<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que hay que saber sobre la familia como problema juridico [/INST] 1 LA REALIDAD VANIDAD DE VANIDADES 
1 Realidades espontneas y construcciones jurdicas 
Cuando se habla de Derecho de Familia muchas veces sucede que se toma casi 
inconscientemente como principio que la familiaw viene primero y el Derecho dcs 
pus la familia es la realidadw y el Dcrecho de Familia es una mera reglamentacin 
de la realidad En otras palabras se razona a partir de la idea de que la familia cs una 
institucin anterior al Derecho y que por consiguiente el Derecho debe limitarse a 
comprobarla las normas jurdicas no seran otra cosa que la transposicin imperativa 
de una realidad natural espontnea y universal 
Este planteamiento adopta un ropaje distinto pero 
muy a la moda cuando se 
da un sentido sociologista al trmino realidad La invocacin a la Sociologa tiene un 
carcter mgico en el mundo moderno y hace que la propuesta epistemolgica parezca 
irrefutable La familia sera aquello que la Sociologa comprueba como tal en la rcali 
dad social y una vez ms el papel del Derecho no sera nada ms que facilitar me 
diante reglas imperativas que esa conviccin social se afirme 
En esta forma la verdad del Derecho de Familia no estara en el Derecho sino 
en la Biologa en la Sociologa o la Psicologa Sin embargo un anlisis ms cuida 
doso nos revela que la llamada realidad encubre muchas incertidumbres vaguedades 
y posiblemente errores y que el concepto jurdico de familia constituye tambin una 
realidad que encuentra su verdadw en el seno del propio Derecho 
Si la realidad del Derecho de FamiIia residiera en la familia y no en el Derecho 
la reflexin jurdica sobre este tema tendra un inters reducido y exclusivamente tcni 
co se limitara a la manera de aplicar las normas sin que el Derecho pueda atreverse a 
discutir el contenido de ellas Este contenido le vendra impuesto desde fuera Para al 
gunos el contenido le sera dado en ltima instancia wr la naturaleza misma y ms di 
rectamente por las disciplinas presuntamente encargadas de desentrafiar la naturaleza 
Para otros el contenido de las normas sera la simple expresin de las convicciones del 
grupo social 
Un planteamiento de este tipo suena absolutamente natural y evidente Sin em 
bargo estas ideas espontneas y aparentemente obvias que surgen de la experiencia 
bsica son las ms sospechosas como deca Gastn Bachelard el espritu cientfico se 
forma en contra del entusiasmo natural en contra del hecho coloreado y vario Estas 
convicciones inconscientes e incuestionadas estas comprobaciones fciles deben ser 
tratadas duramente con la prueba del cido crtico si no se quiere que se transformen 
de dudosas intuiciones en dogmticos prejuicios 
Ahora bien la realidad no es una mera comprobacin de un objeto externo a la 
consciencia que se encuentra puro e inmaculado frente a ella sino que de alguna ma 
nera es tambin creada por el ojo humano que la percibe el conocimiento es siempre 
un proceso comprobativoconstitutivo 
Desde esta perspectiva no hay una nica realidad sino mltiples realidades que se 
superponen y se entrelazan de acuerdo a los conceptos y a los proyectos a partir de los 
cuales es comprendido el mundo externo Aquello que llamamos lo real no es sino un 
nivel de comprehensin que resulta de la aplicacin de nuestro bagaje de sensaciones 
de sentimientos y conceptos y de la perspectiva en la que estamos situados que consti 
tuye nuestro punto de observacin 
Si presentamos un retazo de tela a un ingeniero textil nos describir el objeto per 
cibido por 61 en trminos de un fragmento de tejido precisando sus dimensiones el 
tipo de fibra su trama sus colores Pero si lo entregamos a un qumico obtendremos 
una descripcin radicalmente diferente en la que no se nos hablar de hilos y de tra 
mas sino de molculas y estructuras el qumico probablemente ni siquiera se dar 
cuenta es decir no tomar en cuenta 
del trenzado de la lana Y si formulamos la 
misma pregunta sobre la naturaleza de ese objeto a un fsico nuclear nos contar histo 
rias maravillosas sobre un inverosmil universo de sistemas planetarios minsculos en 
donde fuerzas inconmensurables realizan acciones infinitesimales Si una persona con 
sensibilidad artstica observa El Caballero y la Muerte de Drer se detendr en la 
composicin y en el mensaje est6tico iransmitido por el maestro a travs del tema pero 
si el mismo grabado es examinado por un experto impresor no ver ni al caballero ni a 
la muerte sino nicamente una textura de papel y un conjunto de rayas de diversos ta 
maos y formas Y todas estas descripciones se refieren al mismo objeto aunque des 
criban realidades diferentes todas ellas son correctas pero todas son absurdamente di 
ferentes y hasta diramos contradictorias 
1 
Gastn Bachelani La formacin del espirftu cientfico Contribud6n a un psicoanAlisis del co 
nocimiento objetivo Siglo X X i  edims Buenos Aires 1978 p 27 
Cada realidad es entonces una de las posibles intersecciones entre el objeto y la 
consciencia intersecciones cuyo nmero es infinito Estas intersecciones que se ar 
man de manera diferente segn las perspectivas en una variedad de estructuras posi 
bles como las formas geomtricas de un caleidoscopio 
tienen una entidad propia y 
no pueden ser reducidas las unas a las otras Si el ingeniero textil quiere profundizar 
el conocimiento del retazo de tela y cree encontrar la verdad profunda en la descrip 
cin del fsico nuclear simplemente ha perdido de vista la tela La especificidad de 
cada nivel de cornprehensin slo puede ser salvada si admitimos que no hay una ver 
dad profunda sino que cada nivel tiene su propia verdad El realismo es una trampa 
porque nos hace creer que es posible encontrar un nivel de realidad que es la verdad 
de todos los dems niveles pero cada vez que pasamos de un nivel a otro perdemos 
precisamente aquello que constitua la especificidad del anterior aquello que podra 
mos decir era la verdad del nivel anterior 
2 
El derecho y los hechos 
Sin perjuicio de huir de un formalismo abstracto y estril consideraciones como 
ias que anteceden son las que nos llevan a desconfiar de tendencias aparentemente tan 
sanas como el afn de profundizacin del conocimiento jurdico a travs de un anlisis 
de la realidad entendida como la versin que nos proporciona la Sociologa de los 
fenmenos regulados por el Derecho o el llamado retorno del Derecho a los hechos 
porque a menudo encubren un reduccionismo que privilegia algunos de los otros nive 
les lo que conlleva que el Derecho se haga o 
se deba hacer 
transparente hasta 
desaparecer a fin de que se patentice la verdad del otro nivel privilegiado Este re 
duccionismo olvida que la verdad no es nada ms que el conjunto o la serie de sus di 
versas manifestaciones y que ninguna de esas manifestaciones es el criterio de verdad 
de la otra 
Las relaciones entre el Derecho y la llamada realidad trmino que cuando se lo 
usa enfrentado al Derecho no quiere decir otra cosa que todo aquello de la realidad 
que no es Derecho 
nunca han sido fciles De primera intencin el Derecho estable 
ce vnculos con casi todos los campos de la realidad cuando menos lo observamos 
entrometindose en todos los aspectos externos de la realidad en todo lo que no se 
agota en lo ntimo de las consciencias sino que tiene una expresin exterior social 
Vemos que el Derecho se relaciona evidentemente con los procesos econmicos que 
se desarrollan en una sociedad con la regulacin del orden poltico pero tambin con 
la organizacin social de la religin hay 
un Derecho Cannic 
e incluso con otras 
actividades de la vida humana en las que aunque se refieran a aspectos ntimos y per 
sonales de una manera u otra existe una repercusin en la vida social o interindividual 
Es as como el Derecho ingresa al mundo de la pareja a las relaciones entre padres e 
hijos y a la esfera del parentesco 
El acercamiento del Derecho a las diferentes reas de la vida en comn es aparen 
temente un poco prepotente establece sus condiciones en forma imperativa introduce 
un nuevo lenguaje y nuevas categoras de conceptualizacin y hasta pretende sustituir 
esa denominada realidad por un mundo especializado formal en cuyo interior no ri 
gen las leyes naturales El Derecho pretende crear un mundo aparte manejado por los 
juristas en el que puede existir un calendario de das hibiles e inhbiles que se sustitu 
ye a la cuenta astronmica o donde puede suceder que una persona que es enfermo 
mental para la Psiquiatra no lo es para el Derecho o donde las cosas movibles por ex 
celencia como los barcos y aviones son inmuebles es decir presentan una natunle 
za jurdica propia de lo inamovible Dentro de este mismo orden de ideas el Dcrccho 
pucde determinar que ciertos parientes no son jurdicamente parientes o que ciertos hi 
jos no son hijos o que una pareja no es parcja y as como puede desconocer lo natu 
ral de la familia tambin puede agregar elementos que no estn en la naturaleza pue 
de hacer hijo al que no es hijo a travs de la adopcin pucde distinguir categoras de 
hijos ah donde la naturaleza no distingue El Derecho rcconswuye el mundo a su ma 
nera con un plano de obra diferente y con materiales nuevos creados por el propio 
Derecho sin perjuicio de que en muchos casos utilice como materiales elementos que 
provienen de prstamos de la llamada naturaleza para incorporarlos en construccio 
nes cuya racionalidad es fundamentalmente jurdica y no natural 
3 
Derecho y familia 
Para comprender la esencia del Dcrccho de Familia es muy importante tener pre 
sente este hecho de que la familia juridica no es la familia biolgica ni la familia psi 
colgica unas y otras son formas como la realidad se manifiesta y se construye pero 
ninguna puede ser considerada por s sola como la realidad a la cual todas las dems 
formas deban someterse Cuando hablamos de la realidad como entidad distinta y a ve 
ces enfrentada al Derecho estamos planteando un contrascntido porque el Derecho es 
tambin una forma de la realidad ya que si no fuera as no sera nada Quiz lo que se 
quiere decir en esos casos es simplemente que la realidad biolgica puede estar en des 
acuerdo con la realidad jurdica sin que ello afecte ontolgicamente el Dcrccho ambas 
son realidades y cada una de ellas sc legitima de manera diferente sin que una encuen 
tre su verdad en la otra Por eso cuando hay discrepancia entre la familia biolgica y 
la familia jurdica estamos ms bien ante un conflicto de legitimaciones antes que ante 
un conflicto entre la realidad y la irrealidad 
Sin embargo frente a instituciones como la familia existe una pcrmanentc tenta 
cin de privilegiar sus aspectos biolgicos o sociolgicos se ha pretendido deducir las 
normas del Derecho de Familia de la necesidad scxual de la pareja para la procreacin 
o de la configuracin de los afectos y complejos que entretejen las relaciones familia 
res o de la organizacin de los intereses econmicos en la sociedad Parecera que fren 
te a la familia el Derecho tiene pocas cosas propias que decir se le considera como un 
simple escribiente que redacta en forma de ley lo que la Biologa la Psicologa o la 
Sociologa le dicen que debe ser la familia 
Pero con la familia nos sucede lo mismo que con el retazo de tela al que antes nos 
hemos referido La respuesta del psiclogo no satisface al bilogo A su vez la respues 
ta del bilogo no satisface al socilogo o al economista Y la del economista no satis 
face al jurista En la medida que pasamos al otro nivel creyendo ver ms de cerca la 
familia creyendo que la vamos a comprender en su esencia hay algo que se nos es 
capa y ese algo es precisamente lo especfico del nivel que acabamos de abandonar 
Buscamos la familia el secreto de su naturaleza propia su presencia universal y 
slo nos encontramos con manifestaciones que nos remiten unas a otras y que son el 
producto de nuestras propias perspectivas de bsqueda 
Significa esto que la familia es un espejismo porque cada vez que tratamos de 
acercarnos a ella se nos escapa Significa esto que la familia no existe que es una 
mera ilusin sin sentido el resultado de una alucinacin de la consciencia 
No La familia existe en la medida que la sepamos reconocer en cada uno de sus 
niveles de comprehensin en la medida que no abandonemos a la carrera un nivel de 
comprehensin a la bsqueda de otro nivel que tambin abandonaremos porque nos re 
suliar igualmente insuficiente La ilusin el espejismo se produce cuando pensamos 
que la realidad familia es una suerte de Idea platnica situada ms all de la historia 
cuando creemos que la familia es algo ms que la serie de sus manifestaciones cuando 
sofiamos con una entidad que se expresa en cada nivel de comprehensin pero que se 
encuentra ms arriba o ms abajo en un lugar ms profundo o ms ntimo Entonces 
comienza nuestro peregrinaje por el desierto de la decepcin donde a cada momento 
despus de largas marchas creemos encontrar la verdadera familia para descubrir 
ms tarde que no era sino una perspectiva ms y que lejos de sostenerse a s misma 
como un absoluto exige referencias a todas las otras perspectivas 
11 NATURA Y CULTURA 
Planteamos entonces que si queremos encontrar la esencia de la familia en el 
plano biolgico o en el plano psicolgico o en el plano socioeconmico habremos 
perdido de vista a la familia jurdica Sin embargo esto no significa de manera alguna 
como lo pretendieron los juristas formalistas que el Derecho pueda aislarse de las 
dems perspectivas de acceso a la vida social y entretenerse en el interior de un paraso 
conceptual perfectamente hermtico Nuestra posicin se encuentra tan lejos del forma 
lismo abstracto como del reduccionismo naturalista o del sociologismo rutinero 
El Derecho es ante todo el campo de accin de la libertad social el instrumento 
mediante el cual una sociedad se inventa a s misma y graba con incisiones que prcten 
de indelebles aunque no lo sean los razos fundamentales del diseiio social Pero la 
libertad no acta nunca en el vaco sino en el interior de una situacin con la cual tiene 
que dialogar con la cual tiene que entenderse La libertad jurdica es como toda libcr 
tad una libertad situada 
La situacin le proporciona ingredientes al proyecto humano pero tambin le 
coloca lmites y le plantea desafos El entorno dentro del cual acta la libertad conui 
buye a la realizacin del proyecto pero tambin lo encierra dentro de ciertos contor 
nos lo obliga a ciertos pies forzados En ese sentido la Biologa la Psicologa y las 
dems ciencias que tratan del comportamiento humano no pueden ser menospreciadas 
y descartadas sin caer en un vaco juego de palabras o en una suerte de furor delusivo 
Un Derecho que se resistiera a dialogar con las dems perspectivas de la realidad un 
Derecho que ordenara por ejemplo que el sol no salga los mircoles o que sea el hom 
bre y no la mujer quien d a luz en un alarde de antirnachismo feminista por ejem 
plo sera un Derecho alucinatorio 
Pero esto no significa que el Derecho por ese motivo sea un mero copista un 
mero traductor en el idioma de las rdenes de aquilo que le indican la Biologa o la 
Psicologa una suerte de sargento al servicio de esas otras ciencias que se limita a gri 
tar con tono altisonante lo que le dice la superioridad y a hacer cumplir las rdenes El 
Derecho toma en cuenta los conocimientos que esas otras ciencias le ofrecen pero los 
integra dentro de un proyecto social los utiliza como material inevitable pero no ex 
clusivo ni inalterable los datos biolgicos o psicolgicos son s61o uno de los elemen 
tos para la realizacin de una obra jurdica que excede a sus componentes Esa obra es 
el resultado de la asimilacin de una natura por una cultura cultura entendida como 
una libertad actuante y vital que pretende empinarse sobre sus circunstancias pero al 
mismo tiempo como las huellas del ejercicio de libertades anteriores que se manifiestan 
en ideologas valores sociales normas vigentes costumbres inveteradas 
El proyecto social y la naturaleza tienen entre s una relacin como la del escultor 
con el mrmol el Derecho es la estatua resultante El escultor no puede dejar de tener 
en cuenta las caractersticas del mrmol al concebir su proyecto artstico porque de un 
lado es inconcebible una escultura sin material y de otro lado no es lo mismo escul 
pir en mrmol que modelar en madera o en bronce Pero adems el escultor debe to 
mar en cuenta los instrumentos que tiene a su disposicin para realizar la escultura y 
que dependen del estado de la tcnica de sus posibilidades econmicas y de otras va 
riables Finalmente la libertad del escultor se encuentra teida por sus ideas sobre la 
funcin del arte en el mundo en que vive sus concepciones estticas sus motivos nti 
mos De todo ello saldr la escultura todo ello de alguna manera condiciona la obra de 
arte Pero no se trata de un condicionamiento determinista y fatal la esdhua no es 
simplemente el mrmol ni los instrumentos ni la idea que tiene el escultor sobre el 
arte ni sus motivos ntimos sino la reunin de todo ello desde la perspectiva de una 
concepcin creativa concreta 
Algo similar sucede con el proceso de creacin y aplicacin del Derecho Con un 
mismo mrmol se pueden hacer estatuas muy diferentes y con una misma configura 
cin biolgica y psicolgica el Derecho de Familia puede establecer familias muy dis 
tintas Tanto el Arte como el Derecho tienen una funcin comprobativoconstitutiva in 
soslayable 
111 LOS LAZOS DE PARENTESCO 
1 Parentesco consanguneo y parentesco por afinidad 
Dentro del marco de estas consideraciones quiz buarras sobre la realidad y 
sus perspectivas preguntkmonos lo que es la familia para el Derecho Cmo se define 
jurdicamente la familia 
El Cdigo Civil peruano no contiene una definicin expresa de famiiia an cuan 
do tiene todo un Libro dedicado a ella al que denomina expresamente Derecho de Fa 
milia Por consiguiente a falta de un enunciado explcito en la ley sobre la familia la 
definicin debe ser inferida  las normas que tratan sobre ella 
De primera intencin podramos regresar aqu a la opcin naturalista y sostener 
que la definicin de familia es obvia la familia es el mbito del matrimonio y de las 
relaciones de parentesco Sin embargo este enunciado absolutamente 
evidente para 
los espritus con prisa o nidos 
es totalmente inadecuado desde el punto de vista 
ms meticuloso del Derecho Definida as jpodramos decir naturalmente como 
espacio social determinado por el parentescd la familia resulta ser demasiado amplia o 
demasiado estrecha para los fines que la sociedad quiere realizar a travs de esta insti 
tucin Por eso el jurista evitar6 la definicin natural y nos dir que la familia es una 
institucin jurdicosocial que agrupa a ias personas a quienes el propio Derecho reco 
noce parentesco entre s 
Advirtamos cmo el Derecho elude una simple identificacin con lo biolgico una 
disolucin de lo jurdico en lo natural Aunque parezca una tautologa pero no lo 
es el Derecho afma la familia es para el Derecho lo que el propio Derecho delimita 
como familia o dicho simplemente de otra manen la familia es el mbito jurdico de 
las relaciones entre personas que el Derecho admite como parientes A primera vista 
parecera que estamos colocando lo definido dentro de la definicin Sin embargo no 
es as porque precisamente no se trata de una comprobacin de realidad sino de una 
construccin el Derecho entra dentro de lo definido porque no es una ciencia que 
meramente constata sino un elemento activo y dinmico que fabrica la realidad De 
recho 
2 
En realidad en razn de un tecnicismo el Cdigo Civil no considera parientes a los cnyuges El parentes 
co se extiende nicamente de cada cnyuge a los parientes del oin cnyuge no comprende a ese otro 
cnyuge c m  quien existe una relacin familiar pero que no puede ser calificada de parentesco Vid artcu 
lo 237 del Cdigo Civil De modo que propiamente hablando la familia est conformada por dos mbitos 
el del matrimonio vnculo esposoesposa y el de las relaciones de parentesw vnalos de consanguinidad 
y de afinidad Esto significa que la expresicl familia incluye las relaciones de parentesco pem que la 
expresin relaciones de parentesco no incluye la nocin de familia Sin embargo para simplificar la ex 
posicin en el preseme caso nos hemos tomado la licencia de no distinguir enve relaciones  parentesco 
y famiiia En consecuencia salvo que hagamos explcitamente la distincin cuando hablamos de relaciones 
de parentesco nos estamos refiriendo tambin a la famiiia esto es incluimos al cnyuge y a los pariectes y 
cuando hablamos de parientes nos referimos tambin impropiamente al cnyuge 
La afirmacin naturalista la 
familia es la reunin de los parientes y stos son to 
das las personas vinculadas con lazos de consanguinidad es demasiado amplia para 
que pueda ser utilizada en el Derecho moderno El artculo 236 del Cdigo Civil de 
1984 define el parentesco consanguneo como la relacin familiar existente entre las 
personas que descienden una de otra o ambas de un mismo tronco Pero esta norma no 
es sino un referente gentrico que sirve de base a otras normas ms precisas por s sola 
no tiene un carcter operativo As dentro de esa lnea naturalista son parientes los 
padres y los hijos los abuelos y los nietos los bisabuelos y los bisnietos los tatarabue 
los y los tataranietos los choznos y en general todos los ascendientes y todos los des 
cendientes en cualquier grado de lejana pero tambin son parientes colateralmente to 
dos los que tienen igual tronco los hermanos que estn enlazados por un padre 
comn los primos hermanos porque tienen todos un abuelo comn y as sucesiva 
mente los primos segundos los primos terceros y los primos a la ensima potencia 
porque siempre existe un tronco comn 
En esta forma se constituye el parentesco llamado de sangre Ahora bien dado el 
tiempo de existencia de la humanidad es posible que en trminos biolgicos o de san 
gre nos encontremos que somos parientes de mucha gente menos de lo que algunos 
quisieran pero de todas maneras demasiados para ser manejables jurdicamente Algu 
nas cifras pueden ilustrar el problema en 10 generaciones ms o menos 300 aos te 
nemos 4000 ancestros padres abuelos etc Cada generacin duplica el nmero de 
ancestros padres son dos abuelos son cuatro abuelos dcimos son 1024 Si a cada 
uno de esos 1024 abuelos le asignamos un promedio conservador de 3 hijos antes era 
mucho ms y as sucesivamente por cada generacin actualmente habran alrededor de 60 
millones de personas que scran dcscendientes de esos abuelos dcimos nuestros y que por 
consiguiente seran nuestros primos Por tanto simplemente remontando el tronco comn 
a 300 aos jtenemos 60 milloncs de parientes en nuestra generacin Jurdicamente no 
sabramos qu hacer con esa cifra es inmanejable para los fines del Derecho de Familia o para 
cualquier fin jurdico actual 
Pero el artculo 237 del Cdigo Civil ampla an ms la nocin de familia intro 
duciendo el criterio de afinidad De acuerdo a dicha norma el matrimonio produce pa 
rentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos 
del otro y cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que 
el otro por consanguinidad De esta manera hemos literalmente duplicado las cifras 
antes mencionadas si una persona se casa no solamente tiene todos los parientes a que 
hemos hecho alusin sino que tambin son sus parientes aquellos que son parientes de 
su mujer Por consiguiente siempre en el caso de tomar en cuenta slo 10 generacio 
nes ese hombre o mujer casados tcndra no ya 60 millones sino 120 millones de pri 
mos en nuestra propia generacin 
Dccididamente en trminos verdaderamente jurdicos no podramos decir que esa 
sea nuestra familia Una nocin de familia de este tipo sera perfectamente intil para 
los fines que persigue el Derecho moderno Por ejemplo una nocin de familia de tal 
amplitud no sera aplicable dentro de nuestra cultura para delimitar los impedimentos 
al matrimonio entre parientes o la medida en que un Director de un Banco no debe in 
tervenir en acuerdos sobre prstamos que conciernen a su familia Es por ello que el 
Cdigo limita los efectos civiles del parentesco colateral hasta el cuarto grado de 
consanguinidad  es decir a los primos hermanos y aunque no lo mencione expresa 
mente por analoga y por concordancia debemos suponer que esta misma limitacin 
se aplica a los parientes por afinidad 
Pero notemos cmo esta objecin del Derecho moderno a tan extendida nocin de 
familia se basa exclusivamente en elementos culturales y ms propiamente jurdicos 
Otras sociedades inspiradas en otros valores y objetivos pueden reivindicar una idea 
bastante ms amplia de familia Dentro de ellas el hecho de tener un antepasado 
comn aunque sea remoto o mtico como en las sociedades totmicas hace que en 
ciertas culturas todos los miembros de una casta o de una tribu sean considerados pa 
rientes y la casta o la tribu es una expresin de la familia extendida An ms estos 
grupos humanos otorgan tal importancia al parentesco como argamasa de la sociedad 
que ante la dificultad de determinar un antepasado biolgicamente comn simplcmen 
te inventan uno que puede ser el sol o un cerro en particular o el trueno o un animal 
Sin embargo este mismo hecho nos revela que sea en las civilizaciones tottmicas 
sea en la civilizacin moderna constituida sobre la base de la familia nuclear no es la 
Biologa lo que cuenta sino el Derecho el sistema jurdico asume los elementos biol 
gicos y los elementos culturales de manera diferente en cada caso 
2 Familia y familias 
Dentro de este orden ms preciso de ideas jcules son los lazos de parentesco que 
reconoce actualmente el Derecho peruano Cmo es la familia peruana desde el punto 
de vista jurdico 
Cuando revisamos la legislacin peruana nos encontramos que existe no una sino 
muchas nociones de familia la familia no es un concepto unvoco sino que tiene tantos 
significados jurdicos como valores y circunstancias sociales estn en juego El Dere 
cho reconoce el mbito de las relaciones de parentesco en forma variada atendiendo a 
los propsitos que se pretenden realizar Por consiguiente desde el punto de visa jur 
dico en el Per existen diversos tipos de familias que funcionan sin mayores fricciones 
tericas al extremo que nadie repara en esta diversidad y prima la conviccin de que 
la familia es una sola 
Y no nos referimos a la existencia de diferencias antropolgicas de familia talcs 
como las que pueden existir entre la familia occidental y el servinakuy la familia andi 
na la familia amaznica etc Tampoco hacemos alusin a las familias informales 
3 Artculo 236 del Cdigo Civil in fine 
como el concubinato y otros tipos de uniones de hecho Cuando decimos que existen 
varias nociones de familia simultneas nos estamos por el momento limitando a aqu 
llas que son reguladas por el Cdigo Civil y que se encuentran conformadas de acuer 
do a la tradicin jurdicocristiana an dentro de esa tradicin aunque no se aparente 
para ei observador no avisado la familia no es una sino varia 
Este hecho puede ser mejor comprendido con algunos ejemplos de las diferentes 
familias reconocidas por la ley Para ello debemos ir a buscar la familia legal ah don 
de tiene un efecto jurdico es preciso ir a buscarla ah donde el Derecho la saca a flote 
para otorgarle un rol especial 
Uno de los casos en que esto sucede es el relativo a los impedimentos del maui 
monio la familia es aqu el Bmbjtp del tab del incesto y desempea el papel jurdico 
de delimitar el radio de parentesco dentro del cual las uniones no son posibles Pues 
bien el Cdigo Civil peruano establece que la prohibicin de casarse con un miembro 
de la familia se extiende obviamente a los ascendientes y descendientes llamados tam 
bin parientes consanguneos en lnea recta padres hijos abuelos nietos etc  Pero 
la nocin de familia se hace extensiva para este efecto a los afines en lnea recta  Esto 
significa que los parientes polticos son verdaderos parientes en las relaciones de carc 
ter vertical el padre poltico o suegro no se puede casar con su nuera ni el hijo polti 
co con su suegra 6 
En cambio a nivel de las relaciones horizontales o laterales el parentesco por afi 
nidad est excluido de los impedimentos para contraer matrimonio los cuados pueden 
4 
Inciso l9 del arriculo 242 del Cdigo Civil 
5 
Inciso Y del anculo 242 del Cdigo Civil 
6 
Notemos que aqu se presenta un complicado problema  coherencia en el ramamiento que fundamenta 
la institucin no cabe duda de que el hijo poltico no se puede casar con su suegra mientras sigue casado con 
su esposa no solamente por la prohibicin de matrimonio mtre parientes mes en lnea recta sino porque 
ademis ese segundo matrimonio implicara bigamia Pero si el matrimonio que da origen a la  dad ha 
quedado disuelto sea por muerte o por divorcio subsiste todava el parentesco de afiidad El parentesco 
por afinidad no tiene otro fundamento que el matrimonio por consiguiente si el matrimonio ya no existe 
en principio no debera tampoco existir la dinidad 
Sin embargo por razones ajenas a una estricta lgica formal y que se relacionan ms bien con otros valores 
que la sociedad quiere salvaguardar la afiidad en lnea recta no acaba con la disolucin del matrimonio que 
la produce e incluso subsiste la nidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y 
mientras viva el excnyuge artculo 237 del C6digo Civil Es por ello que el inciso 3g del artculo 242 del 
C6digo Civil establece el impedimento para el matrimonio entre los mes en lnea recta norma que tiene 
justifcacin s610 si se la piensa en relacin con la situacin que se produce despus de que el matrimonio 
ha sido disuelto y el inciso 4g del mismo artculo dispone que no pueden contraer matrimonio entre s ni 
siquiera los afies en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afiidad 
se disolvi por divorcio y el exc6nguge vive 
casarse entre s  lo que equivale a decir que no son considerados parientes para este 
efecto legal o si se prefiere decirlo de otra manera que sus lazos sociales de parentes 
co no tienen consecuencia jurdica alguna Cuando la relacin por afinidad se hace ms 
lejana el principio de que no son parientes desde este punto de vista es an ms defi 
nitivo porque no existe excepcin alguna los primos polticos no son parientes en 
ningn caso para los efectos de establecer si se pueden casar entre si En otras pala 
bras aunque sean familia socialmente hablando no lo son para el Derecho 
Si analizamos desde esta misma perspectiva las relaciones colaterales de consan 
guinidad encontraremos un panorama diferente de la familia jurdica la consanguini 
dad sigue vinculando colateralmente a la familia hasta alcanzar a los hermanos a los 
tos y a los sobrinos  De esta manera siempre desde la perspectiva de los impedimen 
tos para el mammonio la familia consangunea es ms amplia que la familia afn Sin 
embargo no se crea tampoco que esta familia consangunea coincide con la familia 
biolgica los primos hermanos biolgicos siguen siendo personas que descienden am 
bas  un mismo tronco relativamente cercano tienen un abuelo comn pero el Dere 
cho ya no los considera parientes para este efecto y permite el matrimonio entre s 
Finalmente la familia se extiende a las relaciones de adopcin crendose una 
suerte de parentesco que ya no es de consanguinidad ni de afinidad sino de un tercer 
tipo basado exclusivamente en la ley As no puede casarse el adoptante con el adopta 
do ni con los familiares de uno y otro por consanguinidad o por afinidad en los gra 
dos y lneas mencionados en los dos pirzifos anteriores 9 
En esta forma hemos definido un mundo familiar donde todos sus miembros estn 
vinculados solamente por un impedimento no hay un vnculo natural o de sangre nece 
sariamente entre ellos puede no haber un vnculo psicolgico o afectivo y hasta quiz 
no se conozcan todos entre s Pero el Derecho conforme lo hemos selialado crea su 
mundo propio para sus propios fines en cuyo interior las cosas tienen una lgica dis 
tinta de la natural sin embargo no porque se trata de una lgica diferente tiene que ser 
menos rigurosa o menos vlida 
Ahora bien esta familia que hemos encontrado en la legislacin sobre matrimonio 
no es la nica que consagra el Derecho Si pasamos algunas pAginas del Cdigo y nos 
preguntamos quines son los parientes para los efectos de velar unos por los otros en 
7 
Ls nica excepcin verdaderamente extraordinaria la constituye la circunstancia de que el matrimonio 
anterior de uno u otro pretendido amirayeme que los hizo cuados haya sido disuelto por divorcio y que 
el excnyuge viva todava inciso 4Q del artculo 242 del Cdigo Civil Tratndose de parentesco por 
afinidad superior al segundo grado tos sobrinos primos no existe ni siquiera esta limitacin 
8 
Inciso 2P del anculo 242 del Cdigo Civil 
9 
Inciso SQ del artculo 242 del Cdigo Civil 
contraremos un mundo familiar diferente Esta vez no se trata de una relacin negativa 
de impedimento para algo sino de un vnculo positivo la obligacin econmica de 
asistirse mutuamente En esa situacin vemos que la familia peruana moderna es an 
mucho ms restringida slo se deben alimentos entre s los cnyuges los ascendientes 
y descendientes y los hermanos 4 Aqu primos hermanos tos y sobrinos quedan ex 
cluidos aunque sean consangunsos y se excluye tambin de la intimidad del crculo 
familiar a los afines quienes no estn obligados en ningn caso a prestar alimentos La 
familia ha quedado considerablemente reducida 
O m  variantes de la familia pueden descubrirse con relacin a la herencia Como 
es perfectamente conocido los parientes del fallecido pucdcn ser llamados a participar 
en la herencia bajo dos calidades sea como herederos forzosos es dccir aqullos quc 
necesariamente heredan una parte importante de la herencia y que ni an el causante 
puede privarles de ella porque no puede tcstar conua ellos sea como herederos lega 
les es decir aqullos que reciben la herencia a falta de testamento que indique otra 
cosa Como herederos forzosos cncontramos un grupo familiar an ms restringido 
para estos efectos slo son familia los ascendientes los descendientes y el cnyu 
ge l los hermanos quedan excluidos En cambio los herederos legales forman un gru 
po de familia bastante ms amplio que alcanza hasta los parientes colaterales del cuar 
to grado de consanguinidad es dccir hasta los primos hermanos y los sobrinosnietos Iz 
Sin embargo el grupo de los hercderos legales no est organizado bajo una sola nocin 
de familia sino como por nociones concntricas de familia cada una de las cuales tiene 
un valor cancelatorio respecto de las que corresponden a los crculos exteriorcs Esto 
quiere decir que si el muerto no dej testamento no heredan todos los parientes hasta 
el cuarto grado sino que la herencia se distribuye dentro de los que participan de una 
nocin de familia ms restringida y slo si esta familia ms prxima no existe se con 
sidera una nocin de familia ms amplia y as sucesivamente por cada nivel de proxi 
midad En esta forma el primer crculo familiar est5 constituido por el cnyuge los 
descendientes los hijos adoptivos y sus descendientes Ntese que los padres no son 
considerados dentro del primer crculo familiar 14 Pero si no existen descendientes la 
nocin de familia se ampla para comprender a los padres 15 juntamente con el cnyuge 
16 A falta de descendientes y de padres la familia est constituida por los abuelos y 
10 Anculo 474 del Cdigo Civil 
11 Anculo 724 del Cdigo Civil 
12 Anculo 816 del Cdigo Civil 
13 Artculos 820 821 y 828 del Cdigo Civil 
14 Anculo 816 del Cdigo Civil concordado con el artculo 820 y el artculo 822 del mismo Cdigo 
15 Anculo 820 del Cdigo Civil 
16 Artculo 824 del Cdigo Civil 
dems ascendientes  siempre juntamente con el cnyuge en caso de que viva 9 Si 
tampoco existen ascendientes la familia est formada nicamente por el cnguye 19 Si 
no tiene cnyuge los lazos familiares alcanzan a los hermanos 
Si la persona fallecida 
carece tambin de hermanos su familia est constituida por sus tos y sus sobrinos 
carnales 21 Finalmente si carece de tos y sobrinos carnales su familia sern sus tos 
abuelos sobrinosnietos y primos hermanos P Y ahi acaba aunque los parientes natura 
les es decir todos los que descienden de un mismo tronco 
sean innumerables el 
Cdigo considera que esa persona fallecida ya no tiene familia y que su herencia co 
rresponde al Estado y a la Beneficencia Kblica n 
Pero hasta ahora hemos permanecido dentro del campo del Derecho Civil Sin em 
bargo hay tambin otras nociones de familia que operan en otros campos del Derecho 
Por ejemplo encontramos una cierta configuracin familiar cuando el Derecho Procesal 
establece los impedimentos que tiene un juez para conocer una causa en la que se ven 
tilan pleitos relacionados con su familia en este caso la familia se encuentra limitada 
nicamente a su esposa sus padres y sus hijos 
Hay circunstancias en las que dos 
normas muy parecidas pero 
con propsitos diferentes 
contienen distintas concep 
ciones jurdicas de familia Por ejemplo un Banco no puede otorgar prstamos a sus 
Directores ni a las empresas controladas por stos o por sus familias  Pero qu es la 
familia en este caso Un ncleo de parentesco similar al indicado como esfera de im 
pedimentos para el juez es decir cnyuge padres e hijos Ahora bien la Ley de Re 
forma Agraria contiene tambin una disposicin que se refiere al control de empresas 
por la familia para los efectos de evitar que un propietario divida su tierra en varias 
sociedades pertenecientes a familiares y evite as la expropiacin al no superar cada 
una de esas propiedades el lmite inafectable Pero en este caso la familia comprende a 
todos los parientes sin excepcin hasta el cuarto grado de consanguinidad primos her 
Artcuio 821 del Cdigo Civil 
Artculo 824 del Cdigo Civil 
Artculo 825 del Cdigo Civil 
Artcuio 828 del Cdigo Civil 
Artculo 828 del Cdigo Civil 
Artcuio 828 del Cdigo CiviL 
Artculo 830 del Cdigo Civil 
Artculo 89 del Cdigo de Procedimiento Civiles 
Ley de Bancos NP 7159 anculo 69 inciso j modificado por el artculo 
del Decreto Supremo 29768HC 
de 14 de agosto de 1968 
manos tosabuelos y sobrinosnietos y hasta el segundo de afinidad padres o hijos 
polticos cuilados 
Por otra parte las normas sobre Bancos contienen otra disposicin sobre la familia 
de sus Directores cuando establecen los casos en que dos familiares no pueden formar 
parte del mismo Consejo de Administracin En esta hip6tesis la familia queda reduci 
da a la mnima expresin reconocida por el Derecho el impedimento slo alcanza a los 
cnyuges f7 Es interesante advenir que desde esta perspectiva el lazo ms fuerte y 
que por consiguiente puede generar problemas no es el consanguneo ms cercano 
padres e hijos sino el que nace del matrimonio y paradjicamente hemos visto que 
el Cdigo Civil no reconoce parentesco entre los cnyuges sino nicamente entre cada 
uno de ellos y los parientes del otro a9 
Quiero enfatizar el hecho de que cuando nos referimos a la familia legal peruana 
estamos adoptando como criterio de legalidad por 
razones exclusivamente metodolb 
gicas slo las normas del Derecho oficial Es evidente que el panorama se complica 
an ms si hacemos intervenir el Derecho consuetudinario a fin de tomar como refe 
rencia tambin a la familia andina o a la familia amaznica nos encontraramos ah va 
rias otras concepciones de familia Sin embargo el inters que tiene la referencia ni 
camente al Derecho occidental oficial es que nos descubre la existencia de varias no 
ciones de familia incluso dentro de un mismo grupo social lo que nos permite apreciar 
que las variedades no obedecen s610 a las coexistencia de varias culturas lo 
que sera 
una comprobacin casi banal 
sino tambin a los diferentes propsitos sociales dentro 
de una misma cultura 
De alguna manera quiz podramos decir que si bien la nocin especfica de fami 
lia es variada cuando menos se manifiesta  e n  formas diferentes segn se ha visto 
en el interior de un campo comn En ese sentido tal campo esma conformado por 
un ncleo y una delimitacin perifrica El ncleo estara constituido por la relacin 
conyugal La periferia estara enmarcada por el crculo mximo que reconoce nuestro 
orden legal y que alcanza solamente hasta el cuarto grado La familia se expande o se 
reduce dentro de estos lmites segn las circunstancias nunca ms del cuarto grado 
nunca menos del primer grado 
Pero esta nocin de campo no debe Uevamos de regreso a una suerte de esen 
cia de la familia Notemos que la nocin de campo es hueca y que puede ser com 
pletada de forma diversa a diferencia de la esencia que es por definicin perfecta 
mente consistente y plena Por otra parte aun este campo es histrico y variable en 
forma alguna puede considerarse como un concepto universal 
26 
Ley General de Reforma Agraria NP XXX artculo X X  
27 Decreto legislativo NP 469 de 7 de abril de 1988 artculo 15 inciso h 
28 
Vid supra nota 2 
En este aspecto es til la comparacin cuando menos con otras realidades que te 
nemos bastante cerca la familia andina tanto prehispnica como actual En ella en 
contramos que los parmetros que delimitan el mencionado campo dentro del Derecho 
oficial no funcionan y que el sentido de la instituci6n familiar es fundamentalmente 
diferente En el Ande nuestra concepcin individualista que nos lleva a pensar en una 
familia nuclear se disuelve dentro de un mundo jurdicosocial conformado por colecti 
vidades El matrimonio no es una relacin entre dos personas sino que es la unin de 
dos familias con todo lo que ello implica Como dice Juan M Ossi la familia nu 
clear o conyugal es difcil de aislar en la Sierra peruana Ni siquiera existe en quechua 
una palabra para designarla Y en todo caso eso que nosouos categorizamos como 
familia nuclear no tiene en el mundo andino la exclusividad de las funciones econmi 
cas sociales y ni siquiera sexuales del grupo Los hijos no se cran siempre con sus 
padres En una palabra no hay una coincidencia clara entre la llamada familia nuclear 
y la unidad domstica De otro lado el tab del incesto que es un elemento esencial 
de la estnicturacin de la familia nuclear aunque no exclusivo de ella 
tiene una con 
notacin totalmente distinta en el mundo andino Actualmente ese tab es sumamente 
rgido en los Andes pero de naturaleza distinta al que organiza la familia occidental Y 
en la poca prehispnica la endogamia de la nobleza sobrepas las barreras del inces 
to y posibilit los matrimonios entre parientes cada vez ms cercanos en la medida que 
se ascenda en la escala social hasta llegar al Inca que poda casarse son su hermana o 
con su madre 
A fin de evitar toda tentacin esencialista debemos recordar tambih que dentro 
de ese campo en el que se inscribe la familia moderna es posible organizar familias 
muy distintas Adems de la variacin cuantitativa respecto del alcance del parentesco 
a la que antes nos hemos referido caben tambin variaciones cualitativas muy graves 
en la categorizacin y vinculacin orgnica de los miembros que conforman el ncleo 
familiar por lo que no ya la periferia sino que ni siquiera el ndulo central puede ser 
considerado como una esencia universal 
Basta destacar que el aspecto ms ntimo del ncleo la 
relacin entre los cnyu 
ges 
admite calidades muy diferentes hasta hace muy poco el nico vnculo conyu 
gal reconocido por el Derecho era el matrimonio Sin embargo a partir de la Constitu 
cin de 1979 es posible adems que el ncleo conyugal esd constituido por las llama 
das uniones estables de hecho 
Otro aspecto cualitativo que da origen a ncleos familiares diferentes es el que se 
refiere a las relaciones de los padres con los hijos y de los hijos entre s 
Ante todo el hijo ilegtimo no reconocido simplemente no es hijo para el Dere 
cho Esto que puede parecer irracional desde el punto de vista biolgico es perfecta 
29 
Juan M OSSIO La estructura social de las comunidades andinas en Historia del Per T i 
Juan Mej Baca editor Lima 1980 p 278 
mente razonable desde el punto de vista jurdico quien no ha sido demostrado como 
hijo no puede tampoco ser adjudicado o impuesto como hijo a nadie y todas las legis 
laciones lo plantean as Una vez ms la cultura jurdica impone sus criterios a la na 
tura qu puede haber  ms cultural que las diferenciaciones entre hijos biolgica 
mente similares Pero an entre los descendientes reconocidos voluntaria o forzada 
mente el Derecho ha separado a los hijos en categoras por razones de orden ideolgi 
coculturai con diferentes derechos y obligaciones frente a los padres Transcribo un 
pasaje de un jurista peruano Toribio Pacheco que nos describe el estado de cosas du 
rante el S XIX Nos explica que a comienzos de la Repblica se divida a los hijos 
ilegtimos denominados tambin bordes en naturales y espurios incestuosos sacrle 
gos y mancillados o mnceres Natural era el nacido de padres que al tiempo de la 
concepcin no tenan impedimento para casarse Espurio el nacido de personas entre 
quienes exista impedimento para contraer matrimonio Esta categora se subdivida a 
su vez en adulterinos que eran los nacidos de hombre casado y mujer soltera o de 
hombre soltero y mujer casada o de hombre y mujer casados con otros incestuosos 
los habidos entre ascendiente y descendiente en cuyo caso se llamaban tambin nefa 
rio o entre colaterales en los grados prohibidos sacnegos los nacidos de clrigo 
fraile o monja ya por acceso entre s ya por acceso con persona seglar Una categora 
especial corresponda al mncer el nacido de ramera pblica y ste era de peor condi 
cin que los dems porque no S poda saber quin fuese su padre  A partir de 1852 
el Cdigo Civil ya no distingue sino entre cuatro clases los legtimos los naturales los 
adulterinos y los dems ilegtimos Pero a su vez los adulterinos fueron limitados slo 
a los hijos de mujer casada sin que quedaran comprendidos dentro de esta categora a 
los hijos de hombres casados los comentuios de carcter ideolgicocultural huelgan 
Para tener una idea de la importancia de estas categoras en la configuracin de la 
familia puede seilalarse como ejemplo el hecho de que la obligacin de alimentar al 
hijo adulterino se limita a la madre esto significa que el padre biolgico no forma par 
te de la familia bsica de ese hijo para estos efectos Adems la obligacin alimenta 
ria de la madre de un hijo adulterino no pasa a los ascendientes matemos el jurista 
Pacheco comenta que no sera justo obligarlos a reconocer y alimentar un fruto de 
vergenza producido por la infraccin de los deberes morales civiles y religiosos 
Obsrvese que esto equivale a decir que no se puede obligar a los abuelos a que consi 
deren como miembros de su familia a nios que si bien biolgicamente son parientes 
consanguneos en lnea recta constituyen un oprobio desde el punto de vista culhiral 
En 1936 el nuevo Cdigo Civil elimin gran parte de estas distinciones conser 
vando nicamente la existente entre los hijos legtimos e ilegtimos ya que se conside 
raba que sin ella sucumbira la institucin del matrimonio como consecuencia de ello 
30 Toribio PACHECO Tratado de Derecho Civil T 1 Imprenta del Estado Lima 1872 p 254 
31 
Toribio PACHECO Op cit p 279 
se estableci que los hijos ilegtimos heredaban la mitad de lo que un hijo legtimo 
Sin embargo la Constitucin de 1979 hizo que estas diferencias desaparezcan total 
mente y que los hijos legtimos o ilegtimos sean considerados todos iguales entre 
s Acorde con este principio constitucional el Cdigo Civil de 1984 no reconoce sino 
un solo tipo de hijos sin importar que se trate de habidos en el matrimonio o fuera de 
61 todos los hijos son iguales entre s Los nicos que quedan fuera del ncleo familiar 
cuando menos desde la perspectiva del padre son los hijos ilegtimos no reconocidos 
pero en este caso la distincin no obedece a una razn ideolgica sino a exigencias de 
tcnica jundica 
IV EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE REGULACION INTERNA 
DE LA FAMILIA 
Ahora bien la regulacin de la familia no se limita a establecer quines son pa 
rientes ni quC es una familia Adems el sistema jurdico pretende determinar los dere 
chos y obligaciones de cada uno de los miembros del grupo familiar establecer el fun 
cionamiento interno de la familia normar el rgimen de bienes y su administracin 
prever las formas concretas de la asistencia recproca entre los miembros de la familia 
suplir las funciones que corresponden a los padres cuando stos faltan determinar las 
condiciones de separacin y ruptura del vnculo matrimonial as como las consecuen 
cias de ello etc 
No es posible que nos ocupemos en estas breves pginas de los mltiples proble 
mas y de las difciles decisiones que implica el disefio de esta regulacin y ciertarnen 
te mencs an podemos referimos a las innumerables e intrincadas cuestiones tcnico 
jurdicas que se generan en este intento Nos limitaremos solamente a observaciones de 
carcter muy superficial 
El Derecho tiene que atender fundamentalmente a dos aspectos en el interior de la 
familia las relaciones extrapatrimoniales y las relaciones patrimoniales de sus miem 
bros 
Las primeras se refieren a todas aquellas situaciones en las que no est directa 
mente involucrada la administracin de un patrimonio Por ejemplo pertenecen a este 
gCnero de relaciones la obligacin recproca de fidelidad y asistencia entre los 
cnyuges 9 la obligacin de hacer vida en comn3 la obligacin de los padres de edu 
car a los hijos Y la obligacin de los hijos de honrar y respetar a sus padres el derecho 
32 Ancuio 288 del C6digo Civil 
33 
Anculo 289 del Cdigo Civil 
34 
Artculo 287 del Cdigo Civil e incisos lQ y 2P del anculo 423 del mismo Cdigo 
de los padres de corregir a sus hijos3 tenerlos en su compafia y recogerlos del lugar 
donde estuvieren sin su permiso  Podramos incluir en estas relaciones extrapammo 
niales la obligacin de cada cnyuge de alimentar a sus hijos y de sostener al otro cn 
yuge en caso de que se dedique exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de la 
prole porque aunque esto involucra sumas de dinero no se limita a un aspecto mera 
mente pecuniario sino que implica una obligacin general recproca de ayuda y colabo 
racin que los cnyuges se deben en todo tiempo  
Sin embargo la simple enumeracin de tales obligaciones extrapauimoniales nos 
suscita numerosas dudas sobre la eficacia del Derecho Puede efectivamente el Dere 
cho obtener con los medios que tiene a su alcance que estn basados en la coercin 
judicial 
que este tipo de obligaciones se cumplan Es verdad que el Derecho ha in 
tentado implementar mecanismos jurdicos para hacerlas cumplir cuando menos res 
pecto de algunas de ellas As por ejemplo la obligacin de fidelidad se encuentra res 
paldada con una serie de sanciones contra el adulterio O tambin la obligacin de 
asistir a las necesidades materiales del hogar tiene su correlato coercitivo en los proce 
dimientos para exigir el pago de alimentos El Cdigo indica tambin que la correccin 
de los padres a sus hijos debe ser moderada y que cuando necesiten reprimir ms se 
veramente pueden acudir al Poder Judicial  Pero salvo en situaciones excepcionales 
que exceden los lmites de la tolerabilidad y que llevan a la desarticulacin de la fami 
lia jpodemos imaginar a un padre renunciando a su derecho de sancionar para pedirie 
al Juez que interne a su hijo en un establecimiento de reeducacin Y de otro lado 
podemos pensar que el aparato judicial es adecuado para contemplar reclamos de hijos 
castigados en forma injusta Es evidente que los mecanismos jurdicos resultan dema 
siado toscos demasiado gruesos para introducirse en las sutilezas de las relaciones in 
trafamiliares 
Por otra parte estos mecanismos jurdicos no slo son ineficientes sino incluso 
impracticables en algunos casos Los conflictos relativos a la obligacin de prestacin 
sexual recproca parecen imposibles de dirimir mediante un juicio No conozco ningn 
caso en el Per que haya llegado a los Tribunales sobre este aspecto En los Estados 
Unidos se han producido algunos juicios enue cnyuges con motivo de sus relaciones 
sexuales en los que los jueces han insistido en sus razonamientos sobre la inconve 
niencia de que el Derccho ingrese a este campo de las relaciones humanas y sobre las 
arbitrariedades a que ello puede dar lugar Alguna discusin mayor han tenido los jui 
cios en los que en lugar de exigirse el cumplimiento de las obligaciones sexuales se 
35 
inciso 3Q del artculo 288 del Cdigo Civil 
36 
h  s o  SQ del artculo 423 del Cdigo Civil 
37 
Adailo 287 y 291 e inciso lQ del artculo 423 del C6digo Civil 
38 
Inciso 3Q del artculo 423 del Cdigo Civil 
planteaba ms bien el derecho de cada cnyuge de negarse a realizar el acto sexual en 
ciertas ocasiones Es as como algunas esposas norteamericanas denunciaron a sus ma 
ridos por violacin debido a que haban sido forzadas a tener relaciones sexuales intra 
maritales contra su voluntad Sin embargo los Jueces han sido muy cautos y nonnal 
mente no han aceptado este tipo de cargos salvo cuando la relacin haba sido tan bm 
tal que la esposa denunciante presentaba daos corporales pero en este ltimo caso la 
situacion jurdica resultaba radicalmente transformada pues lo que se sancionaba no era 
un discutible delito de violacin sino un relativamente simple delito de lesiones 
El Derecho parece ms adecuado para tratar las relaciones patrimoniales de la fa 
milia es decir la administracin y disposicin del patrimonio conyugal El Cdigo ac 
tual contempla dos posibilidades alternativas para organi7ar los bienes familiares 
De un lado existe el rgimen de comunidad que tiene incluso carcter supletorio 
es decir si no se ha pactado nada diferente se entiende que los bienes de la familia se 
encuentran en rkgimen de comunidad 
Esto significa que aun cuando los bienes que 
cada cnyuge trae al mammonio siguen siendo propios todos los nuevos bienes que 
adquieren son comunes e incluso las rentas de los bienes propios son tambin 
comunes 
En esta forma se constituye la llamada sociedad de gananciales que detenta 
el patrimonio comn y que es administrada por ambos cnyuges 41 Hasta hace algunos 
afios el marido administraba los bienes comunes e incluso poda venderlos o hipotecar 
los en su condicin de representante de la familia Pero la Icy exige ahora la participa 
cin de la mujer en todos estos casos 92 
El otro regimen de bienes permite el Cdigo de 1984 es el que consiste en que los 
cnyuges convengan en mantener separados sus bienes y sus rentas lo que lleva a que 
cada uno administre y disponga de lo suyo sin que se constituya una sociedad de ga 
nanciales Sin embargo y 
stas son las paradojas dcl tratamiento jurdico de la fami 
lia 
el Derecho Tributario ha sido vacilante en el tratamiento de las rentas de cnyu 
ges que bajo el rgimen anterior haban obtcnido una disolucin judicial de la socie 
dad de gananciales desconociendo los efectos jurdicos de la separacin civil de bienes 
cuando los cnyuges seguan haciendo vida en comn Aqu tambin nos encontramos 
con dos familias superpuestas una para fines civiles y otra para fines tributarios Las 
normas tributarias ms recientes han tcnido que aceptar el hecho de que el nuevo Cdi 
39 
Artculo 295 del Cdigo Civil 
40 Aaicuios 301302 y 310 del Cdigo Civil 
41 
rtculo 3 13 del Cdigo Civil 
42 
Artculo 315 del Cdigo Civil 
43 
Artculo 303 de Cdigo Civil 
go Civil de 1984 ha posibilitado el rgimen de separacin de bienes como opcin nor 
mal de la pareja y consecuentemente no existiendo en esos casos sociedad econmica 
o de gananciales considera a cada cnyuge como un contribuyente diferente M 
Ahora bien aun cuando el Derecho se desenvuelve ms cmodo en el campo de lo 
econmico que en lo extrapatrimonial es preciso tener en cuenta que la familia crea 
una atmsfera de tal naturaleza que incluso las relaciones econmicas resultan afecta 
das por ella al punto que parecena que el Derecho tambin encuentra dificultades para 
regular lo econmico cuando se da en el seno del mundo familiar No cabe duda de 
que resulta bastante extrao que dos personas marido y mujer que viven juntas en la 
misma casa tienen una relacin afectiva y duermen todos los das en la misma cama 
tengan un pleito judicial No es fcil imaginar la duplicidad con la que tendra que ac 
tuar ese cnyuge para comportarse naturalmente en el hogar dar un carioso beso de 
despedida a su esposa y luego dirigirse muy aprisa a la oficina de su abogado porque 
mientras conversaba durante el desayuno se le haba ocurrido un nuevo argumento 
para ganarle el pleito a su mujer sobre las rentas de una casa o sobre los resultados de 
un negocio en comn Sin embargo a pesar de lo extraa que puede parecer esta situa 
cin no es jurdicamente imposible tanto por razones contractuales los cnyuges pue 
den celebrar contratos entre s con relacin a los bienes que no forman parte de la so 
ciedad de gananciales 9 como por razones extraconuactuales tales como los daos y 
perjuicios que un cnyuge pueda causar a la persona o a los bienes del otro 46 es posi 
ble que un cnyuge demande judicialmente al otro 
En reaiidad mientras subsiste el vnculo conyugal el Derecho parece un recurso 
excesivo de la pareja porque las relaciones ntimas econmicas o no requieren ca 
nales ms finos y menos conflictivos que los legales El Derecho funciona ms plena 
mente cuando se trata de organizar una separacin de los miembros de una familia an 
tes que cuando lo que se persigue es readecuar las condiciones de una relacin que se 
quiere mantener La fuerza del Derecho es ms efectiva como instrumento partidor 
como mecanismo de deslinde como medio para establecer derechos y deberes conm 
puestos antes que como amalgarnador de intereses en el seno de una relacin personal 
y solidaria Y sta es una comprobacin que no slo se realiza en el campo de la fami 
lia sino tambin en aqul otro ms impersonal de los negocios todo comerciante sabe 
que si tiene una discrepancia con otro y quiere conservar viva la relacin comercial 
ms le vale intentar un arreglo directo o en el peor de los casos un arbitraje El proce 
dimiento judicial slo se utiliza cuando las relaciones sean familiares o comerciales 
44 
Artculo 15 del Decreto Legislativo 200 modiiicado por la Ley 24826 
45 
Artculo 312 del Cdigo Civil 
46 
Con relacin a la improcedencia de una inmunidad frente a la responsabilidad extracontractual basada 
en las relaciones de familia vide Fernando de TRAZEGNIES GRANDA La Responsabilidad Ex 
tracontractual Biblioteca Para leer el Cdigo Civil Fondo Editorial de la Pontiicia Universidad 
Catlica del Per Lima 1988 Vol IV T 1 Parte Segunda Ttulo i Captulo N Seccin III 
han quedado definitivamente frustradas Quiz esto obedece al hecho de que el juicio 
siempre es un pleito por lo que necesariamente enfrenta y distancia a los litigantes 
Es por eso tambin que la mayor parte de los juicios de alimentos se instauran 
cuando la familia se encuentra destruida cuando menos de hecho y los cnyuges ya 
se han separado Sena extrao aunque 
no jurdicamente imposible 
que una esposa 
inicie un juicio de alimentos contra el esposo con quien vive a fin de que le d ms 
dinero para el diario mientras la pareja se encuentra unida estos problemas se resuel 
ven por los canales ms finos de la relacin personal En cambio cuando la pareja se 
ha separado el juicio de alimentos parece readquirir naturalidad dentro de este nuevo 
contexto de conflicto y ayuda a establecer quin y cunto debe pagar al otro cnyuge 
De la misma forma si el marido atropella a su mujer al salir distrado en la maana de 
su casa para asistir a una delicada reunin los daos que sufra la esposa an 
los ms 
graves 
son atendidos y resarcidos en el seno de la familia sin necesidad de que se 
instaure un procedimiento judicial entre los cnyuges Pero si el marido separado de su 
mujer viene a una reunin con esa esposa con la que ya no vive para discutir los tr 
minos de su divorcio y debido a haberse excedido en la bebida maneja tan negligente 
mente que la atropella cn la puerta de la oficina de los abogados ocasionndole heridas 
que la obligan a permanecer el resto de su vida en silla de ruedas es probable que su 
mujer paralelamente al juicio de divorcio en trmite lo demande por daos y perjui 
cios y lo obligue a pagarle una suma considerable 
V A MANERA DE CONCLUSIONES 
El tema de la familia como objeto de regulacin por el Derecho es extraordinaria 
mente complcjo Por eso este vabajo apenas si ha pretendido desbrozarlo a fin de pcr 
cibir algunos trazos de su problemtica bsica Es dentro de esta lnea que me gustara 
dejar fijadas algunas ideas a manera de conclusiones preliminares 
En primer lugar la familia jundica no puede ser identificada con la familia biol 
gica Es ms bien un producto cultural especfico con manifestaciones muy diversas 
segn las circunstancias que requieren la intervencin del Derccho En este sentido la 
familia jundica o ms propiamente las familias jurdicas 
no puede ser reduci 
da naturalistamente o sociolgicarncnte su realidad es fundamentalmente jurdica por 
que consiste en una determinada conceptualizacin que surge de la aplicacin de los 
mtodos y las tcnicas del Derecho a los objetivos sociales en juego De esta manera 
no podcmos decir que la verdad de la familia jurdica se encuentra en la Biologa ni 
en la Psicologa ni en la Sociologa aun cuando las instituciones jurdicas mantienen 
estrechas relaciones con todos estos niveles el 
Derecho no es un hecho jurdico 
puro como lo quiere el formalismo kelseniano 
la verdad del Derecho slo puede 
hallarse en el Derecho mismo Dicho en otras palabras la realidad jurdica no es una 
mera traduccin en lenguaje normativo de lo que ya est expresado por la naturaleza o 
por las convicciones sociales El Derecho es como un crisol en el cual el grupo social 
amalgama un conjunto de datos de que dispone y de valores en los que cree para 
constituir una nueva entidad con especificidad propia 
En segundo lugar creo que hay que subrayar la maladresse del Derecho para mo 
verse en el interior  la familia Muchas veces sentimos que solicitar la intervencin 
del Derecho en un problema familiar es como invitar a un elefante a entrar denw de 
una tienda de porcelana No est hecho para eso puede causar a veces ms dalo que 
beneficio De ah la responsabilidad de ows medios de control social la 
formacin 
moral la educacin el auxilio psicdgico el apoyo religioso en la regulacin del 
funcionamiento de la familia La tarea no puede ser encomendada exclusivamente al 
Derecho e incluso podriamos pensar que en este camm el Derecho no sempefla un 
papel protagonista 
11 HISTORIA Y SOCIOLOGIA DE LA 
FAMILIA PERUANA 
FAMILIA DERECHO E HISTORIA 
A mi Maestro don fictor Cornejo Chva 
con profunda gratitud  
Roger Rodrguez Iturri 
</s>