito final y realmente querido 
por el de cujus 
Las disposiciones de las declaraciones de voluntad por lo dems han de juzgarse se 
gn su importancia e influencia respecto del conjunto Si bicn es cierto que estas disposi 
ciones deben entenderse las unas por medio de las otras y las claras y explcitas contribui 
rn a aclarar el sentido de las dudosas el intrprete debe prcscindir y no pucde apoyarse pa 
ra la labor intcrpretativa en aquellas disposicioncs que dcbidamcnte analizadas queda claro 
que son secundarias o intrascendentes para el conjunto y no contribuyen a tipiiicar o escla 
recer dentro de un esquema negocial o en el mbito de lo usual para el testador el propsi 
to de la declaracin emitida a la luz de una funcin social dc lo preceptuado 
Por todo ello la interpretacin sistemtica no solamente ha de apoyarse en el conjun 
to de las estipulaciones o disposicioncs principales y accesorias sino tambin a la luz del 
propsito querido por el agente Esto es as porque los testamentos suelen ser un todo o 
conjunto armnico de suerte que las estipulaciones que lo integran dcbcn interprctarse de 
modo complementario sin que parezca correcta su absoluta individualizacin debido a que 
es el conjunto el que pretende unos propsitos globales sin perjuicio de las particulares 
previsiones que a dichos fines o propsitos coadyuvan 
Dispone que las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms 
adecuado a la naturaleza y al objeto del acto 
Siendo esta norma la nica de alcances propiamente hermenuticos su aplicacin a 
los testamentos es discutible o en todo caso debe actuarse con suma cautela 
Efectivamente el precepto estatuye que a las expresiones con sentido polivalenle de 
be atribuirseles el significado ms adecuado a la naturaleza y al objeto dcl acto Es decir 
el sentido de la expresin de voluntad no est anudado a la indagacin que el intrprete ha 
ga sobre el sentido de la voluntad a travs de lo declarado sino que el significado de las pa 
labras queda indcfcctiblemente anudado con carcter objetivo a la naturaleza jurdica del ac 
to o sea a la especie negocial correspondientes Y cuando la norma alude al objeto del ac 
to se est remitiendo claramente al asunto o materia sobre los que objctivamcnte rccae la 
declaracin 
Esta norma del artculo 170 se explica perfectamente en los negocios intervivos de 
naturaleza recepticia en los que la parte que recibe la declaracin y que puede no conocer a 
la otra pacte contratos por telefono tlcx etc est sujeto al deber de entender lo declara 
do segn la materia sobre la que verse la dcclaracin pues es la nica manera de tener cier 
ta estabilidad y evitar que cualquier parte sea 
el declarante sea el receptor 
pretendan 
atribuir un caprichoso scnlido a las palabras empleadas o un sentido manifiestamente aje 
no al tipo de contrato o asunto objeto dc la rclacin jurdica 
En los testamentos sin embargo cuyo sentido jurdico elemental es evidentemente 
conocido por el testador y cuyo objeto es una tmnsferencia gratuita de bicncs carece de l 
gica la aplicacin del 170 que objetiviza la voluntad declarada sobre la base de criterios uni 
formes 
Ntese adems la radical diferencia entre este artculo 170 y cl quc figuraba como 
736 del Proyecto el cual deca que las disposiciones testamcntarias dcberrn scr entendidas 
en el senlido corriente de las palabras cmpleadas En caso de duda se cstlir a lo que permi 
ta cumplir mejor la voluntad dcl testador Ese artculo 736 dcl proyecto incxplicablcmen 
te suprimido y cuya bondad resultaba evidcnte hacc girar la interpretacin tfc las palabras 
dudosas en base al sentido usual de las mismas tal como el lcslador ramnablcmente las 
hubiera empleado agregando que slo en caso dc cxtrcma duda debe optlusc por la interpre 
tacin que permita cumplir mcjor con la voluntad del tcstador lo cual cs lgico dcnlro del 
propsito de conservacin dcl testamento que no hay manera dc endcrear corrcgir o reha 
cer porque ya muri su autor 
A modo de conclusin de nuestro rpido examen de las normas generalcs de interprcta 
cin digamos pues que slo la contenida en el arlculo 169 es de duccta aplicacin 
CAPITULO CUARTO 
4 LA SINGULAR INTERPRETACION DEL TESTAMENTO 
Habiendo dejado ya apuntadas las particularidades o caractersticas de los tesllimentos 
que los diferencian de otros negocios jurdicos y habiendo tambin ya reseado las dificulta 
des de extrapolar a los testamentos los alcances de las normas generales de interpretacin 
ha llegado el momento de mencionar dentro del corto espacio que los editores han conce 
dido las pautas particulares que s creemos de aplicacin en los casos de interpretacin 
testamentaria 
41 EL MOMENTO MATERIA DE INTERPRETACION 
Aunque parezca ocioso es menester insistir en el momento histrico sobre el que re 
cae la interpretacin a cuyo efecto debe sealarse que es aqul en el que el testamento fue 
redactado Consiguientemente hacia aqul tiempo debe volcarse la actividad escudriadora 
del intrprete para descubrir el correcto sentido de lo declarado 
Reuouayndose en el tiempo el intrprete debe colocarse en la situacin en la que tes 
tador se encontraba examinando su formacin de entonces conocimientos e imbuyndose 
del conjunto de circunsmcias en las que el testador estaba entonces inmerso y que sobre 61 
pudicron influir de una manera determinante para declarar de una manera u oua su voluntad 
post mortem 
Obviamente lo acabado de expresar no significa que deban desdearse circunstancias 
antcriorcs a La faccin del testamento Ellas cualquiera que fuera su naturaleza o especie 
forman parte del conjunto de particulares experiencias vivenciales del testador De esta ma 
nera avocado cl intkrprete a su labor comienza su examen desde la faccin del testamento 
hacia atrs y merced a las circunstancias o datos de hecho que puedan llegar a su conoci 
miento estar cn aptitud de comprcndcr mejor los alcances de la declaracin o las palabras 
empleadas en atencin al medio social econmico familiar etc en que cl testador se en 
contraba en un momento dado 
Por supuesto concluido y terminado el tesumento el tiempo que discurra entre su 
formalizacin y el deceso del autor puede proporcionar criterios que cooperen con el enten 
dimiento del intrprete para descifrar una declaracin oscura As por ejemplo correspon 
dencia o documentos o actitudes del testador posteriores a su testamento pueden ilustrar al 
intrprete sobre el vocabulario del testador su manera de expresin los nombres o apodos 
con que se dirige a ciertas personas cuya identificacin resulte posible por esta correspon 
dencia posterior si existian dudas sobre la persona nombrada en el testamento etc 
Debe quedar claro en suma que para la debida comprensin y correcto entendimiento 
de la voluntad expresada por el testador debe atenderse a su comportamiento anterior coe 
tneo e incluso posterior a la realizacin dcl testamento 
42 LOS LIkIiTES DE PREVALENCIA DE LO EXPRESADO 
Cuando el vocabulario y las disposiciones dcl testamento sean claras o explcitas y 
no susciten dudas sobre la voluntad y la intencin del testador debe prevalecer lo que se 
hubiere expresado sin retorccr el scntido corriente y normal de las palabras giros o frases 
empleadas 
Lo anterior tiene como he dicho sus mrgcncs o lmites Esto es cuando las pala 
bras resultaran contrarias a la intcncin evidente dcl contratante debe prevalecer la inten 
cin antes que sobre las palabras que son el mero vchculo traslativo de la voluntad que 
en el caso del testamento como hemos visto no persigue resultado vinculante 
El propsito del principio no requiere mayor explicacin en la duda prima el espritu 
sobre la lclra debiendo prevalecer la voluntad evidente sobre su forma exterior de expre 
sin cuya rgida aplicacin pude conducir al absurdo 
La intcncin de voluntad debe en todo caso resuliar evidente pucs a falta de tal 
evidencia y en dcfccto de otros crilcrios subsistir la intcrprctacin resultante dcl scntido 
corriente que no se oponga a otra voluntad o intcncin claramcntc notorias 
En este scntido resulta particularmente ilustrativo cl artculo 675 del Cdigo Civil 
espaol scgn el cual toda disposicin tcslamcnlaria dcbcr cntcndcrse cn cl scntido litc 
ral de sus palabras a no scr quc aparczca claramcntc que fue otra la voluntad dcl testador 
En caso de duda se observar lo que aparczca ms conrormc a la intcncin dcl tcstador sc 
g h  cl lcnor dcl mismo tcstamcnto Sobre csto ltimo es decir sobre la liinitlicin intcr 
pretaliva a la declaracin dcl propio documcnto tcstamcntario harcmos ms adclante algu 
nas obscrvacioncs 
43 GENERALIDAD ALCANCES Y LIMIIES DE LA LXPRESION 
Estrcxhamcntc cmparcnlado del critcrio anterior convicne dcjx scnlado lmite dc las 
cxprcsioncs vocabulario o palabras que se hubicran utilizado 
En los tcsmcntos a diferencia de otros negocios jurdicos el ordcnamicnto ha pre 
visto con mucha claridad la mancra de suplir la voluntad dcl causante a cuyos efectos ha 
regulado la sucesin intcskida que suple los vacos dcl tcslamcnto 
Pcro no solamcntc por csas razoncs sino porquc sicmpre es ms cauta y prudcnte una 
interpretacin rcsrictiva que una extensiva quc hace aparcccr voluntad donde no exista 
a los testamentos se aplica la rcgla scgn la cual cualquiera quc sca la gcncralidad de las pa 
labras y disposiciones dcl testamcnto no dcbcn cntcndcrse comprendidos supuestos difcren 
tes de aquellos sobre los cuales quiso el tcstador exprcsar su voluntad scgn las evidencias 
o indicios con que cucntc el intrprete 
44 LA CONSERVACION DEL TESTAMENTO 
Bajo las premisas que hemos apuntado al referirnos a las caractersticas fundamentales 
de los testamentos su particularidad y funcin de acto de ltima voluntad obliga a que el 
intrprete lo entienda y aplique tanto en sus disposiciones como un conjunto procurando 
su conservacin y subsistencia 
La imposibilidad de rehacer o reproducir la voluntad testamentaria obliga a buscar 
dentro de las limitaciones que a continuacin sealaremos el mantenimiento del testamen 
to como reflejo de una voluntad 
La regla de conservacin no obstante no puede llevarsc a extremos irracionales pues 
sobre ella prevalecen las anteriormente anunciadas de manera tal que no cabe propiciar 
una conservacin a ultranza si con ello se vulnera la evidente voluntad del testador Es de 
cir carece de sentido la conservacin de una clusula o disposicin si con ello pudiera anu 
larse o desmerecerse oua 
El principio de conservacin slo consiente ser invocado cuando la disposicin admi 
te doble significado y uno de ellos de razn o cuando caso de duda extrema la nulidad o 
exclusin de esa clusula o disposicin condujeran al vicio o exclusin de otras 
La idea en suma es que si caben dos interpretaciones donde una de ellas permite la 
validez y aplicacin de la disposicin o del testamento y otra conduce a la ineficacia el in 
trprete debe inclinarse por la primera salvo que exista incompatibilidad manifesta con la 
intencin dcl testador 
En los testamentos a diferencia de los contratos no existe un deber de hablar cla 
ro expresndose de una manera tal que la voluntad que se declara aparezca netamente acce 
sible al nivel de comprensin del destinatario En orden a ello la expresin testamentaria 
debe juzgarse no con el criterio de comprensin del comn de las gentes sino tal y como 
poda y deba entenderlo el propio tcstador 
45 ELEMENTOS PROnATORIOS AJENOS AL TESTAMENTO 
Ha sido y contina siendo materia de discusin por la doctrina con orientaciones dis 
tintas en las legislaciones la posible admisin en materia de interpretacin testamentaria 
de pruebas o elementos exmios al propio testamento 
Nuestro Cdigo desgraciadamente calla sobre este punto y tampoco se pronunciaba 
sobre l el texto el artculo proyectado Carecemos pues de datos formales que puedan 
orientamos a dilucidar esta cuestin En todo caso antes de anunciar nuestra opinin cabe 
realizar dos acotaciones 
La primera de ellas concierne el artculo 168 respecto del cual ya hemos visto que no 
es de aplicacin Por tanto no cabe extender a los testamentos su enunciado segn el cual 
el acto jundico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l frase 
e idea que ni siquiera en la sede de negocios bilaterales intervivos puede aplicarse al pie de 
la letra excluyendo otros elementos de interpretacin ajenos al propio documento que reco 
ja el acto 
Lo segundo concierne o respecta al artculo 777 del Cdigo el cual dispone que el de 
recho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testa 
dor Aqu s para este caso singular el legislador ha sido bastante explcito disponiendo 
que el derecho de acrecer queda excluido cuando del propio testamento se colige una volun 
tad contraria a la posibilidad de acrecer El legislador parece haber querido limitar en slo 
este caso el examen del intrprete al testamento mismo con exclusin de otros elementos 
hermenuticos Fuera de este artculo no hemos encontrado otro del que pueda derivarse 
una limitacin al mbito investigador del intrprete Desde luego tampoco pueden traerse 
a colacin para sustentar una posicin en esta materia aquellos artculos que obligan a u 
na declaracin clara y expresa del testador como podra ser verbigracia el 743 
A nuestro entender la prueba extrnseca debe ser admitida como elemento que ilustre 
al intrprete para iluminar las clusulas oscuras Pero se tratar en todo caso de prueba 
auxiliar que es la idea que textualmente admite el artculo 1302 del Cdigo Civil de M 
xico para el Distrito Federal Es prueba auxiliar por ello no determinante y siempre so 
bre la base de autenticidad indudable que tienda a confirmar una interpretacin sobre la vo 
luntad de la que se duda ms que a rechazarla Como dice el artculo 21872 del Cdigo Ci 
vil Portugus se admite la prueba complementaria en la medida que tenga correspodencia 
en el contexto del testarnento a pcw de la voluntad imperfectamente expresada 
Creemos pues que procede la admisin de pruebas extrnsecas si bien que con carc 
ter restrictivo prevaleciendo el propio testamento sobre dicha prueba Esto es deben deses 
timarse tales pruebas cuando con la interpreracin del testamento mismo se supera la duda 
o cuando las pruebas sean contrarias a las disposiciones del testador o cuando tales prue 
bas conduzcan simple y llanamente a fabricar una voluntad del testador de la que no exis 
ten indicios en el testamento Las pruebas externas de esta manera slo evidencian una 
voluntad probable o conjetural y adquieren relevancia en la medida que lo que resulte del 
examen de tales pruebas tengan apoyo en el texto testamentario 
46 DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS NO IMPERATIVAS 
Apunta Jorge Eugenio Castaeda Derecho de Sucesiones Tomo 11 Pg44 que 
cuando el testador emplea frases de splica o de ruego debe entenderse que son imperativas 
puesto que su voluntad hay que respetarla 
47 EL PRINCIPIO DE MENOR TRANSMISION 
En los contratos onerosos particularmente cuando se trata de aquellos con prestacio 
nes recprocas en los casos de extrema duda siempre se favorece aquella interpretacin que 
mejor armoniza la equivalencia de intereses 
En los testamentos sin embargo donde no existen posiciones conuapuestas y que se 
afincan en la voluntad de liberalidad del testador debe propiciarse una interpretacin restric 
tiva segn la cual en caso de duda debe entenderse lo menos 
Se pretende con esto favorecer antcs a los herederos forzosos o voluntarios que a los 
legatarios vase por ejemplo artculo 764 
48 LA EQUIVALENCIA DEL BENEFICIO 
En los casos de duda sobre el monto de la libcralidad entre dos acreedores de la misma 
llamados a suceder o p a  el criterio segn el cual sucedern en partcs iguales 
El principio pude extraerse de la regla contenida en el artculo 737 
VI EL DOCTOR HECTOR CORNEJO CHAVEZ 
SU VIDA Y SU OBRA 
NOTA 
Los tres textos que siguen a continuacin son discursos pronunciados el 2 de mayo 
de 1988 en el Auditonum de Humanidades de la Pontificia Universidad Catlica del Per 
con motivo de la investidura del Dr Hctor Cornejo Chvez como Profesor Emrito de la 
Universidad 
El texto del doctor Jorge Avendao V fue el Discurso de Apertura del solemne acto 
el texto del doctor Roger Rodrguez Iturri fue el Discurso de Orden y el texto del Maestro 
fue su Discurso de Agradecimiento que constituy una leccin ms de Derccho y una 
clara orientacin de vida para los abogados en la difcil hora actual 
1 La personalidad del doctor Hctor Cornejo Chvez 
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