<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que necesite saber sobre Reflexiones en torno a la naturaleza jurídica de la indemnización derivada de la separación de hecho ¿será realmente una forma de responsabilidad civil? [/INST] 25
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
REFLEXIONES EN TORNO A LA NATURALEZA 
JURDICA DE LA INDEMNIZACIN DERIVADA DE 
LA SEPARACIN DE HECHO SER REALMENTE 
UNA FORMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Luis Genaro aLfaro VaLVerde
RESUMEN
La indemnizacin regulada en la causal de separacin de hecho no es un 
tipo de responsabilidad civil sino que tiene una naturaleza jurdica propia 
es decir se trata de una obligacin legal indemnizatoria interpuesta a uno de 
los cnyuges a favor del otro a fin de corregir la inestabilidad o desequilibrio 
econmico ocasionado por la separacin de hecho
Palabras clave Indemnizacin separacin de hecho como causal de divorcio
SUMARIO
1 A manera de prembulo 2 Algunas reflexiones sobre su tratamiento le
gal 21 Breves consideraciones del caso peruano 22 El derecho compara
do como fuente de inspiracin 3 Naturaleza jurdica de la indemnizacin 
por separacin de hecho 31 Controversias sobre su naturaleza jurdica 32 
Identificacin de su verdadera funcin 33 Un nuevo enfoque determinante 
Examen pormenorizado de los diversos enfoques 4 Obligacin legal de in
demnizar la inestabilidad econmica del cnyuge perjudicado 41 No con
stituye una forma de responsabilidad civil 42 Algunos comentarios sobre la 
denominada indemnizacin por sacrificio 5 Conclusiones
1 A MANERA DE PREMBULO
Los efectos patrimoniales del divorcio1 excluyendo a las relativas al rgimen 
de bienes han sido abordadas por las legislaciones comparadas a travs de 
distintos modelos que buscan lograr un equilibrio entre el principio de la auto 
responsabilidad en virtud del cual cada cnyuge separado debe procurarse sus 
propios medios de vida2 y el de la solidaridad post conyugal entendido como 
una relacin de asistencia material atenuada respecto a la vigente durante el 
matrimonio pero anloga a la asistencia entre cnyuges separados3
 Secretario Judicial de la Corte Superior de Justicia Del Santa
1  El matrimonio constituye una relacin de carcter sumamente complejo que determina un conjunto 
de deberes y derechos atinentes a la vida en comn de los casados y al mismo tiempo otro conjunto de 
deberes y derechos de proyeccin y contenido econmicos  Es usual denominar al primero como efectos 
personales del matrimonio y al segundo efectos patrimoniales o econmicos del matrimonio PERALTA 
ANDA Javier Derecho de familia IDEMSA Segunda Edicin Lima 1996 Pg 189
2 GARCA RUBIO Mara Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho Civitas Madrid 1995 
Pg 119
3 CAMPUZANO TOME Herminia La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y 
divorcio Bosch Barcelona 1994 Pg 22
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Luis Genaro Alfaro Valverde
De esta manera en la formante doctrina comparada ha tomado fuerza la idea 
de un resguardo especial adems de la pensin de alimentos para el cnyuge 
que a consecuencia del divorcio queda en una situacin perjudicial Es decir 
por medio de una indemnizacin se pretende distribuir adecuadamente los 
costos de una ruptura del vnculo matrimonial
As el legislador nacional conjuntamente con la incorporacin de la separacin 
de hecho como una nueva causal de separacin de cuerpos y divorcio prevista 
en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil ha agregado la figura 
jurdica de la indemnizacin en caso de perjuicio mediante Ley N 274954 
especficamente regulado en el segundo prrafo del artculo 345  A instituto 
que en principio se enmarca dentro de la concepcin del divorcio remedio5 
en puridad esta debe ser la idea
En efecto se trata de una institucin relativamente nueva en relacin a otros 
supuestos de indemnizacin generados en el derecho de familia por invalidez 
de matrimonio  artculo 283 y divorcio  artculo 351 que no cuenta con 
precedente alguno en nuestra legislacin y adems es de notar que la 
precitada ley sigue el modelo de otros ordenamientos jurdicos pero lo hace 
de manera parcial6 sin llegar a adoptarlo en su totalidad Por consiguiente 
es necesario ser cauteloso en su interpretacin y fundamentalmente en la 
determinacin de su naturaleza jurdica procurando su construccin a 
partir de los preceptos que lo integran y evitando tomar elementos de otras 
instituciones preexistentes7 error cometido por algunos juristas
Precisamente el objetivo del presente trabajo es sobre este ltimo tema 
descrito pues tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional se 
advierte una serie de imprecisiones tanto de orden sustantivo como en su 
desarrollo procesal As pretendemos determinar si ella constituye o no un 
tipo de responsabilidad civil como se sostiene por una parte de la doctrina 
4 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de julio del 2001 y entr en vigencia el 8 de julio del mismo 
ao
5 Al respecto dicha incorporacin es considerada como uno de los mayores aportes para aquello que algunos 
juristas han denominado el derrumbe de la concepcin divorcio  sancin subjetivo Cfr RAMOS 
NUEZ Carlos A Acera del Divorcio Espinal Lima 1990 Pg 76 PLACIDO V Alex El Divorcio Gaceta 
Jurdica Lima 2001 Pg 35
6 Los modelos ms prximos seran los del derecho civil francs que establece las prestacin compensatoria 
por disparidad de las condiciones de vida Artculo 270 y ss del Code Civil y del derecho civil espaol 
de la pensin compensatoria por desequilibrio econmico artculo 97 y ss del Cdigo Civil espaol
7 Esta prevencin se halla en todos la mayora de ordenamientos jurdicos que introducen en su legislacin 
la institucin que es materia de anlisis Cfr con GARCA CANTERO Gabriel Artculos 97101 en 
ALBALADEJO Manuel a curia di Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales Madrid 1982 II 
Pg 418
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Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
nacional preguntndonos en qu medida se expresa este precepto terico 
en los concretos diseos normativos es realmente viable tal postulado 
cuando se deja el limbo de las teoras y se desciende al terreno de las 
realidades jurdicas cul es la tendencia jurdica ms coherente en torno a 
su naturaleza jurdica a ser aplicada Estas y otras preguntas relacionadas con 
su naturaleza jurdica pretendemos absolverlas teniendo como herramienta 
hermenutica el derecho comparado contrastada principalmente con el 
formante jurisprudencial nacional
2 ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE SU TRATAMIENTO LEGAL
 
Iniciaremos este apartado postulando que el divorcio debe ser tratado no 
como algo ordinario y general sino como una situacin de excepcin de modo 
que tanto la incorporacin de la causal de separacin de hecho y la figura 
de la indemnizacin no debe ser considerada como una forma de alentar 
la ruptura del vnculo matrimonial y con ello desestabilizar la institucin 
jurdica social del matrimonio sino por el contrario lo que se pretende es 
dar solucin a los casos en que excepcionalmente la comunidad de vida que 
implica entre otros supuestos la convivencia fctica se ha roto de un modo 
irrevocable 
Pero centrndonos en su regulacin legal es necesario precisar que en el 
derecho comparado a diferencia de nuestro ordenamiento legal con todas 
sus deficiencias su manejo legal es muy dismil y variado incluso existen 
pases en donde se prescinde de su tratamiento como sucede en Argentina 
sin embargo este hecho no ha impedido para que va jurisprudencial dicha 
pretensin sean viable y eventualmente estimada
21 Breves consideraciones del caso peruano
En nuestro ordenamiento legal existen otros supuestos de indemnizacin 
como una consecuencia patrimonial del divorcio como aquel regulado en 
el artculo 351 del Cdigo Civil8 como un efecto adicional a la pensin de 
alimentos que pudiera acaecer9 sin embargo su fundamento gira en torno a 
la concepcin tradicional de divorcio como sancin criterio subjetivo por el 
cual se busca identificar a un cnyuge culpable y un cnyuge inocente 
8 Artculo 351 Reparacin del cnyuge inocente Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen 
gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente el juez podr concederle una suma de dinero 
por concepto de reparacin del dao moral
9 CORNEJO CHVEZ Hctor Derecho de Familia Peruano Gaceta Jurdica Lima 1999 Pg 342
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Sobre el particular Alex Plcido10 sostiene que La compensacin del 
divorcio como sancin se basa en la idea de que aqul se funda en uno o ms 
incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales imputables 
a uno de los cnyuges De esta manera el legislador en el supuesto antes 
descrito le concede al cnyuge inocente una suma de dinero por el 
concepto de reparacin respecto al concepto del dao moral siempre y 
cuando se determine que el divorcio comprometa gravemente el legtimo 
inters personal del cnyuge inocente como se advierte esta indemnizacin 
se sostiene en fundamentos distintos que el analizado
De esta manera como hemos precisado mediante Ley N 27495 se agrega 
al supuesto de separacin de hecho aparte de la pensin de alimentos que 
pudiera configurarse11 la denominada indemnizacin en caso de perjuicio 
tratado especficamente en el segundo prrafo del artculo 345 A de la 
siguiente manera
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte 
perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos Deber 
sealar una indemnizacin por daos incluyendo el dao personal u 
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal 
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder
Como se puede advertir en el precepto normativo nacional encuentra su ms 
resaltante expresin el principio de la proteccin del inters del cnyuge ms 
dbil12 que resultara ser en el caso peruano el cnyuge ms perjudicado
Asimismo es posible inferir vlidamente que en nuestro pas se presenta la 
conjuncin en un mismo sistema jurdico causales de separacin de cuerpos 
y divorcio que poseen diversos fundamentos jurdicos por lo que se ha 
afirmado que nos encontraramos dentro un Sistema Mixto13
10 PLACIDO Alex El Divorcio Gaceta Jurdica Lima 2001 Pg 36
11 En virtud del artculo 350 del referido texto sustantivo que establece Por el divorcio cesa la obligacin 
alimenticia entre marido y mujer Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro 
careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir 
a sus necesidades por otro medio el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte 
de la renta de aqul  subrayado nuestro
12 En la doctrina espaola la profesora Encarna Roca Trias afirma que la institucin de la pensin compensatoria 
del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms dbil ROCA TRAS Encarna en 
AMOROS GUARDIOLA Manuel a cura di Comentario a las reformas del derecho de familia Madrid 1984 
I Pg 169 En el mismo sentido MEORO Clemente M en LPEZ AM a cura di Derecho de familia 
Valencia 1997 Pg 175
13 PLCIDO Alex Ob cit Pg 41
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Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
Sobre el particular resultan pedaggicamente esclarecedoras las precisiones 
que hace la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia al establecer
Que en ese marco pueden presentarse las siguientes situaciones 1 que 
accione el cnyuge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en 
causales de inconducta que se enmarcan dentro de la teora denominada del 
divorcio sancin contempladas en los acpites primero al sptimo y dcimo 
del artculo 333 del Cdigo Civil 2 que accione el cnyuge no perjudicado 
buscando solucionar una situacin conflictiva siempre y cuando no se 
sustente en hecho propio conforme a los supuestos regulados en los incisos 8 
9 y 11 del artculo 333 citado enmarcados dentro de la teora conocida como 
divorcio remedio y 3 que accione cualquiera de los cnyuges en busca 
de solucionar al igual que en el caso anterior una situacin conflictiva caso 
que contempla el inciso 12 de citado artculo 333 y que tambin pertenece 
a la teora del divorcioremedio en el que se busca no un culpable sino 
enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales siendo 
este ltimo caso el de la separacin de hecho introducido en nuestro sistema 
civil mediante Ley N 27495 14 negrita nuestra
Al respecto resulta claro que la indemnizacin analizada se aplica en los 
casos exclusivamente por la causal de separacin de hecho y lo dispuesto en 
el artculo 351 del Cdigo Civil se aplicara a las dems causales de divorcio 
en aplicacin del principio de especialidad solucionando cualquier aparente 
antinomia que pudiera pensarse Similar dilucidacin es tomada en cuenta 
por la formante jurisprudencial nacional
en lo que respecta a la aparente contradiccin entre los artculos trescientos 
cuarenticinco guin A y trescientos cincuenta del Cdigo Sustantivo el primero 
de ellos resulta de aplicacin para la separacin de hecho contemplada en 
el inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil y artculo 
trescientos cincuenta del mismo Cdigo a las otras causales de divorcio del 
artculo acotado15
Por otro lado sobre el fundamento del artculo 345A del Cdigo Civil si 
bien la doctrina nacional y comparada es unnime en afirmar que se halla 
edificado sobre la teora del divorcio remedio que prescinde de la bsqueda 
del cnyuge inocente y culpable divorcio sancin sino lo que se pretende es 
14 CASACIN N 13582005 emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la 
Repblica Publicada en el Diario Oficial el Peruano 30 de octubre del 2006
15 CASACIN N 2082004 emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica 
Lima Publicado 30 de febrero del 2006
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salvaguardar la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado no obstante 
existen pronunciamientos judiciales en donde no entiende tal disquisicin 
elemental pues muchas veces se entremezclan los conceptos cnyuge 
inocente y cnyuge perjudicado que emanan de distintos fundamentos 
como se aprecia en el siguiente resolucin de la Sala Civil Transitoria de la 
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
resulta evidente que en esta separacin de hecho uno de los cnyuges 
resulta necesariamente inocente y por tanto se convierte en el sujeto pasivo 
del dao que implica el hecho mismo de la separacin conyugal ahora bien 
es necesario recalcar que este dao que no solamente tiene connotaciones 
de orden econmico  material que se suscita como consecuencia de la 
disolucin del rgimen econmico de la sociedad de gananciales sino 
fundamentalmente moral y personal que se traduce en el padecimiento 
psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado 
y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida 
comn con el cnyuge disidente16 subrayado nuestro 
Asimismo debemos manifestar en honor a la verdad que su tratamiento legal 
dista mucho de ser aceptada como un remedio pues si el objetivo era terminar 
con la idea de buscar culpables y considerar procedente el divorcio con el slo 
hecho de constatar la inviabilidad por la apartamiento fsico entonces como 
se explica el requerimiento al demandante de acreditar que se encuentra al 
da en el pago de sus obligaciones alimentarias Supuestos como este son los 
que nos llevan a pensar que el supuesto de la separacin de hecho no pasa de 
ser ms que una buena intencin del legislador debemos presumir la buena 
fe pero penosamente no se condice con su esencial fundamento
Adems si revisamos los debates de los congresistas de la Repblica para la 
aprobacin de la Ley N 27589 especialmente del contenido del artculo 345 
A se llega a la conclusin que el caso central que los legisladores tuvieron 
inicialmente en vista para instituir esta nueva figura legal se trata de proteger 
a la cnyuge mujer17 No obstante sera una incoherencia sostener que el 
supuesto de indemnizacin antes analizado es de aplicacin nicamente para 
la mujer mas lo cierto es que tambin sea para los cnyuges varones que 
pueden pero muchos no se animan a denunciarlo ser perjudicados como 
16 CASACIN N 17822005 LIMA Lima veinticinco de abril del dos mil seis Sistema Peruano de Informacin 
Jurdica  SPIJ Actualizado al 24 de julio del 2008
17 Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos por unanimidad recado en los Proyectos de Ley Nms 
154 171 278 555 565 655 y 7952000CR que proponen modificar los artculos del Cdigo Civil y los 
artculos del Cdigo Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior Diario de los debates  
Segunda Legislatura Ordinaria de 2000
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Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
consecuencia del divorcio por la causal de separacin de hecho acaso la 
mujer no podra generar la separacin de hecho o facto
El supuesto de hecho fundamental que exige la norma examinada es 
que un cnyuge por el hecho del divorcio sea perjudicado confinando 
correctamente as los supuestos de divorciosancin antes analizado sin 
embargo considero que lo apropiado hubiera sido que el legislador enuncie 
adems algunos supuestos o circunstancias especficas que coadyuven al 
Juzgador al momento de examinar e identificar dicho perjuicio en cada caso 
concreto sin que ello pueda ser visto como un lmite a su discrecionalidad18 
como bien es regulado en el artculo 97 del Cdigo Civil Espaol que entre 
otras circunstancias menciona a las siguientes los acuerdos a que hubieren 
llegado los cnyuges la edad y estado de salud la cualificacin profesional 
y las probabilidades de acceso a un empleo la dedicacin pasada y futura 
a la familia la colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles 
industriales o profesionales del otro cnyuge la duracin del matrimonio y 
la convivencia conyugal la prdida eventual de un derecho de pensin el 
caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge
Finalmente pese al esfuerzo y la buena intencin inferimos del legislador al 
incorporar el instituto jurdico examinado en el Derecho de Familia Peruano 
consideramos que es necesario reconocer que son varias las imprecisiones 
e incoherencias que contiene el precitado dispositivo legal generadora de 
jurisprudencias contradictorias especialmente aquellas de ndole procesal 
en virtud del cual se han generado una serie de interrogantes como por 
ejemplo el juez siempre debe identificar al cnyuge perjudicado siempre 
debe determinarse la indemnizacin para el cnyuge perjudicado entre otras 
18 Comentario que coincide en parte con la sostenida por TURNER SAELZER Susan Las circunstancias del 
artculo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil Naturaleza y funcin En Juan Andrs Varas y Susan 
Turner coord Estudios de Derecho Civil Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valdivia Lexis Nexis 2005 Pg 
485 y ss en cuanto a distinguir dos funciones de las circunstancias del artculo 62 la de determinar la 
existencia de la compensacin y la de cuantificar su monto No obstante la profesora Turner parece reducir 
la primera funcin de las circunstancias a la de neutralizar o limitar el efecto del menoscabo causado en 
virtud de la circunstancia tpica del artculo 61 es decir la dedicacin al hogar De este modo la intencin 
sera ampliar dicha procedencia aadiendo otros criterios por los cuales el juez puede llegar a la conclusin 
de que el menoscabo se ha efectivamente producido Comentario que coincide en parte con la sostenida 
por TURNER SAELZER Susan Las circunstancias del artculo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil 
Naturaleza y funcin En Juan Andrs Varas y Susan Turner coord Estudios de Derecho Civil Jornadas 
Nacionales de Derecho Civil Valdivia Lexis Nexis 2005 Pg 485 y ss en cuanto a distinguir dos funciones 
de las circunstancias del artculo 62 la de determinar la existencia de la compensacin y la de cuantificar 
su monto No obstante la profesora Turner parece reducir la primera funcin de las circunstancias a la 
de neutralizar o limitar el efecto del menoscabo causado en virtud de la circunstancia tpica del artculo 
61 es decir la dedicacin al hogar De este modo la intencin sera ampliar dicha procedencia aadiendo 
otros criterios por los cuales el juez puede llegar a la conclusin de que el menoscabo se ha efectivamente 
producido
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que merecen una revisin exhaustiva las cuales no es materia del presente 
trabajo sino en uno independiente donde se analicen detenidamente a la luz 
de los principios y fundamentos del derecho procesal
22 El Derecho Comparado como fuente de inspiracin
 
 
Examinando el derecho comparado se aprecia que institucin semejante a 
la analizada se encuentra prevista por los artculos 288 y ss del Cdigo 
Civil Federal de Mxico adems por los artculos 270 y ss del Cdigo Civil 
Francs artculos 61 y ss de la Ley N 19947 Ley del Matrimonio Civil 
Chilena y artculos 97 y ss del Cdigo Civil Espaol entre otros cuerpos 
normativos de distintos pases que reglamentan el instituto estudiado
No obstante no es nada nuevo que el Per es un pas importador de institutos 
jurdicos forneos especialmente de los pases de Europa Continental 
convirtiendo a nuestro sistema legal en receptores de otras legislaciones 
En efecto la figura jurdica de la indemnizacin por separacin de hecho se 
encuentra inspirado en primer orden por el Cdigo Civil Espaol la que a 
su vez toma de los artculo 270 y siguientes del Cdigo Civil Francs Esta 
semblanza reside en el origen de su tratamiento nacional incongruente y 
con contradicciones internas pues la prestation compensatoire forma parte de 
un sistema lleno de complejidades que no se corresponde con la legislacin 
nacional Adems que duda cabe se inspira del modelo italiano del assegno 
per divorzio prevista en el artculo 5 de la ley del 1 de diciembre del 1970 
en este sentido nos detendremos un momento para analizar rpidamente su 
tratamiento legal 
a Francia Excepto cuando el divorcio se acuerda en razn de ruptura de la 
vida comn en que se mantiene el deber de socorro y en consecuencia 
pueden acordarse pensiones alimenticias en los dems supuestos existe 
la posibilidad de acordar una prestation compensatoire cuya finalidad es 
compensar en la medida de lo posible la disparidad que la ruptura del 
matrimonio cree en las condiciones de vida de ambas partes19 muy similar 
al caso peruano
b Italia Tal como lo hemos adelantado la figura de la indemnizacin por 
separacin de hecho nacional encuentra su par en la denominada assegno 
19 Artculo 270 Salvo cuando se pronuncie en razn de la ruptura de la vida comn el divorcio pone fin 
al deber de socorro previsto por el artculo 212 del Cdigo Civil pero uno de los cnyuges puede quedar 
obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar en la medida de lo posible la disparidad 
que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas
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Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
per divorzio italiana Asimismo se establece una indemnizacin en los 
supuestos de nulidad de matrimonio20 con exigencias semejantes a las 
vigentes en Espaa y Chile La indemnizacin es a cargo del contrayente 
a quien le es imputable la nulidad siempre a favor del que haya contrado 
de buena fe
c Espaa Consagrada en el artculo 97 del Cdigo Civil21 una pensin 
que la doctrina y jurisprudencia denominan pensin compensatoria y 
que se define como aquella prestacin satisfecha normalmente en forma 
de renta peridica que la Ley atribuye al margen de toda culpabilidad 
al cnyuge que con posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio 
se encuentre debido a determinadas circunstancias ya sean personales 
o configuradoras de la vida matrimonial en una situacin econmica 
desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con 
la disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a 
restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos 
roto con la cesacin de la vida conyugal22
 
Sobre la recepcin legislativa de Espaa los juristas espaoles Pereda y Vega 
Salas23 han precisado En la lnea del assegno di divorcio del derecho italiano 
artculo 5 Ley 1 de diciembre de 1970 o de la prestation compensatoire 
artculo 272 Code del derecho francs se implanta en nuestro sistema 
una figura nueva hbrida entre las instituciones de finalidad alimenticia 
que buscan atender a las necesidades de subsistencia de carcter 
peridico y las que se basan en la causacin de un dao la retribucin 
de un servicio o el enriquecimiento injusto y que buscan por tanto un 
reequilibrio patrimonial entre el beneficiario econmico del esfuerzo de 
un tercero y ese mismo tercero en este caso el cnyuge desfavorecido por 
la separacin o divorcio 
20 Artculo 129 bis Cdigo Civil El cnyuge al que sea imputable la nulidad del matrimonio est obligado 
a abonar al otro cnyuge de buena fe cuando el matrimonio de anule  La indemnizacin debe 
comprender en trminos generales una suma correspondiente al mantenimiento durante tres aos 
21 Artculo 97 El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin 
con la posicin del otro que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio tiene 
derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial teniendo en cuenta entre otras las siguientes 
circunstancias 1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges 2 La edad y estado de salud 3 La 
cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo 4 La dedicacin pasada y futura a la 
familia 5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles industriales o profesionales del otro 
cnyuge 6 La duracin del matrimonio y la convivencia conyugal 7 La prdida eventual de un derecho 
de pensin 8 El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge En la resolucin 
judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad
22 CAMPUZANO TOM Herminia Ob cit Pg 26
23 PEREDA GOMEZ F Javier y VEGA SALA Francisco Derecho de familia Ed Praxis SA Barcelona 1994 
actualizado Pg 157
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3 NATURALEZA 
JURDICA 
DE 
LA 
INDEMNIZACIN 
POR 
SEPARACIN DE HECHO
Comenzaremos esta medular parte precisando el sentido del concepto 
naturaleza jurdica manifestando lo siguiente naturaleza24 es la esencia y 
propiedad caractersticas de cada ser y el trmino jurdico es lo que atae 
al derecho por consiguiente participan en el concepto de naturaleza jurdica 
el fundamento y la finalidad de todo negocio o de algn instituto jurdico
Por tanto entre otras razones la especificacin de la naturaleza jurdica sirve 
para dar contenido a los conceptos de textura abierta contenidos en una 
regulacin normativa determinada Adems coadyuva a elegir factores de 
decisin que aparecen aludidos nicamente por la intencin del legislador 
de hacer enumeraciones de elementos no taxativos y en ltimo lugar 
resulta til para reconocer y aplicar el derecho supletorio de esta forma la 
cuestin resulta plenamente relevante y cobra vida en el plano prctico o 
jurisprudencial como lo demostraremos
31 Controversias sobre su naturaleza jurdica
En el derecho comparado los Cdigos Civiles en la mayora de los casos y las 
Leyes de Divorcio en menor proporcin suelen disponer indemnizaciones 
o compensaciones con la finalidad de disminuir las consecuencias de la 
disolucin del vnculo matrimonial sin embargo desde hace mucho tiempo 
viene siendo objeto de disputas y controversias doctrinales acerca de su 
verdadera naturaleza jurdica
Por ejemplo en el Cdigo Civil Francs de 1804 que autoriz por primera 
vez el divorcio legal se suscitaron opiniones diversas sobre este particular25 
La discusin se mantiene en las legislaciones modernas que con distintas 
terminologas prestacin pensin compensatoria asignacin de divorcio 
compensacin econmica conservan esta figura legal 
Incluso en ordenamientos que parecieran haberse zanjado expresamente la 
controversia la cuestin vuelve a resurgir En Argentina los artculos 207 y 
217 del Cdigo Civil incorporados por la Ley de Divorcio 23515 de 1985 
sealan expresamente que se trata de alimentos Pero parte de la doctrina 
24 Diccionario de la Lengua Real Academia Espaola acepciones 6 y 1
25 As TOULLIER AUBRY Y RAU RIPERT JOSSERAND y otros Pueden verse citados en FANZOLATO 
Eduardo Alimentos y reparaciones en la separacin y en el divorcio Depalma Buenos Aires 1991 Pg 38 y 39
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Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
sostiene que en verdad no lo son sino que se trata de un resarcimiento por 
los perjuicios derivados del divorcio para el cnyuge inocente26 
Entonces no nos debe sorprender que la indemnizacin consagrada en el 
artculo 354A del Cdigo Civil nacional est ya siendo objeto de numerosas 
interpretaciones tanto doctrinales como judiciales que se presentan como 
discordantes 
32 Identificacin de su verdadera funcin
Ante los problemas que presenta esta figura es indispensable tener que 
recurrir como criterio inicial a la funcin para la cual fue creada es decir 
detenernos a pensar para qu se introdujo y el contexto social en el que se 
legisl De esta manera conviene precisar adems cul fue el caso hipottico 
central que llev a determinar la institucin dejando fuera del anlisis otros 
supuestos a los cuales se extendi por razones diversas 
No nos queda duda que su funcin es servir de paliativo de la orfandad 
econmica en que queda uno de los cnyuges que confiando en la promesa 
matrimonial invirti todos sus esfuerzos en sacar adelante a la familia y 
ahora ve que la ley autoriza a que sin su voluntad le prive completamente 
del estatuto protector del matrimonio 
Asimismo resulta trascendente notar que en nuestro pas por razones 
de poltica legislativa se reconoce tambin una indemnizacin en caso de 
invalidez de matrimonio27 Esto con la finalidad inferimos de evitar un 
incentivo a los juicios fraudulentos de nulidad que se podran suscitar si los 
demandantes buscaran por esta va eludir el pago de la compensacin De 
lo contrario habra un incentivo para que estas parejas en vez de la nulidad 
persiguieran el divorcio 
33 Un nuevo enfoque determinante
Si la antes referida es su verdadera funcin pensamos conjuntamente con 
una parte de la doctrina que la naturaleza jurdica no es propiamente 
asistencial o alimenticia porque el matrimonio se extingue y con ello el deber 
de socorro Ni tampoco es una manifestacin del enriquecimiento sin causa 
puesto que si efectivamente lo hubiera podra reclamarse por una accin 
26 dem Pg 26 y ss
27 Artculo 283 Indemnizacin por invalidez de matrimonio
Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso del divorcio en lo que 
se refiere a la indemnizacin de daos y perjuicios
36
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Luis Genaro Alfaro Valverde
autnoma Asimismo no es una forma de responsabilidad civil contractual 
objetivada por lucro cesante o prdida de una chance28  criterio por el que se 
inclina una gran parte de la doctrina a pesar de que en el artculo 345  A 
del Cdigo Civil Nacional se haga referencia expresa al dao personal pues 
no es indispensable examinar los factores de atribucin el nexo causal y el 
dao presupuestos bsicos de la responsabilidad civil
El instituto en estudio adelantndonos al final se asemeja ms bien con las 
llamadas en Espaa como indemnizaciones por sacrificio29 o lo que nosotros 
denominamos Obligacin Legal Indemnizatoria como una tcnica legislativa 
usada por el legislador en determinadas figuras legales en razn de su 
particular naturaleza similar a las indemnizaciones que se pagan en caso 
de expropiacin en el caso peruano regulada actualmente por la Ley 2711730 
o de imposicin de servidumbres legales desarrollada especficamente en el 
Artculo 350 del Cdigo Civil31 
34 Examen pormenorizado de los diversos enfoques
No es novedad que el legislador patrio se haya limitado a establecer el rgimen 
legal de la comprensin econmica sin calificarla jurdicamente por lo que 
es necesario preguntarse qu es esta institucin o qu hay detrs de ella 
Al iniciar la tarea de responderla es necesario ser cauteloso porque cuando 
se trata de calificar jurdicamente una institucin nueva inconscientemente 
se la intenta encasillar en otras preexistentes y ello por lo general lleva a 
confundir las cosas logrando precisamente el efecto contrario a lo requerido 
esto es desnaturalizar la institucin 
En torno a la naturaleza jurdica despus de haber analizado su tratamiento 
legal en el derecho nacional y comparado32 resulta necesario sostener que la 
28 En una primera aproximacin a la descripcin del segundo prrafo del artculo 345 A del Cdigo Civil 
parece que tal supuesto tena naturaleza indemnizatoria y que se basaba en el esquema de la responsabilidad 
por lucro cesante sin embargo haciendo un mejor estudio es posible afirmar que si bien tiene naturaleza 
indemnizatoria no es un supuesto de responsabilidad civil sino el de una obligacin legal autorizada de 
derechos ajenos
29 Cfr DEZPICAZO Luis Derecho de daos Civitas Madrid 1999 Pgs 5657
30 Ley N 27117  Ley General de Expropiaciones 
 
Artculo 2 Del concepto La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad 
privada autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado a iniciativa del Poder 
Ejecutivo Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que 
incluya compensacin por el eventual perjuicio
31 Artculo 1052 Onerosidad de la servidumbre legal de paso
32 As tal como hemos descrito en el derecho espaol el Cdigo Civil en su artculo 97 reconoce el derecho a 
una pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio adicionalmente el derecho a la indemnizacin 
de daos del artculo 98 a favor del cnyuge que de buena fe celebr el matrimonio declarado nulo En el 
37
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
doctrina comparada ha manifestado que su naturaleza jurdica flucta entre 
los alimentos y la responsabilidad civil sin embargo presentaremos como 
ya hemos adelantado una tercera posibilidad esto es que la indemnizacin 
regulada en la causal separacin de hecho tiene una naturaleza jurdica propia 
que no se identifica plenamente con ninguna de las antes mencionadas 
No obstante a la precisin ut supra efectuada anteladamente es menester 
hacer un anlisis pormenorizado de cada una de las citadas posiciones o 
tendencias jurdicas del formativo doctrinal que intentan explicar la naturaleza 
jurdica de la obligacin indemnizatoria y confrontarlas con los distintos 
pronunciamientos jurisprudenciales nacionales De este modo tenemos
A Naturaleza Jurdica Alimenticia
Para un correcto anlisis debemos partir precisando que el divorcio pone 
fin a todos los efectos del matrimonio en especial al ttulo legal para pedir 
alimentos33 De lo cual no queda duda pues el legislador ha precisado en forma 
clara en el artculo 345A que la indemnizacin referida es independiente de 
la pensin de alimentos que pudiera corresponderle
Sin embargo y aunque no pueda desconocerse que la analizada indemnizacin 
cumple en cierta forma un propsito asistencial propio de los alimentos34 
ella no puede ser calificada como tal Principalmente porque no es un 
presupuesto para la indemnizacin que el cnyuge beneficiario carezca de 
medios suficientes para su subsistencia adems el perjuicio econmico no 
es necesariamente sinnimo del estado de necesidad El beneficiario de la 
indemnizacin puede tener medios e igualmente concluirse que el trmino 
del matrimonio le caus un perjuicio siendo procedente la indemnizacin
derecho francs el artculo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestacin destinada a compensar 
en cuanto fuere posible la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de 
vida respectivas
33 Artculo 350 Efectos del divorcio respecto de los cnyuges
 
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer 
34 En el Derecho Chileno el Jurista Pizarro Wilson sostiene que la mirada para determinar la procedencia 
de la compensacin econmica par de nuestra indemnizacin estudiada est volcada hacia el pasado 
El Juez debe de considerar el sacrificio de alguno de los cnyuges en la vida marital En principio no 
se trata de evaluar las necesidades futuras del cnyuge beneficiario sino de todo aquello que no puede 
ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio durante el matrimonio Esto no tiene nada que ver con los 
alimentos los cuales estn vinculados al deber de socorro y se fijan con base en las necesidades econmicas 
del alimentario y las facultades econmicas del alimentante PIZARRO WILSON Carlos La compensacin 
econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil en RCHDP 3 2004 nota 2 Pg 87 Similar sustento jurdico se 
ha establecido en el artculo 482 del Cdigo Civil peruano La pensin alimenticia se incrementa o reduce 
segn el aumento o la disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades 
del que debe prestarla 
38
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Luis Genaro Alfaro Valverde
Veamos algunos fundamentos ms que permiten diferenciar entre la 
indemnizacin estudiada y la pensin de alimentos
a En el mbito objetivo La primera tiene como fin la indemnizacin por la 
inestabilidad mientras que la segunda se establece para la cobertura de 
necesidades
b En el mbito subjetivo La indemnizacin estudiada slo puede acordarse 
en beneficio del cnyuge o mejor dicho ex cnyuge perjudicado por la 
separacin de hecho
As en formativo jurisprudencial nacional es uniforme la distincin de la 
indemnizacin analizada con los alimentos que pudiera corresponderle a 
uno de los cnyuges como veremos continuacin
interpretado el texto del artculo trescientos cuarenticinco  A debe 
precisarse que todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio 
para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable de modo 
tal que en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse 
necesariamente an cuando no se haya solicitado sobre si uno de los cnyuges 
ha resultado ms perjudicado por la separacin de acuerdo a su apreciacin 
de los medios probatorios en los casos concretos al que de existir le fijar una 
indemnizacin a cargo de la parte menos afectada salvo que existan bienes 
que puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio de 
otro lado la misma norma seala tambin que el monto de la indemnizacin 
correspondiente es independiente a la pensin alimenticia que le pudiera 
corresponder al cnyuge que resulte ms perjudicado con el decaimiento del 
vnculo matrimonial35
B Naturaleza Jurdica de Reparacin Civil
Esta es la posicin dominante en la doctrina nacional36 en virtud del cual 
se sostiene que la indemnizacin examinada es llanamente identificada con 
un tipo de responsabilidad civil en sentido estricto37 Especficamente se le 
35 CASACIN N 8022003 CHINCHA emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de justicia 
de la Republica Publicada el 03 de mayo de 2004
36 MURO ROJO Manuel y REBAZA GONZLES Alfonso En Cdigo Civil Comentado Tomo II Primera 
parte Derecho de Familia Gaceta Jurdica 2003 Pg 578 ORSTERLING PARODI Felipe y CASTILLO 
FREYRE Mario En Responsabilidad Civil derivado del divorcio wwwcastillofreyrecom ARIASSCHREIBER 
Max Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984 Tomo VII Derecho de Familia 3 edicin con la colaboracin 
de ngela ARIASSCHREIBER M y Alex PLCIDO VILCACHAGUA Lima Gaceta Jurdica 2002
37 Reconociendo que la indemnizacin contenida en la separacin de hecho como causal de separacin de 
cuerpos y divorcio no coincide con una indemnizacin de daos derivado de la responsabilidad civil 
principalmente por que ella no exige culpa del cnyuge deudor y porque considera relevante la buena o 
39
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
suele asociar con la responsabilidad civil extracontractual y por ello sujeta a 
cada uno de sus elementos caractersticos como es la antijuricidad el dao 
relacin de causalidad y factores de atribucin
No obstante es necesario hacer ciertas enmiendas sealando que si bien en la 
institucin analizada hay un menoscabo econmico esta no se identifica con 
un dao sino con la inestabilidad del cnyuge que resulte perjudicado como 
bien lo seala la norma peruana El juez velar por la estabilidad econmica 
del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho as como la 
de sus hijos lo que implica un empeoramiento de la posicin de uno de ellos 
para el futuro La causa inmediata del deterioro econmico es el divorcio 
sin embargo su causa mediata y determinante son las condiciones en las 
que se desarroll la vida matrimonial38 En este sentido se busca indemnizar 
al que ms pierde con la ruptura del vnculo matrimonial generada por la 
separacin de hecho hasta ese momento latente
Por ejemplo en el derecho espaol tanto la doctrina como la jurisprudencia 
de sus tribunales han matizado la naturaleza indemnizatoria de la pensin 
compensatoria equivalente a la indemnizacin en caso de perjuicio As 
la jurista Encarna Roca Tras manifiesta que la pensin compensatoria del 
artculo 97 del Cdigo Civil espaol constituye un supuesto de resarcimiento 
de un dao objetivo consistente en el desequilibrio econmico consecuencia 
del divorcio Sin embargo precisa que si un resarcimiento por la concurrencia 
de un dao objetivo producido por la ruptura no debe llevar a entender 
que la indemnizacin estudiada tenga la naturaleza de la responsabilidad 
civil En su sentir no se trata de una indemnizacin en sentido estricto 
del trmino puesto que el dao objetivo desde luego que constituye su 
supuesto de hecho viene a estar caracterizado por la merma de expectativas 
de todo lo que perteneca al propio estatuto del matrimonio y desaparecen 
como consecuencia del divorcio Se trata entonces de indemnizar a quien 
ms pierde con el divorcio39 Adems en otro apartado ensea que se trata 
mala fe del cnyuge deudor Aclarando que el segundo prrafo del artculo 345A presenta un carcter 
indemnizatorio atenuando y ello por que equivale al menoscabo patrimonial evaluado a favor de uno de 
los cnyuges el ms perjudicado en razn de haber dedicado ms que el otro al cuidad personal de los 
hijos o a las labores propias del hogar no desarroll una actividad lucrativa o sus ingresos fueron inferiores 
a los que habra podido obtener
38 En la doctrina espaola Campuzano Tom afirma que tal derecho nace y es una consecuencia directa de 
la separacin u divorcio y agrega quehay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir 
la posibilidad de solicitar la pensin dentro de los cuales quedara encuadrada la sentencia de separacin 
o divorcio y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma incluyndose aqu el fundamental 
desequilibrio econmico es en ste donde la relacin matrimonial adquiere una importancia decisiva 
CAMPUZANO TOME Herminia Ob cit Pg 26
39 ROCA TRIAS Encarna Familia y Cambio Social De la casa a la persona Madrid 1999 Pgs 146 y 147
40
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
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de perjuicios objetivos porque slo se tiene en cuenta el equilibrio entre los 
patrimonios de los ex esposos y no la participacin de cada uno de ellos en 
las causas de la ruptura40
Siguiendo esta posicin doctrinal que atribuye naturaleza jurdica de 
responsabilidad civil la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de 
Justicia de la Repblica ha manifestado
Por lo tanto teniendo en consideracin dichas conclusiones y coincidiendo 
con lo expuesto por Julio Csar Rivera citado por Manuel Muro Rojo y 
Alfonso Rebaza Gonzlez se debe tener en cuenta los siguientes aspectos 
1 Los cnyuges tienen derecho a la indemnizacin de los daos materiales 
y morales en la medida en que guarden relacin de causalidad con los 
eventos que dieron origen a la separacin 2 Asimismo la indemnizacin se 
otorga como resultado de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido 
alguno de los cnyuges En ese sentido no procede la indemnizacin en los 
supuestos en que la separacin se hubiese producido de mutuo acuerdo o 
cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero el mandato del 
juez por ejemplo  Julio Csar Rivera citado por Manuel Muro Rojo y 
Alfonso Rebaza Gonzles Cdigo Civil Comentado tomo II Primera parte 
Derecho de Familia Edicin Gaceta Jurdica dos mil tres pgina quinientos 
setentiocho41 subrayado nuestro
Sin embargo debemos dejar sentado contrariamente a la mayora de las 
posiciones doctrinales y al disimulado silencio sobre el tema en estudio 
que la indemnizacin no responde a la estructura y criterios propios de la 
responsabilidad civil esencialmente por los siguientes argumentos
No concurre el elemento esencial del dao que sobreentiende la antijuricidad 
o la imputacin causal a la conducta de otro Consecuentemente no es 
correcto decir que el cnyuge ms dbil ha sido vctima de un dao No 
puede afirmarse que el autor de ese menoscabo sea el cnyuge deudor La ley 
impone la obligacin de indemnizar porque el divorcio ocasiona un perjuicio 
que tiene su causa ltima en cmo se desenvolvi la vida matrimonial 
sin importar por qu el cnyuge acreedor opt por dedicarse a la familia 
renunciando a su desarrollo profesional o laboral Llevndose las cosas a un 
40 ROCA TRIAS Encarna El convenio regulador y los conceptos de alimentos cargas familiares pensin por 
desequilibrio e indemnizacin en caso de nulidad En DIEZ  PICAZO Luis a curia Convenios reguladores 
de las relacin conyugales paterno  filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio Bases conceptuales y criterios 
judiciales Divisin interdisciplinario de la familia Pamplona 1987 Pg 227
41 CASACIN N 24972003 Cajamarca Publicada en Diario Oficial El Peruano con fecha 3 de mayo de 2005
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
extremo podra afirmarse que fue el mismo cnyuge beneficiario el que se 
auto infiri el menoscabo al optar por dedicarse a la familia
Adems la indemnizacin analizada procede al margen de la culpa del 
cnyuge deudor y de cualquiera otra valoracin de su conducta pudiendo 
perfectamente ser el cnyuge menos perjudicado su deudor y el ms 
perjudicado su acreedor o finalmente su acreedor quien haya solicitado el 
divorcio unilateralmente La culpa o mala fe no inciden en la imposicin de 
la obligacin sino en su titularidad Interesa la culpa o mala fe del conyugue 
beneficiario no as del obligado o pagarla La obligacin de indemnizar se 
desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos42 
Entonces luego de desestimar las posiciones jurdicas antes analizadas nos 
preguntamos cul es su verdadera naturaleza jurdica A continuacin 
intentaremos dilucidar dicha interrogante la que considero ms vlida y 
coherente 
4 OBLIGACIN LEGAL DE INDEMNIZAR LA INESTABILIDAD 
ECONMICA DEL CNYUGE PERJUDICADO
41 No constituye una forma responsabilidad civil 
La indemnizacin por separacin de hecho tratada en el derecho peruano 
es definitivamente una obligacin legal impuesta a uno de los ex cnyuges 
cuyo objeto es corregir la inestabilidad econmica que de acuerdo a las 
circunstancias especficas pudiera producir El acreedor de esta obligacin 
es aquel cnyuge dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del 
hogar comn siempre y cuando el divorcio por separacin de hecho le haya 
irrogado dicho menoscabo 
En esta misma posicin el jurista espaol Aparicio Auon43 refirindose a la 
compensacin econmica seala lo siguiente
en sentido estricto puede definirse como una obligacin impuesta directa
mente por la Ley por motivos de equidad para equilibrar en todo o en parte 
42 Resulta necesario precisar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el que la 
ley no considere la culpa del deudor porque hay otros factores de imputacin que tampoco integran el 
supuesto tpico de la compensacin No es extrao que el derecho de daos abandone el criterio de la culpa 
y atribuya responsabilidad apoyndose en otros criterios como el riesgo o la posibilidad de controlarlo en 
determinadas circunstancias
43 APARICIO AUON Eusebio La Pensin Compensatoria En Revista de Derecho de Familia Nmero 5 
Octubre 1999 Pg 40
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una desigualdad econmica peyorativa producida en forma fortuita entre 
personas unidas por vnculos consorciales contrados en forma voluntaria
Por consiguiente de ninguna manera existira una responsabilidad civil 
simplemente es la ley que reacciona ante el perjuicio econmico y protege 
al cnyuge que lo experimenta Y el legislador peruano lo hizo inclinndose 
por poner a cargo del otro cnyuge la obligacin de indemnizar al ms dbil 
pudiendo haber optado por otra solucin como la subsistencia del deber de 
socorro o trasladando el costo de la indemnizacin al Estado mediante el 
establecimiento de un sistema de seguridad social En fin varias pudieron 
ser las alternativas
El ttulo que justifica la imposicin de la obligacin de indemnizacin al 
cnyuge menos perjudicado es la propia ley La indemnizacin no subsana el 
menoscabo sino que la corrige y de esa forma se previene el empeoramiento 
del cnyuge ms dbil De este modo las palabras claves relacionadas con la 
funcin de la indemnizacin son las siguientes corregir y prevenir Y como 
lo logra Proporcionando al cnyuge ms perjudicado una base cierta para 
que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que 
gozaba durante el matrimonio No se trata de garantizar la conservacin del 
estatus econmico matrimonial sino ms bien una vida separada autnoma 
econmicamente
Con singular comentario pero en el mismo sentir el jurista Aparicio Auon 
manifiesta
la obligacin legal compensatoria tiene por finalidad corregir 
desigualdades fortuitas En cierta forma la labor compensadora de la ley 
viene a ser como una lotera al revs que se da entre personas obligadas a 
correr la misma suerte y que se impone por razn de equidad y su cuanta 
depende de circunstancias personales de acreedor y deudor El propsito no 
es resarcir o reparar daos ni igualar rentas o patrimonios sino equilibrar 
el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen 
de ser desiguales44 negrita nuestra
En esta misma lnea de ideas encontramos al Jurista Nacional Doctor Leysser 
Len45 que desde una posicin independiente e innovadora ha advertido 
audazmente la incorreccin de la tendencia doctrinal nacional afirmando 
44 Idem Pg 41
45 LEYSSER L Len En 30000 Dlares por Daos Morales en un Divorcio De cmo el dao al proyecto de vida 
contina inflando peligrosamente los resarcimientos Dialogo con la Jurisprudencia 117 Tomos Mayo 2007 
Pgina Web wwwdilogoconlajurisprudenciacom
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de 
hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil
A rigor de trminos esta norma artculo 345 A no regula un supuesto 
de responsabilidad civil En s misma la separacin jams es fuente de una 
obligacin resarcitoria a pesar de que ciertamente puede ocasionar desde 
un punto de vista objetivo una alteracin peyorativa de la situacin de alguno 
de los separados subrayado nuestro
Adems sobre su esencial naturaleza jurdica obligacional agrega
A lo sumo como se estipula en el artculo citado lo que puede tener lugar 
es una obligacin indemnizatoria siempre que el juez considere que este 
remedio es preferible a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad 
conyugal Como es claro esta alternativa remedial que se deja a criterio del 
magistrado entre satisfaccin en dinero y adjudicacin de bienes resultara 
incongruente con el sentido de la responsabilidad civil que persigue a la 
vez finalidades de restablecimiento prevencin y punicin pero no conoce 
soluciones distintas del resarcimiento ya sea por equivalente o en forma 
especfica46 subrayado nuestro
42 Algunos comentarios sobre la denominada indemnizacin por sacrificio
La indemnizacin examinada as concebida se asimila a aquellos casos en 
los que la ley obliga a una persona al pago de una indemnizacin que no 
constituye manifestacin de una responsabilidad y ello es as porque no 
concurren sus elementos que lo caracterizan 
La Ley impone la obligacin de realizar una prestacin dineraria a la que 
llama indemnizacin y el fundamento jurdico de esa imposicin es o 
una desigual distribucin de cargas o una situacin de sacrificio especial o 
simplemente una situacin de enriquecimiento a expensas de otro 
En la doctrina espaola el reconocido jurista Diez Picazo es quien denomina 
a estas prestaciones como indemnizaciones por sacrificio y al referirse a ellas 
afirma que el hecho de que la responsabilidad extracontractual cumple una 
funcin de indemnizar un dao obliga a separar las compensaciones que las 
leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de una prdida 
ablacin o limitacin forzada de derechos subjetivos como recompensa parcial 
del sacrificio que se exige a sus titulares Agrega que en las leyes y en la prctica 
jurdica se las denomina a estas compensaciones a veces indemnizaciones sin 
que exista inconveniente en admitir un uso amplio equvoco de la palabra 
46 dem wwwdilogoconlajurisprudenciacom
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siempre que se tenga bien claro que las indemnizaciones por sacrificio son 
netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos47 
5 CONCLUSIONES
a La indemnizacin por perjuicio del cnyuge prevista en el artculo 345 
A del Cdigo Civil Peruano no obstante a lo que especula una parte de 
la doctrina nacional no es un tipo de responsabilidad civil sino tiene 
una naturaleza jurdica propia es decir se trata especficamente de una 
obligacin legal indemnizatoria impuesta a uno de los cnyuges a favor del 
otro con la finalidad de corregir por medio de una prestacin pecuniaria 
la inestabilidad o desequilibrio econmico ocasionado por la separacin 
de hecho y as evitar el empeoramiento de cnyuge ms perjudicado
b El perjuicio econmico de uno de lo cnyuges no se traduce en un dao 
derivado de la responsabilidad civil sino en una inestabilidad econmica 
entre los dos cnyuges que impide que ambos rehagan su vida separada 
en un plano de igualdad es decir se comienza su vida separada un paso 
ms atrs
c En la plano de la praxis judicial resulta de vital importancia que el Juzgador 
fije correctamente una posicin en cuanto a la naturaleza jurdica de la 
indemnizacin derivada por separacin de hecho como una obligacin 
indemnizatoria prescindiendo toda aquella tendencia jurdica que no 
encuentra un adecuado respaldo legal y principalmente real pues de ello 
depende el xito de sus pronunciamientos jurisdiccionales o el demrito 
social legitimacin externa
d Finalmente consideramos que el desarrollo normativo de la indemnizacin 
derivado de la separacin de hecho adolece de varias imprecisiones en los 
aspectos tanto sustanciales como procesales que podran traducirse en un 
falso concepto de la misma entendindola ms que como un mecanismo 
destinado a evitar inequidades patrimoniales manifiestas entre los 
cnyuges como una sancin aplicada sin lmite temporal y asociada a 
la culpabilidad de uno de ellos de tal manera que queda an una larga 
tarea doctrinal y jurisprudencia a fin de poder afinar coherentemente el 
estudiado instituto
47 DIEZ PICAZO Luis Ob cit Pgs 56 y 57
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