<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que hay que saber sobre la familia y los contratos y el regimen juridico en la donación matrimonial en el codigo civil [/INST] EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS CONTRATOS 
Max AriasSchreiher Pczet 
Me es sumamente grato colaborar cn cste libro de homcnajc a Hctor Cornejo 
Chvcz tanto por la admiracin quc le tcngo como doccntc y tratadista como por la 
antigua y cordial amistad quc nos une 
En un figurado escalafh de mritos corrcspondc a Cornejo Chvcz cl privilegio 
de scr calificad3 como cl ms brillante de los macsuos y tramdisus dcl Dcrccho dc 
Familia cn el Per La profundidad y la tCcnica cn el dictado dc sus clascs su exccp 
cional contribucin como poncntc dcl Proyccto dcl Cdigo Civil y la difusin que vic 
ne efectuando del nucvo Cdigo la1 como lo hicicra dcl anterior constituyen prucba 
plena de csta afirmacin 
Las instituciones que cxistcn en el Dcrccho Civil estn cntrclazadas cn mayor o 
mcnor intensidad como evidencia de su inocultablc intcgracin 
En el prcscntc trabajo sc ha hccho una compaginacin dc las figuras dcl Dcrccho 
de Familia con los conceptos y normas contractuales ponicndo de rclicve su intcrrcla 
cin y scalarido los acicrtos y mmbin cn algunos casos los vacos y dcfcctos que 
existcn cn el Cdigo Civil de 1984 sin otro propsito quc no sea cl de colaborar a su 
futura reestructuracin 
Convicne haccr una aclaracin fundamental micntras la sistcmtica conlractual 
descansa con mayor o mcnor rigor en cl principio de la autonoma de la voluntad 
las regulaciones familiarcs son en cambio imperativas y como talcs no pucdcn scr mo 
dificadas ni ignoradas por la voluntad de las partcs En el curso dc csla invcsligacicin 
se comprobar la cohcrcncia que existe cn el Cdigo Civil de 1984 en cste dcslindc dc 
conceptos antipdicos 
Para facilitar el trabajo hemos seguido el orden que tiene el Cdigo en materia de 
Derecho Familiar estableciendo en cada caso las vinculaciones existentes entre las nor 
mas que lo regulan y la contratacin 
1 CON LOS ESPONSALES 
En los artculos 239 y 240 del Cdigo Civil se contempla la promesa recproca de 
mammonio y conforme a estos preceptos ella no genera obligacin legal de contraerla 
pero si se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes ocasionando 
con ella dafios y perjuicios al ouo o a terceros el causante estar obligado a indemni 
zarlos 
Se discute la naturaleza jundica de los esponsales y existen diferentes posiciones 
algunas de las cuales pasaremos a explicar 
Conforme a la teora del derecho los esponsales s610 motivan una relacin de esa 
naturaleza semejante al vnculo que genera la amistad 
Segn la teora del contrato los esponsales suponen una promesa mutuamente 
aceptada y desde el momento en que existen oferta y aceptacin formuladas y que han 
sido expresadas de un modo libre por personas capaces y respecto de un objeto lcito 
se dan los elementos esenciales del contrato 
Hktor Cornejo Chvez explica la teora denominada del avantcontrat segn la 
cual los esponsales no pueden ser considerados sino como un antecontrato que no es 
lo mismo que contrato preliminar o previo ya que no es posible obligar a las partes a 
efectuar el objeto de la promesa debido a que nadie puede encadenar definitivamente 
su libertad de contraer matrimonion1 
El mismo Cornejo Chvcz seala que la Ley peruana no expresa su adhesin a 
ninguna de las teoras que se acaba de bosquejar pero del texto de sus artculos 239 a 
240 parece desprenderse que adopta la del contratow2 
Por nuestra parte sostenemos que los esponsales no son un contrato sino una figu 
ra su generis dado que su cumplimiento no es exigible En efecto no cabe conminar 
a los novios para que celebren el matrimonio y lo nico que admite es la reparacin 
de los daos y perjuicios causados por quien injustificadamente determina la ruptura 
del noviazgo 
Desde luego conviene precisar que los esponsales no constituyen el simple galan 
1 
ZIctor Cornejo Chvez Derecho Familiar Peruano L 1 p 121 
2 
Iictor Cornejo Chvez Op cit p 121 
tco o enamoramiento y que son en realidad el prtico no exigible de la relacin niatri 
monial 
En suma los esponsales no son un contrato ni un antecontrato ni un acto prelimi 
nar contractual pues no son viculatorios y por lo tanto no estn destinados a la cele 
bracin de un matrimonio forzoso inadmisible en la medida de que la libertad de con 
traerlo es de su propia naturaleza y esencia 
11 CON EL MATRIMONIO 
Al decir de Cornejo Chvez existen diferentes tesis destinadas a establecer cul es 
la naturaleza jurdica del matrimonio Explica as la teora dcl matrimoniocontrato 
segn la cual el matrimonio participa de todos los clcmcntos esencialcs de los contra 
tos de donde le es por tanto aplicable la tcora de la nulidad de los contratos y dc los 
vicios dcl concntimicnto 
El mismo macstro se rcficre al matrimonio como institucin y sostiene que se 
quiere exprcsar con ese nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgni 
co e invisible de normas que dctcrminan las condicioncs y requisitos los dcbcres y de 
rechos la relacin interna y cxtcriorcs de la sociedad conyugal a las cualcs dcbcn so 
meterse llanamente quicncs dcsccn casarse Los prctcndicntcs son cntcnmcntc librcs 
pan consentir en cl matrimonio y otorgar su adhesin a dichas normas pcro una vez 
celcbrado el casamiento su voluntad cs ya impotente y los cfcctos dc la institucin se 
produccn automticamcne La rclacin matrimonial no podr dcsde entonccs scr va 
riada interrumpida o concluida ad divitum ni aun cn cl supucsto de que coincidan 
plenamente la voluntad de ambas partcs y cllo difcrcncia irrcductible y bsicamente cl 
matrimonio de los coa rato 
El mismo autor manifiesta que cl dcsacucrdo enlre los dos criterios enunciados ha 
sido objeto de la atcncin de la doctrina jurdica 
Algunos autores consideran que la discusin acerca de si el matrimonio es un con 
trato o no lo es resulta ociosa En efccto si por contrato se cnticndc slo el obligato 
rio de ordcn patrimonial y compatible con la amplia libcrtad de las panes para dcstruir 
el vnculo o para rcgular y variar su concnido cl matrimonio no cs un conuato pero 
si se acepta el sentido lato de esta palabra todo cjcrcicio cconmico y bilateral la 
conclusin del matrimonio es un contrato sin que opte en contrario la imposibilidad de 
resolverlo por mutuo disenso en algunas legislaciones modificar su contenido al me 
nos en los aspectos pcrsonalcs por obra de la voluntad de las partcs pues cllo no afcc 
ta a la esencia del contrato y cxistcn otros cn scmcjante situacin Tampoco obsta la 
3 
Hctor Cornejo Chvez Op cit p 60 
4 
klctor Cornejo Chvcz Op cit p 61 
intervencin de un funcionario pblico con carcter constitutivo pucs no hay inconve 
nicnlc en aceptar un contrato que adcms de la intervencin de las partes requiere la 
de aquel funcionario aun cuando la funcin de ste base constitutiva dcl matrimonio 
es de ndole notarial5 Culmina sosteniendo que el matrimonio es al mismo tiempo un 
contrato y una institucin y slo considerndolo as aparece luminosamente explicadas 
todas sus caractersticas Porque es un contrato se explica la importancia preponderante 
que se da al consentimiento inicial no hay matrimonio cuando no hay consentimien 
to sentencia enfticamente el artculo 146 del Cdigo Civil francs la aplicabilidad 
al menos parcial de la teora dcl oficio del consentimiento la circunstancia de que no 
todas las nulidades son absolutas y el hccho mcdular en todo de existir una conven 
cin dirigida a crear obligaciones Y porque el matrimonio es una institucin se explica 
que sea obra del estado y al mismo tiempo que de la voluntad de los contrayentes que 
la tcora de la invalidcz dcl casamiento se aparta siquicra parcialmente de la de los 
contratos en general que en la casi totalidad de las legislaciones no puedan las partes 
modificar los efectos personales del matrimonio ni muchas de ellas ponerle fin ad divi 
tum y que se apliquen inmediatamente las leyes nuevas al otorgamiento ya celebrado 
Agrega luego que se podra decir que de acuerdo con csta concepcin que micntras 
el matrimonio como acto es un contrato como estado es una institucin 
Por cieno est fucra de duda que el matrimonio consiste cn una institucin No 
succde lo mismo cn cuanto a su naturalcm en forma lata y vinculado con cl acto pucde 
asimilarse al contrato pucs lo nico que los idcntificri es cl conscntimicnto de las par 
tcs lo que mbiCn ocurre cuando dos personas convicncn cn cfectuar un viaje jun 
tos y falm los elementos fundamentales de la contratacin As micntras cn cl con 
trato las normas que lo regulan son prcpondcrantemcnte suplctorias autonoma de la 
voluntad sucede lo contrario en el matrimonio donde sus preccptos son cn su totali 
dad imperativos o cogcntes Por otra partc ninguna de las figuras contnctualcs se dan 
en la rclacin matrimonial No rigcn en efecto las disposiciones quc rcgulan el objcto 
dcl contrato o con mayor precisin cl objcto de la obligacin artculos 1402 a 1410 
la forma dcl contrato artculos 1411 a 1413 los contratos preparatorios artculos 
1414 a 1425 el contrato con prestaciones recprocas artculos 1426 a 1434 la ccsin 
de posicin contractual artculo 1435 a 1439 la excesiva oncrosidad de la prestacin 
artculos 1440 a 1446 la lesin artculos 1447 a 1456 el contrato cn favor de tcrcc 
ro artculos 1457 a 1469 la promesa de la obligacin o dcl hccho de un tcrcero art 
culos 1470 a 1472 el contrato por persona a nombrar 1473 a 1476 las arras confir 
matrias artculos 1477 a 1479 las arras de rctractacion arculos 1480 a 1483 y las 
obligaciones de saneamiento artculos 1484 a 1528 del Cdigo Civil 
Por ltimo y desde un punto exclusivamente Icgislativo el matrimonio no es ni 
puede ser un contrato entre nosostros habida cucnta de la definicin quc hace el art 
culo 1451 del Cdigo Civil y su exclusiva aplicacin a la relacin jurdica patrimonial 
5 
Ilctor Cornejo Chvez Op cit p 62 
111 CON LA UNION DE HKCHO 
La unin de hecho es materia de enconadas controversias y como apunta Cornejo 
Chvez sigue siendo en ia actualidad sobre todo en algunos pases un serio proble 
ma sociolgico y jurdico Ms aun en una modalidad que empieza a tener significa 
cin en los pases ms indusuializados en los que el progreso cientifico tcnico y eco 
nmico parece correr parejas con cierta descomposicin moral tpica por lo dems de 
las Cpocas de decadencia de la cultura En efecto mientras en otros lugares del mundo 
actual el concubinato suele originarse en el ms bajo nivel cultural la estrechez econ 
mica y las costumbres en algunos de los ms avanzados se rcgistra junto con estos 
casos el de la unin de hecho deliberadamente elegida por hombrcs y mujeres de alto 
nivel cultural como una expresin de repudio del ordcn tradicional o anhelo de una as 
entendida liberacin Luego de hacer referencia a la evolucin que ha seguido el coi1 
cubinato en nuestra Iegislacin agrega Cornejo que la nueva Constitucin y el Cdigo 
Civil recientemente promulgado introducen en esta delicada materia un tratamienlo ms 
directo y frontal aunque no exhautivo 
Es sabido que la Constitucin y el Cdigo Civil se han limitado al aspecto paui 
monial de la unin de hecho y que al presentarse sus elementos condicionantes unin 
libre que tenga una duracin no menor de dos aos contnuos se origina una sociedad 
de bienes la que a su vez se sujeta al rtgimcn de la sociedad de gananciales en cuanto 
lc fuera aplicable 
Interesa conocer dados los fines dc este trabajo de quC mama se entronca la 
contratacin con la unin de hecho 
En primer tkrmino hay que establcccr si los concubinos pueden contratar enue s y 
respccto de terceros 
La unin de hecho permite a los concubinos celebrar toda clase dc contratos enlre 
s en la medida de que tengan capacidad de obrx En efecto si la ley lo autoriza 
tratndose de cnyuges obviamente no existe imperiimcnto para los concubinos Fun 
ciona para ellos por lo dcms la prohibicin establecida por el artculo 312 del Cdi 
go Civil en virtud del cual los cnyuges no pueden celebrar contratos cnue s respecto 
de los bienes de la socicdad habida cuenta de la remisin que se hacc en el primer 
prrafo del artculo 326 del mismo Cdigo en cuanto concierne a la sociedad de bie 
nes que se genera en el concubinato y a la correspondiente sujecin a las normas exis 
tentes en el rgimen de sociedad de gananciales 
Un aspecto que ha sido tratado por Cornejo Chvez es el relativo a la facultad de 
gravar y10 disponer de los bienes comunes desde que no cxistc ni podra existir 
6 
Hctor Cornejo Chvez Op cit pp 7380 
registro alguno que sirva a los terceros de fuente fidedigna de informacin A menos 
pues que por haber probado los concubinos la posesin de estado dentro del juicio co 
rrespondiente pidan y obtengan del juez que se notifique de ello a tales o cuales terce 
ros stos no tienen cmo ni por qu conocer la existencia de la unin de facto para 
ellos pues se tratar de dos personas individuales en situacin para estos efectos se 
mejante a la del sol ter H Comejo Chvez Ob cit tomo 11 pgina 81 
Debemos manifestar empero que el problema se presenta en lo referente al grava 
men o disposicin de bienes inmuebles ya que tratndose de muebles ser de aplica 
cin la regla contenida por el artculo 948 del Cdigo Civil segn la cual quien de 
buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble adquiere el 
dominio aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo salvo 
que se trate de bienes pcrdidos o adquiridos con infraccin de la ley penal robo esta 
fa m 
El artculo 326 plantea una incgnita cuando dice que en el concubinato se estar 
al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable Nos pregunta 
mos entonces cuales son las disposiciones que no sern aplicables pues son las me 
nos y respondemos que a nuestro criterio tienen vigencia los artculos 301 302 303 
304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 con excep 
cin de los incisos 1 invalidacin de matrimonio y 3 divorcio as como el artculo 
319 salvo en lo que se refiere a la notificacin con la demanda de invalidez del matri 
monio de divorcio y de separacin de cuerpos y los artculos 320 321 322 323 324 
y 325 del Cdigo Civil 
Pueden los concubinos efectuar el cambio de sistemas o sea pasar de la sociedad 
de gananciales a la separacin del patrimonio en aplicacin del artculo 295 del Cdi 
go Civil 
Nosotros pensamos que ello no es posible ya que la remisin que hace el artculo 
326 est circunscrita a la sociedad de gananciales y por su misma naturalela tiene 
carcter excepcional y no es aplicable en consecuencia el artculo 295 que pcrmite la 
sustitucion de un rgimen por otro dentro del marco de las disposiciones generales 
IV CON LOS GANANCIALES 
Nos referimos ahora a los vnculos contractuales con la sociedad de gananciales en 
cuanto concierne a los concubinos por mandato del artculo 9 de la Constitucin 
Como sabemos en la comunidad de gananciales existen bienes propios y bienes 
sociales antes llamados comunes y por lo tanto nos encontramos con diferentes nor 
mas contractuales aplicables a esta sociedad En primer trmino y respecto de los bie 
nes propios cualquiera de los concubinos puede disponer de ellos y administrarlos En 
7 
Hctor Cornejo Chvez Op cit t Ii p 81 
cambio si se trata de bicncs sociales ser necesaria la intervencin conjunta de ambos 
para contratar 
Dentro de la sociedad conyugal ninguno de los cnyugcs puede renunciar a una 
herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro As 
lo dispone el artculo 304 del Cdigo Civil El fundamento de esta norma est en que 
la herencia el legado y la donacin ordinariamente generan frutos y stos pertenecen a 
la sociedad de ganancialcs La regla desde luego funciona respccto de los concubinas 
Uno de los preceptos de mayor trascendencia en el rgimen de la socicdad de ga 
nanciales es el artculo 312 segn el cual los cnyugcs no pucdcn celcbrar contratos 
entre s respecto de los bicncs de la sociedad 
Cuando elaboramos la ponencia sobre la Parte General de los contratos propusimos 
una regla segn la cual los cnyuges pudiesen contratar entre s pues en la prctica lo 
venan efectuando ejemplos del comodato mutuo ctc Esta tesis prosper pero fue 
ubicada en el libro de Dcrccho de Familia y con la salvcdad de que cuando se trate de 
los bienes de la sociedad no podrn los cnyugcs contratar cntre ellos dado que csos 
bienes son de uno y ouo hasta el momcnto en que se produce la liquidacin de la so 
ciedad Esta norma igualmente tiene cabida en la unin de hecho o concubinato 
V CON LA SEPARACION DE PATRIMONIOS 
A nuestro entender toda la normatividad de la separacin de palrimonios es ajena 
al concubinato por las razones que diramos al establcccr la imposibilidad de sustituir 
un rgimen por el otro 
VI CON EL PATRIMONIO FAMILIAR 
El patrimonio familiar consiste en la afectacin de un bien inmucble para fincs de 
vivienda y su origen est en el tercer prrafo del artculo 5 de la Constitucin Poltica 
dcl Per El Cdigo Civil desarrolla esta institucin cautelatoria en los artculos 488 a 
501 
Conforme al artculo 488 del Cdigo Civil el patrimonio comn es inembargable e 
inalienable a m de ser transmisible por herencia 
iCules son las reglas de la contratacin aplicables al patrimonio familiar 
En primer trmino estn descartados aqucllos contratos que supongan la transmi 
sin o afectacin de los bienes sea a ttulo gratuito u oneroso dado que la inalienabili 
dad puede ser total compravenia pcrmuta suministro donacin y cualquier otro con 
trato tpico o atpico que se ubique en este marco como tambin parcial usufructo 
hipoteca y anticresis 
Por otro lado el articulo 491 permite por excepcin que los bienes del patrimonio 
familiar puedan scr arrendados pcro slo en situaciones de urgcnte necesidad transito 
riamcnte y con autorizacin dcl juez Se requiere esa misma autorizacin para arrendar 
una parte del predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia 
Lo dicho en el anterior prrafo nos conduce a las reglas del contrato de arrenda 
miento artculos 1666 a 1712 dcl Cdigo Civil pcro con una advertencia previa a 
Slo se permitir cclcbrarlo en situaciones de urgente necesidad b Dcbcr scr transito 
riamcntc y c Se rcquicre la autorizacin dcl juez No se trata pucs de un arrcnda 
micnto cualquiera y al permitirlo el juez tendr la facultad de fijar las limitaciones y 
restricciones que sean coherentes con el estado de necesidad y la transitoriedad a que 
se rcfiere cl artculo 491 
Qu sucede en la hipicsis mencionada cn el segundo prrafo del artculo 491 
Desde luego es un caso distinto al establecido en el primer prrafo pucs se rcduce 
al arrcndamicnto de una parte del inmucble conservando la otra parte para el uso dcl 
hogar y condiciona su aplicacin a una situacin peculiar que ello sea indispensable 
para ascgurar el sustcnto en la familia 
VIL CON LA PATRIA POTESTAD 
Conforme al artculo 418 del Cdigo Civil por la patria potestad los padrcs icncn 
cl dcbcr y el dcrecho de cuidar de la persona y bicncs de sus hijos menores 
Con el propsito de evitar que puedan comctcrse abusos en pcrjuicio dcl patrimo 
nio dcl mcnor cl Cdigo autoriza la contratacin rcspccto de sus bicncs pcro cn forma 
limitativa En cfccto si se trata del arrcndamicnto a plazo dctcrminado no dcbc exccdcr 
de 6 aos artculo 1688 segundo prrafo y cuando es por ms dc 3 aos 4csde lue 
go con el lmite antcnor se rcquicre autorizacin judicial artculo 448 inciso 1 
Qu succdc cuando el arrcndamienlo es de duracin indctcrminada 
El artculo 1690 dcl Cdigo dispone que el arrcndamicnto de duracin indctermi 
nada se rcputa cclcbrado por mescs u otro pcrodo scgn se pague la renta y se le 
pone fin dando aviso judicial o extrajudicial artculo 1703 Nada se dice rcspccto al 
arrendamiento a plazo indctcrminado de un bien pcrtenccicnte a un mcnor cuando por 
incrcia de las partes transcurra ms dcl plazo mximo fijado por el artculo 1688 sc 
gundo prrafo Esta omisin del Cdigo nos conduce a intcrprctarlo y dcbido a la natu 
raleza misma de las cosas pcnsamos que ese arrcndamicnto se extinguir al llegar al 
lmite de 6 aos evitando de este modo que cl contrato se pcrpcte en el tiempo con 
el consiguiente perjuicio en los intercscs del mcnor 
Tambin se exige autorizacin judicial para el efecto de que los padres pucdan ce 
lebrar contratos de socicdad o continuar cun la establecida as como mutuo contrato 
de obra y aceptacin de donaciones legados o herencias voluntarias con carga 
La enumeracin hccha por el artculo 448 no es a nucstro cntendcr completa y tie 
ne vacos pues no rncnciona los conurims de presmcin de servicios en sus divcrsas 
especies ni otros contratos tpicos quc conticnc el Cdigo Civil Dcbc considerarse por 
lo dems que los padrcs no pucdcn cnajcnar ni gravar los bicncs de los hijos sin pre 
via autorizacin dcl jucz y por causas dc utilidad o ncccsidad artculo 447 lo que 
comprende la compraventa pcrmuta y cn gcncral todos los contratos cn que se dis 
ponga o comprometa los bicncs cicl dcudor as como tambin la prohibicin de ccle 
brar hipotecas prcndas y anticrcsis y en gcncral cualquier contrato tpico o atpico que 
suponga la disposicin o afectacin dc los bicncs de los menorcs 
VIII CON LA KJTELA 
De conformidad con lo dispuesto por cl artculo 502 dcl Cdigo Civil al mcnor 
que no est bajo la patria polcstad se Ic nombrar tutor para quc cuide de su pcrsona y 
de sus bicncs 
Uno de los rcquisitos previos al cjcrcicio dc la tutela es constituir una garantia hi 
potecaria o una fianza que ascgurc la responsabilidad dc su gcstin artculo 520 inci 
so 2 dcl Cdigo Civil 
La obligacin mcncionada exigida cn resguardo de los intcrcscs del mcnor consti 
tuyc lo que la doctrina conocc como el contrato forzoso tic carcter homogneo esto 
es aqucllas situaciones cn que la lcy impone la contratacin de forma que las partes 
esdn sujctas a una rclacin obligacional que no pucdcn evitar 
Sabcmos que la teora del contrato forzoso est en dcbate y quc para numerosos 
autores no existe como tal habida cucnta de quc falta la libcrtad para obligarse y sta 
es una condicin cscncial dcl contrato Pcro lo cicrto es que cada vcz crcce m la co 
rricnte opucsta scgn la cual la auscncia de la voluntad no cncrva los cfcclos dcl acto 
y concretamente su naturalcza contractual 
Desde luego las facultacics dcl tutor en lo que atae a la adminisuacin de los bie 
nes del pupilo esLn fiscalizadas con rigor Vemos as que los bicncs dcl mcnor no 
puedcn ser cnajcnados ni gravados sin prcvia autorizacin judicial concedida por razo 
nes de nccesidad o ulilidad y con audicncia dcl Consejo de Familia Este ltimo requi 
sito es a nucstro cntcndcr objctable pucs la formacin y los acucrdos de dicho Consejo 
toman tiempo y pucdcn frustrar la ncccsidad o Ia utilidad de una transferencia o grava 
incn Por lo tanto y en nuestra opinin lo que debi exigirse es cl dictamcn del Minis 
terio Pblico quc por scr una institucin organizada cumplira con mayor cficacia la 
funcin de supcrvigilancia para la cnajcnacin y gravamen de los bienes del pupilo 
Adems de lo expuesto el tutor tambin requiere autorizacin judicial respecto de 
los actos que seala el Cdigo en el ejercicio de la patria potestad y de all la remisin 
que hace el artculo 532 inciso lro al artculo 449 del Cdigo Civil 
A lo dicho se agrega que conforme al inciso 5 de artculo 532 del Cdigo Civil 
el tutor deber obtener autorizacin judicial previa audiencia del Consejo de Familia 
no slo para aquellos actos enumerados en el artculo 448 sino tambin para celebrar 
contratos de locacin de servicios de seguro de vida y de renta vitalicia a ttulo onero 
so 
A nuestro entender existe error de redaccin en el inciso 5 del artculo 532 pues se 
refiere textualmente a la locacin de servicios y no se extiende a las dems especies de 
la prestacin de servicios que es el gnero Es probable empero que el propsito no 
haya sido limitativo sino general pues la prohibicin para la locacin de servicios se 
justifica tambin en las dems especies como son el contrato de obra el mandato el 
depsito y el secuestro artculo 1756 del Cdigo Civil Toca a la doctrina y a la juris 
prudencia aclarar esta incgnita y nosotros nos inclinamos por la tesis extensiva pues 
donde existe la misma razn existe el mismo derecho 
Interesa sealar que cuando el tutor celebra los contratos mencionados en los art 
culos 531 y 532 sin autorizacin judicial no son obligatorios para el menor sino dentro 
de los lmites establecidos por el segundo prrafo del artculo 456 del Cdigo Civil 
esto es la restilucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho As lo dis 
pone el artculo 536 dcl Cdigo Civil Desde luego se supone que los referidos actos 
sern invlidos para el menor salvo que ste los ratifique al desaparecer la tutela La 
accin que confiere el Cdigo para determinar la invalidez de esos actos prescribe a los 
dos aos contados a partir del momento en que ces la incapacidad artculo 537 del 
Cdigo Civil Como cabe la ratificacin por parte del menor la invalidez est vincula 
da con la anulabilidad y no con la nulidad del acto y por lo tanto las consccuencias del 
acto anulable son distintas y menos drsticas que las del acto nulo artculos 200 y 230 
del Cdigo Civil 
En lo que atae a las limitaciones contractuales del tutor en relacin con el pupilo 
el primero est impedido de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor 
adquirir cualquier derecho o accin contra el menor disponcr de sus bienes a titulo 
gratuito y arrendar por ms de tres aos sus bienes artculo 538 del Cdigo Civil 
En este caso tambin han habido omisiones fundamentales As en el inciso lro 
no se ha considerado otros contratos como el contrato de obra Y en el inciso 3 dcbi 
extenderse la prohibicin a todos los actos de liberalidad y no simplemente a la dispo 
sicin de los bienes a ttulo gratuito dada la mayor variedad de las liberalidades 
IX CON LA CURATELA 
La proyeccin de los contratos sobre la curatela se presenta de diferentes formas 
de acuerdo con los caracteres dismiles existentes 
En la curatela de los incapaces mayores de edad que como es sabido requiere pre 
via declaracin judicial de interdiccin artculo 566 del Cdigo Civil el juez fijar la 
extensin y lmites de ella scgn el grado de incapacidad artculo 581 del Cdigo Ci 
vil Como el artculo 568 establece la aplicacin de las reglas de la tutcla debemos 
remitirnos a los artculos 532 y 538 en todo cuanto concierne a la contratacin Dicho 
en otros tkrminos el Cdigo Civil coloca al curador de incapaces en el nivel y con las 
limitaciones y restricciones que existen para el tutor 
En la curatcla de los prdigos esto es de aquellos mayores que teniendo cnyuge 
o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porcin disponible artculo 
584 del Cdigo Civil el incapacitado est limitado a celebrar contratos que sean de 
mera administracin En la misma situacin se encuentran los sujetos a curatela por 
mala gestin ebriedad habitual y toxicomana a tenor de lo dispuesto en el artculo 
591 del Cdigo Civil 
Para estos casos tiene particular inters el concepto y alcances de lo que se entien 
de por mera administracin del patrimonio No existe una norma que lo precise y de 
consiguiente el tema es propio de la doctrina y la juriptudcncia Desde luego resulta 
posible que el incapaciilido pueda celcbrar contratos que no comprometan su patrimo 
nio y entendemos que dentro de estas consideraciones se incluyen los contratos de 
compraventa para las actividades diarias compra de alimentos utilizacin de medios 
de transporte y otros similares en tanto que no podr efectuar compraventas de mayor 
volumen ni celebrar mutuos ni inclusive dar o tomar en arrendamiento un bien pues 
se considera en la doctrina que este contrato va ms all de la mera administracin 
Tiene particular intcrCs el anculo 593 del Cdigo Civil en cuya virtud los actos 
del prdigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no pueden ser irnpug 
nados por esta causa de modo que los contratos celebrados en estas circunstancias 
sern vlidos No existe la misma amplitud para los contratos del ebrio habitual y del 
toxicmano si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria La distincin ha sido 
hccha en virtud de que la prodigalidad y mala gestin pueden no ser visiblcs y slo tie 
nen efecto a partir del nombramiento del curador en tanto que la ebriedad y la toxico 
mana no son ocultas y por lo tanto resultan impugnables desde la cclcbracin del con 
trato 
Inmesa finalmente anotar que en la curatela de bienes si bien es exacto que el cu 
rador no puede ejecutar otros actos administrativos que no sean los de custodia y con 
servacin y los ncccsarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas existe 
la salida para que los actos que le estn prohibidos puedan ser vlidos si se acredita 
ante el juez su necesidad o utilidad En cfccto se ha considerado con acierto la posibi 
lidad de que se prescntcn situaciones en que por razones de salud del incapaz tcnga 
que venderse bienes para financiar su recuperacin o que se tengan oportunidades de 
hacer una operacin de venta sumamente ventajosa de donde su utilidad Lo expuesto 
responde a lo previsto por el artculo 602 del Cdigo Civil 
X CON EL CONSEJO DE FAMILIA 
El Conscjo de Familia es una institucin de fiscalizacin y por lo tanto de apoyo a 
la familia Sus funciones son diversas pucs micntras que en algunos casos acta como 
un rgano de impulso cn otras lo hacc con fincs puranicnte consultivos y en mcnor 
proporcin su intervencin cs tambin cjccutiva 
En nuesua opinin csla institucin tiene loablcs propsitos pcro en la prctica es 
ineficiente pues la lentitud como se conforma no corre parcja con situaciones que por 
su misma naturaleza scan urgcntcs como succde cuando un incapaz sufre una grave 
enfermedad y su tutor ncccsila fondos para solventarla para lo cual no slo lime que 
hacerlo previa autorizacin judicial sino que rcquicre tambin cl informc favorable dcl 
Consejo A ello se suma que cn un pas dc escaso desarrollo intclcctual los llamados a 
intcgnr los Conscjos carcccn a nicnudo de conocimientos y slo se pucdc contar con 
su honradez y sentido comn Por oua parte las dificultritics de transporte y sus costos 
lo haccn muchas vcccs inopcrantcs A lo dicho se suma que se trata dc organismos de 
dificil aplicacin opcrativa pucs se cxigc para sus dccisioncs cl mantcniniicnto de un 
libro de actas en que constcn los intcrvinicntcs y las dccisioncs quc adoptan scgn 
como se prcscntcn las circunsncias Es por cstas razoncs que nosotros propiciamos 
rcducir los casos cn quc dche funcionar csla institucin y sea rccmplazada por cl Mi 
nisterio Pblico pucs ste ticnc la vcntrja de scr un organismo pcrmancntc y cuyo pcr 
sonal se supone quc cs apto y tccnificado 
En matcria de contratacin cl Conscjo dc Familia intcrvicne para cjcrcitar funcio 
nes complcmcntarias a la autorizacin cicl jucz como succdc cn cl expcdicntc dc adop 
cin artculo 378 inciso 6 dcl Cdigo Civil cn la cnqjcnacin o gravamen dc los hie 
ncs dcl mcnor concedida por ncccsiclxl o utilidad cn cl arrcntlamicnto tlc los bicncs 
del mcnor por accin dc sus padrcs cn la particin extnjudicial cn la transaccin cn 
la estipulacin de clusulas compromisorias o somctimicnlo a nrbitrajc cn la cclcbra 
cin de un contrato de sociedad cn dar o tomar dincro cn prstamo cn accpur o re 
nunciar donacioncs y cn edificar cxccdindosc dc los lmitcs dc la administracin csto 
ltimo supone la cclcbracin dc un contrato de obra todo clio de conformidad con lo 
dispuesto por el artculo 647 dcl Cdigo Civil Tambin acta cl Conscjo cuando se 
justifica la ncccsidad o utilidad dc los actos y por consiguicntc de los contratos que le 
cstrn prohibidos a los ciiradorcs artculo W2 as como indicar los bicncs que dcbcn 
scr vcndidos cn caso de ncccsidad o por causa de utilidad manifiesta artculo 647 in 
cisos 9 dcl Cdigo Civil 
En conclusin y salvo las deficiencias fundamentalmente tcrminolgicas que he 
mos sealado en los prrafos anteriores se advierte que la problemrlica de la contrata 
cin ha sido enfocada con acierto en el libro dc Dcrccho de Familia y quc con toda 
claridad sc dcsprcnde que sus normas son imperativas y de consiguicnte no pucdcn scr 
modificadas por la voluntad de los interesados 
LA REPRESENTACION EN EL AMBITO DEL 
DERECHO DE FAMILIA 
Fernando Vidal Ramrez 
1 Premisa y precisiones previas 
Estudiar la rcprcsentacin en el mbito dcl Dcrccho Familiar supone considerar 
esta figura jurdica tanto de la que cmana de la voluntad dcl sujeto que dcsca scr rcprc 
scntado como de la que cmana dc la Icy como consccucncia de la funcin tuiiiva dcl 
ordcnarnicnto jurdico rcspccto de las pcrsonas naturalcs quc por carccer dc capacidad 
de ejercicio o por encontrarse cn una dctcrminada situacin dc hecho o de dcrccho rc 
quicrcn de la cautela de sus intcrcscs An cuando nuestro estudio lo vamos a orienir 
a esta ltima csto es a la denominada rcprcscntacin Icgal dcbcmos dcjar cstablccido 
que nada obsta para que la rcprcscntacin voluntaria pucda opcrar cn el mbito dcl Dc 
rccho Familiar por lo quc es convcnicnte fonnular algunas prccisioncs previas como 
las de la nocin del Dcrccho Familiar y cl conccpto dc familia dc las que podr dcli 
mituse cl mbito dcl Dcrccho Familiar cn cuanto a la rcprcscntacin que nacc dcl im 
perativo de la ley 
11 Nocin del Derecho Familiar 
La nocin del Dcrccho Familiar csti dctcrminada por el objcto que disciplina que 
cs nada menos que la familia y que al dccir dc Barbcrol se dicc todo y nada 
micntras no se defina qu cs la familia Sin embargo podcmos prccisar una nocin 
cn cl scntido de que el Dcrccho Familiar es cl conjunto de normas que rcgulan a la 
familia coincidicndo con la contenida en cl art 233 dcl Cdigo Civil adopmdas bsi 
camente del Proyecto de la Comisin Rcformadora cuyo poncntc fu prccisamcntc cl 
rnacstro Comcjo Chvez2 
 
 
1 
13arber0 Sistona del Derecho Iritado L II p 15 
2 
Cdigo Civil Ieruano Conipilacibn de Delia Iievorcdo de Debakcy t 1 pp 225226 
El citado art 233 remite la regulacin jurdica de la familia a los principios y nor 
mas proclamados por la Constitucin Poltica del Per y le asigna el propsito de coad 
yuvar a su consolidacin y fortalecimiento De ah que Cornejo Chvez3 su poncnte 
explique que las reglas que norman la existencia y desenvolvimiento de la familia sean 
mltiples y variadas en su origcn esencia y contenido pues concurren las de la rcli 
gin la moral la tradicin y el derecho las cuales no guardan completa armona por 
lo que slo configuran el Derecho de Familia aquellas que la Filosofa dcl Dcrecho ca 
racteriza como jurdicas 
12 El concepto de familia 
La familia es el grupo natural por excelencia entendiendo lo natural como los 
vnculos biolgicos que le dan origen y que dcspuCs se complementan en base a facto 
res scntimenlalcs rcliginsos morales y jurdicos todos los cuales influyen en su mbi 
to conccptual Vicnc a scr la institucin jurdica cuyo origen se rcmonta a los albores 
de la humanidad y su evolucin a lo largo de los siglos la ha ido inscrtando en pre 
ceptos jurdicos cuya sistcmatizacin como acabamos de ver configura el Derecho de 
Familia el cual cn nuestro sistcma est incorporado a la codificacin civil 
El Dcrccho de Familia moderno si bicn ha reccptado instituciones del Derecho 
Romano no ha rcceptado el concepto de la familia romana tenindola tan slo como 
un remoto anteccdcntc Lo caracterstico de la familia tpicamcnte romana fui el some 
tirnicnto de iodos sus micmbros a una sola autoridad la del paterfarnilias vocablo 
que segn los romanistas no aluda a la idca de gcncracin ni se rcfcra a quien tuvie 
ra descendencia biolgica La familia comprenda entonces a todos los que estaban 
somctidos a la potcstas dcl pater estuvieran o no vinculados biolgicamcnte A la 
mucne del paterfarnilias la familia se escinda en otras tantas asumiendo la potestas 
los hijos varones 
Dcntro de la organizacin familiar romana un clcmento intcgrador de suma impor 
tancia fu sin cmbargo el parcntcsco que lo poda ser por agnacin cognacin y afi 
nidad El parcntcsco agnalicio cra cl que una a todas las pcrsonas somctidas al pater 
familias por vnculo civil fueran los hijos y los dcscendicntcs de stos y los cxtraos 
a los quc cl patcr incorporaba al grupo familiar El parcntcsco cognaticio cra el funda 
do en vnculo dc sangrc legitimado por el matrimonio y sc dcsarrollaba en lnca rccta 
o de dcsccndcncia y en lnca colateral que se desarrollaba con las pcrsonas dcsccn 
dicntcs dcl tronco comn El parentesco dc afinidad cra el que naca por razn de ma 
trimonio cntre los respectivos paricntcs de los cnyuges 
El Dcrccho Modcrno ha rcccptado dcl Dcrecho Romano cl conccpto de familia 
fundado cn los vnculos de parcntcsco mas no en la dc la potcstas y dcl somcimicnto 
3 
Dcrerho Familiar Icrumo t 1 p 26 
284 
dcl grupo a la autoridad del patcrfamilias desde el Cdigo Napolonico hasta la codifi 
cacin de nucstros das 
En el P  N   
a la organizacin familiar prehispnica de la que subsisten institucio 
nes como la del scrvinakuy sc yuxtapuso la del Dcrccho Espaiol y lucgo advenida la 
Rcpblica el modelo francs plasmado en nuestra codificacin civil Dcsde entonces y 
hasta la actualidad la familia est fundada en el parcntcsco sca cn el consanguneo que 
puede ser en la lnca recta y en la lnca colateral art 236 en cl de afinidad art 237 
y en el de adopcin art 238 Estas rclacioncs que pucdcn scr tambiCn de carcter pa 
trimonial han recibido una innovacin al prcscribirse por la Constitucin Poltica m 
9 la proteccin del concubinato reglamentado por el art 326 del Cdigo Civil 
Pero visto cl concepto de familia desde la perspectiva dc su regulacin legal crec 
mos que no es suficiente Es ncccsario delimitar su extcnsin y alcancc para los efectos 
de la representacin mxime si cl Cdigo Civil la rcgula entre los cnyuges cntrc los 
padres y los hijos cn razn de la patria potestad y rcspccto de los incapaces mcdiantc 
las instituciones de la tutela y la curatcla 
13 Delimitacin del mbito familiar para los efectos de la representacin 
Atcndicndo al parcntcsco como fundamento de las rclacioncs familiares y a las in 
stitucioncs dcl matrimonio de la tutcla y dc la curatcla cl Iinbito familiar sc cxticnde 
y alcanza para los cfcctos dc la rcprescntacin a los cnyuges a los hijos mauimo 
nialcs cxtramatrimonialcs o adoplados micntras sc cncucntrcn cn la minora de cdad 
a los abuclos para los nietos que no cstn bajo la patria potestad para los cfcctos dcl 
nombramiento dc tutor a los descendicntcs y a los hcnnanos para los cfcclos dcl nom 
bramicnto de curatior y a los paricntcs que pucdcn scr llamados para la formacin dcl 
consejo de familia 
2 Naturaleza jurdicii de la representacin 
La Rcprcscntacin Lcgal tambin llrimacia Ncccsaria cn cl mbito dcl Dcrccho 
Familiar ticne su fundaincnto en la funcin tuitiva dcl ordcnamicnto jurdico rcspccto 
dc los dcrcchos subjctios de las pcrsonas naturales quc por una situacin cspccial dc 
derccho por carcccr de capacidad de cjcrcicio o por una situacin dc hccho rcquicrcn 
de la cautela dc sus intcrcscs 
En esta reprcscntacin como precisa el segundo pangrafo dcl art 145 dcl Cdigo 
Civil la facultad de rcprcxmtacin la conficrc la Icy lo quc nos ha llevado a com 
prcndcrla dentro de la reprcscntacin lcgal pcro hacicndo nucstra la observacin dc 
Stolfi4 cn cuanto que cl adjetivo lcgal no se utiliza para indicar quc la dcsibmacin 
del reprcscntante sea siempre hecha por la ley sino que falta cn clla la libertad de dc 
cidir para hacerse representar es decir que las personas sometidas a clla ncccsitan para 
sus negocios jurdicos de la intervencin de una pcrsona fsica quc prcste el conscnti 
miento en su lugar Esta observacin es vlida para la quc formula Lohmann5 en cuan 
to a que el citado art 145 ha omitido refcrirsc a la rcprcscntacin judicial que es aque 
lla en que el rcpresentantc es nombrado por resolucin judicial pucs cn nucstra opi 
nin sta tambin se encuentra rcfcrida en el art 145 
De lo expuesto pucdc ya inferirse la naturaleza jurdica de la rcprcscntacin cn el 
mbito familiar pues como representacin legal clla sc sustcnta cn la lcy en la fun 
cin tuitiva dcl Dcrccho y en una finalidad prctica dirigida fundamcntalmcntc a que 
nadie se qucde sin la cautcla de sus intercses La lcy no slo confiere la facultad de re 
presentacin sino adcms la obligacin de reprcscntar La rcprcscntacin surge dc una 
situacin jurdica prcvista en la ley que en algunos casos como cn la patria potcstad 
la impone y en otros resulta de una declaracin judicial como en cl caso dc la auscn 
cia As pucs es la propia lcy la que establccc las modalidades de esta rcprcscntacin 
scgn los supuestos previstos para cada situacin de la que se gcncrc la ncccsidad de la 
cautela de los intcrcscs 
La propia ley precisa los podcrcs del rcprcscntante y sus limitacioncs Su ejcrcicio 
es obligatorio e irrcnunciablc precisamcntc por estar la rcprcscntacin basada en el im 
pcrativo dc la ley 
Por su misma caracterstica la rcprcscntacin en cl mbito familiar cs sicmprc di 
recta El rcprcscntante se sustituye al rcprcscntado actuando a nombre de l y los 
cfcctos dc los actos jurdicos cclcbrados van dircctamcnte a la csfcra jurdica del rcprc 
scntado quicn no pucde tcncr o no ha tenido ninguna participacin cn cl acto La capa 
cidad de goce es la dcl rcprcsentado pucs no se rcquicre de la dcl rcprcscntantc aun 
que stc obviamente dcbc scr persona con capacidad de ejcrcicio 
3 Representacin de incapaces 
Tratndose de incapaces la rcprcscntacin tiene por objcto haccr posible su partici 
pacin en la vida jurdica Por ello la rcprcscntacin rcposa cn cl Dcrccho objetivo y 
cst supeditada a la Icy la que impone las facultadcs de las que pucdc haccr uso cl rc 
prcscntantc as como sus obligaciones y rcsponsabilidadcs As son rcprcscntantcs Ic 
galcs los padres rcspecto de sus hijos mcnorcs y an dc los que cstan por naccr cn 
ejercicio de la patria potcstad lo son tambin los tutores rcspccto de los mcnorcs no 
somctidos a la patria potcstad y los curadorcs rcspccto de los incapaces mayorcs de 
edad sometidos a interdiccin En todos estos casos la capacidad dc gocc cxistc cn la 
pcrsona del rcprcsentado pcro ste por razn de su incapacidad dc ejercicio no pucdc 
cclcbrar por s el acto jurdico Es un alieni juris 
5 
El Negocio Jurfdico p 128 
La falta de capacidad dcl sujeto que rcquicre por ello de la tutela del ordcna 
micnto jurdico da lugar a la rcprescntacin lcgal an cuando como en el caso de los 
tutorcs y curadorcs pueden scr escogidos pero sin que a su dcsignacin concurra la vo 
luntad del incapaz que va a ser reprcscntado La voluntad dcl represcntante de confor 
midad con las facultades que le conficre la ley es la que da lugar a la formacin dcl 
acto jurdico cuyos efectos van a estar dirigidos al incapaz rcprescntado 
El Cdigo Civil seala en su art 43 quines son absolutarncnte incapaccs y en el 
art 44 a los relativamente incapaccs El art 45 indica que sus rcprcscntantcs lcgalcs 
cjcrccn los dcrechos civilcs de los incapaccs scgn las normas dc la patria potcstad la 
tutcla y la curatcla 
La patria potcstad sc cjerce conjuntarpcntc por el padre y la madre durante cl ma 
trimonio corrcspondicndo a ambos la representacin lcgal dcl hijo debiendo en caso 
de discntimicnto rcsolver el jucz de menores an 419 En caso de scparacin dc cucr 
pos de divorcio o dc invalidacin del matrimonio la patria potcsiad se cjcrcc por cl 
cnyuge a quicn se confan los hijos art 420 La patria potcstad sobrc los hijos cxtra 
matrimoniales se cjcrcc por el padre o la madre que los ha reconocido y si ambos lo 
rcconoccn el juez de mcnores dctcrmina a quin corrcspondc art 421 Los ticbcrcs y 
dcrechos inhcrcntcs al cjcrcicio de la patria potcstad csln cnumcrados cn cl an 423 
indicndosc cntrc cllos los de rcprcscnlar a los hijos cn los actos de la vida civil inc 
6 y administrar sus bicncs inc 7 La cnajcnacin y gravamen dc los bicncs dc los hi 
jos as como los actos quc cnumcra el an 448 los considcrarcmos con los actos que 
rcquiercn la autorizacin cxprcsa Infra N 
La tutcla sc cjcrcc sobre los rncnorcs que no cstin bajo la patria potcsLid art 
502 El tutor rcprcscnia al mcnor cn los actos civilcs art 527 La cniyenacin y gra 
vamcn de los bicncs de los pupilos los considcrarcmos tambin con la aiitoriacin 
cxprcsa quc rcquicrcn Infra N 61 
La curatcla se cjcrcc sobrc las pcrsonas quc por ciialquicr causa cstn privados dc 
disccrnirnicnto y los sordomudos cicgosordos y los cicgomudos que no puccian cxprc 
sar su voluntad dc mancra indubiiablc as como sobrc los retardados rncnlalcs los quc 
adolcccn de dctcrioro rncntal quc lcs irnpidc cxprcsru su librc voluntxi los prdigos 
los quc incurren en mala gcstin los cbrios habiualcs los toxicmanos y los cluc su 
licn pcna quc llcva ancxa la interdiccin civil art 5f33 Rigcn para cl curador las rc 
glas relativas a la tutcla art 568 y si la curatcla cs cjcrcida por los padrcs las dc la 
pauia ptcsiad m 575 El curatior slo pucdc cclcbrar y cjccutar actos dc administra 
cin rclaivos a la custodia y conservacin de los bienes y los ncccsarios para cl cobro 
dc los crditos y pago dc las dcudas Para todos los dcins actos rcquicre dc autoriza 
cin expresa art 602 
4 
Representacin de desaparecidos y ausentes 
Desaparecido es la persona que no se halla en el lugar de su domicilio y de la que 
se carece de noticias sobre su paradero y siempre que no tenga representante con facul 
tades suficientes m 47 Su representacin corrcsponde a un curador interino confor 
me al art 579 Este curador como rcprescntante est sometido obviamente a las re 
glas de la curatela que ya hemos dejado expuestas 
Consideramos neccsario poner de manificsto que el m 
597 asimila la desaparicin 
a la ausencia El Cdigo en el art 47 precisa el concepto de desaparicin que es una 
situacin de hccho y el art 49 el concepto de auscncia que es una situacin de derc 
cho que da lugar a la transmisin de los bienes dcl ausente a sus herederos a falta de 
los cualcs se establece la misma curatela que para los dcsaparccidos 
5 
Representacin de la sociedad conyugal 
Segn el an 292 corresponde conjuntamente a los cnyugcs la representacin de 
la sociedad conyugal Es un caso especial de representacin legal pues como se puede 
aprcciar en los casos antcriores la representacin cmana de la ley por cuanto las perso 
nas que van a scr reprcscntadas no tienen capacidad para celcbm un acto jurdico del 
que cmanc la relacin rcprcscntativa o estn en una situacin de hecho que se lo impi 
de La hiptesis que plantea el art 292 es la de dos personas capaccs pues los casos 
de incapacidad de uno de los cnyugcs o la situacin de hecho impcdiente estn pre 
vistos cn cl art 294 
La rcprescntacin legal de la sociedad conyugal es conjunla Sin embargo conor 
me al mismo art 292 para las necesidades ordinarias del hogar la sociedad conyugal 
pude ser rcprcsentada indistintamente por el marido o por la mujcr 
Como ya hemos advertido se ha previslo la representacin legal de la sociedad 
conyugal por uno de los cnyuges segn el m 
294 si el otro cnyuge est impedido 
por intcrdiccin u otra causa si ha desaparecido o se encucntra en lugar rcmoto o si 
ha abandonado el hogar 
Tratndose del rgimen patrimonial del matrimonio si los cnyuges optaron por cl 
de la sociedad de gananciales la representacin lcgal es conjunta en cuanto a la admi 
nistracin del patrimonio art 313 as como para disponer de los bienes o gravarlos 
art 3 15 salvo para los actos de adquisicin de bienes mucblcs que pueden ser efcc 
tuados por cualquiera de los cnyuges art 3 15 La intervencin conjunta del marido y 
la mujer puede ser exceptuada para actos de disposicin en los casos considerados en 
las leyes especiales art 315 como por ejemplo la disposicin de valores burstiles 
art 1 1 del Decrcto legislativo N11 
La representacin de la sociedad conyugal pucde tambin dar lugar a una represcn 
tacin voluntaria pucs como hemos advertido sc trata de personas capaccs El art 
poder d otro para que cjcrm solo la rcprescntacin en todo o en parte Tralndosc dcl 
rgimen patrimonial es posible la rcprcsentacin voluntaria sca que hayan optado por 
la sociedad de gananciales para que uno de ellos asuma la administracin art 313 y 
para que realice actos de disposicin o gravamcn art 315 o sea que hayan optado 
por la separacin de patrimonios en vinud de la ya citada norma del art 146 Obvia 
mente nada impide que la rcprescntacin se la otorguen a un tcrcero 
6 Actos para los que el representante requiere de autorizacin expresa 
El art 167 dcl Cdigo Civil enumera los actos para los cuales los rcprcscntantcs 
legales requicrcn de autorizacin cxprcsa siendo tales actos los que tiencn por objcto 
bicncs del representado La norma fue establecida por la Comisin Revisora6 sin acu 
sar anteccdcnte en el Proyecto dc la Comisin Rcformadora ni en cl Cdigo de 1936 
Se trata de una cautela cspccial de los bicncs de la pcrsona somctida a rcprescntacin 
Icgal pues la tuicin est rcfcrida a los bienes y a actos cuya finalidad de alguna ma 
nen puede producir su salida de su esfera jurdica 
61 Actos de disposicin y gravamen 
Como se sabe los actos de disposicin son aquellos quc suponen una traslacin 
dcl dominio y dentro de esta categora dc actos la doctrina y la Icgislacin dan cabida 
a los constitutivos dc gravmcncs El Cdigo Civil ticnc adoptada esta asimilacin y 
por eso el inc 1 dcl art 167 exige autorizacin cxprcsa al rcprcsentanle legal que quic 
re disponer o gravar los bicnes de su rcprcscntado 
Tratndose de los incapaces sometidos a la patria ptcstad cl art 447 prohibe a 
los padrcs enajenar o gravar los bicnes dc los hijos ni contraer en nombre de cllos 
obligaciones que exccdan de los Imitcs de la administracin salvo por causas justifica 
das de neccsidad o utilidad y prcvia autorizacin judicial El art 448 exccdc cl inc 1 
dcl art 167 por que adcms cxigc autorizacin judicial para arrcndar los bicncs de los 
mcnorcs por ms de trcs aos inc l haccr particin judicial inc 2 renunciar hcrcn 
cias legados o donaciones inc 4 cclcbrar contrato de socicdad o continuar en la cs 
tablccida inc 9 liquidar la cmpresa que formc parte de su patrimonio inc 6 dar o 
tomar dinero en prstamo inc 7 edificar cxccdindose de las neccsidadcs de la ad 
ministracin inc 8 y accptar donaciones legados o herencias voluntarias con cargas 
inc 9 El art 449 seala quc la autorizacin se conccde conforme a los umitcs csta 
blccidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para cnajcnar u obligar bicncs de mc 
nores que consideramos aplicable a la autorizacin rcqucrida por el m 
453 para in 
venir el dinero dcl mcnor en inversiones distintas cn predios o en cdulas hipotecarias 
6 
Cdigo Civil Compilacin de Dclia R De Debakey t 1 p 160 
Tratndose de los incapaces sometidos a tutela el art 531 prohibe la enajenacin 
o gravamen de los bienes del mcnor salvo autorizacin judicial concedida por nccesi 
dad o utilidad y con audiencia del consejo de familia y an del mcnor si tiene 16 aos 
cumplidos art 533 El art 532 lo exige tmbin para que el tutor pueda practicar los 
actos indicados en el arl 448 anteriormente enumerados inc l hacer gastos extraor 
dinarios en los predios inc 2 pagar deudas del mcnor a menos que sean de pcquea 
cuanta inc 3 celebrar contrato de locacin de servicios inc 5 y celebrar contratos 
de seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo oneroso inc 6 El procedimiento para 
obtener la autorizacin judicial es el establecido por el Cdigo de Procedimientos Civi 
les para la enajenacin u obligar bienes de menores 
Tratndose de los incapaces los desaparecidos y ausentes sometidos a curatela el 
art 602 remite al curador al mismo procedimiento eslablwido por el Cdigo de Proce 
dimientos Civiles 
En el caso de representacin legal de la sociedad conyugal consideramos que la 
autorizacin expresa la debe otorgar el cnyuge que no la va a ejercer con lo que la 
representacin deviene en voluntaria 
62 Transacciones 
La locucin transaccin tiene como acepciones las de accin y efecto de transigir 
y las de trato convenio negocio y a stas se refiere el inc 2 del art 167 dcl Cdigo 
Civil y no como transar esto es ajustar algn trato espccialmcnte en el terrcno co 
mercial y burstil En su sentido jurdico la transaccin es la designacin de un acto 
jurdico nominado 
Segn el art 1302 Por la transaccin las partes hacindose conccsiones recpro 
cas deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podra pro 
moverse o finalizando el que est iniciado Con las conccsiones recprocas tambiCn se 
pueden crear regular modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han 
constituido objeto de controversia enire las partes La transaccin tiene valor de cosa 
juzgada Como la transaccin puede implicar un acto de disposicin o una abdicacin 
de un derecho es que el inc 2 del art 167 exige para el representante legal autoriza 
cin expresa 
Cuando se trata de incapaces desaparecidos y ausentes el representante legal con 
forme al art 1307 debe solicitar la autorizacin del juez quien para este efccto deber 
or al Ministerio Pblico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conve 
niente La aprobacin del juez es la del que conoce del litigio Si se trata de una tran 
saccin extrajudicial el Cdigo ha dejado un vaco al no indicar el proccdimicnto por 
lo que deber recumrse a la va ordinaria art 2 del Cdigo de Procedimientos Civi 
les 
63 Compromiso arbitral 
El inc 3 dcl art 167 dcl Cdigo Civil cxigc autorizacin expresa al icprcscntantc 
lcgal pan la celebracin dc un compromiso arbitral cl cual implica un acto abtiicativo 
al dcrccho a la instancia jurisdiccional art 1914 El compromiso arbitral cs tambin 
un acto jurdico nominado quc cl Cdigo lcgisla como un contrato 
Segn el art 1909 Por cl compromiso arbitral dos o ms partes convicncn que 
una coniroversia dctcrminada materia o no de un juicio sea rcsuclta por tcrccro o tcr 
ceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y dccisin se somctcn exprcsamcntc Si 
hay juicio pcndicnte la autorizacin que rcquicrc cl rcprcscntante lcgal sc la pucdc 
otorgar el jucz que vicne conociendo dcl litigio Pcro si no lo hay cl Caigo ha dcjado 
otro vaco pues tampoco indica el proccdimicnto para obtcncr la autoriracin lo que 
conduce a la va ordinaria 
64 Otros actos que requieren autorizacih expresa 
El inc 4 del art 167 dcl Cdigo Civil se rcficrc en cuanto a la autorizacin cx 
presa que requicre el rcprcscntante lcgal a los ticms actos para los quc la Icy o cl 
acto jurdico existen autorizacin especial 
El Cdigo formula una advcrtcncia a los rcprcscntantcs lcgalcs y por cndc a los 
que actan en el mbilo dcl Dcrccho Familiar cn cuanto quc ticncn sumnrncntc rcsuin 
gida su autonoma privada y que cs de orden pblico la cautcla de los intcrcics somcti 
dos a su reprcscntacin 
EL REGIMEN JURIDICO DE LA DONACION 
MATRIMONIAL EN EL CODIGO CIVIL 
Miguel Torres Mndez 
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 
En el Ttulo de la Donacin el artculo 1646 dcl Cdigo Civil dc 1984 establece 
que la donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin de que se ce 
lebre el acto 
De lo dispuesto por esta norma se puede apreciar que el vigente Cdigo Civil ha 
adoptado para la donacin matrimonial el rgimen condicional Se trata cntonccs de 
una condicin legal o condicin de derecho ya que provicne de la ley y que cs conoci 
da tambih docuinariamcnte como Condicio Juris para difcrcnciarla de la condicin 
voluntaria es decir de aqulla que provicne de la voluntad dcl agente MANEL AL 
BALADWO explica bien esta situacin al dcfinir la Condicio Juris de la siguicntc 
manera cuando la eficacia de un negocio se hace dcpcndcr de un acontecimiento in 
cierto pero esta dependencia procede de la naturalcm dcl negocio o la dispone el Or 
denamiento jurdico en vez de establecerla arbitrariamente el sujcto se califica a tal 
acontecimiento de Condicin de Derecho en el sentido de impuesta por cl Dere 
cho condicio juris contraponindola a la impuesta por voluntad dcl sujcto que sc 
califica de condicin de hecho condicio facti l   
El rgimen condicional impuesto por la ley para la donacin matrimonial consiste 
pues no en otra cosa que cn el somaimienm del contrato en este caso la donacin a 
una condicin Como se sabe la condicin es una modalidad dcl acto jurdico que pue 
de ser a su vez de dos clases Suspensiva o Resolutoria 
La aplicacin del artculo 1646 no ofrece dificultad alguna cn el caso que las par 
tes de un contrato de donacin donante y donatario acucrdcn o fijcn el tipo de condi 
1 
Manuel Albadejo El negocio jurldico Barcelona Lib Bosch 1959 p 252 
cin a la cual debe quedar sometida la donacin matrimonial que han celebrado En tal 
caso debe aplicarse pues la voluntad de las partes lo que implica que la donacin ma 
trimonial quedar sujeta a la condicin que acuerden las partes 
El problema se presenta entonces cuando celebrada una donacin matrimonial las 
partes no han acordado o fijado el tipo de condicin a la cual debe quedar sometida 
esta clase de donacin cosa que es lo ms frecuente o comn en la realidad dado 
que la norma no contempla dicha determinacin Se supone que en defecto o ausencia 
de pacto omisin contractual debe operar lo dispuesto por la ley pero como se pue 
de apreciar en este caso la ley tambin ha incurrido en una omisin 
Tratndose entonces de una donacin matrimonial en la que las partes no han fija 
do el tipo de condicin a la cual debe quedar sometida esta donacin el problema se 
reduce en consecuencia al siguiente cuestionamiento Debe quedar sometida la dona 
cin a una condicin suspensiva o debe quedar sometida a una condicin resolutona 
El objeto del presente trabajo consiste en hallar la solucin correcta al problema 
planteado 
CONCEPTO DE DONACION MATRIMONIAL 
Antes de iniciar el correspondiente anlisis jurdico que proporcione la solucin 
correcta al problema planteado es necesario previamente determinar bien el concepto 
de la donacin matrimonial es decir determinar en qu consiste este tipo de donacin 
sus caractcrsticas esencia y utilidad 
Tal necesidad la satisface en parte el concepto que el maestro HECTOR CORNE 
JO CHAVEZ proporciona para la donacin matrimonial o tambin llamada donacin 
por razn de matrimonio Seala HECTOR CORNWO CHAVEZ que Se da el nombre 
de donacin por razn de matrimonio a la transferencia gratuita de un bicn que se 
hace en favor de uno de los pretendientes o de los dos con motivo o a causa de la ce 
lebracin del casamient 
El concepto puede ser complementado an ms determinando las distintas clases o 
submodalidades en que a su vez se puede dar o celebrar este tipo de donacin as 
como las posibles partes que pueden intervenir en la celebracin de la misma 
Respecto a las clases de donaciones matrimoniales que hay desde Roma siempre 
se les ha clasificado en donaciones antes del matrimonio ante nuptias y donacioncs 
despus del matrimonio propter nuptias Como se puede apreciar esta clasificacin 
radica en funcin del momento en que se den o se celebren estas donaciones segn 
sean pues antes de la celebracin del matrimonio o despus del mismo 
2 
Hctor Cornejo Chvez Derecho Familiar peruano Lima Lib Studium 1982 t 1 p 238 
296 
ALFREDO DI PIETRO Y ANGEL LAPIEZA ELLI refieren esta antigua clasifica 
cin proveniente desde Roma de la siguiente manen Se contraponen a las prohibi 
das ya que no suceden en el matrimonio sino antes del mammonio y juegan como 
una conuapUrtida de la dotev3 Para luego referir sobre las propter nuptias lo siguien 
te Justiniano sobre la base de las donaciones ante nuptias permitir incluso duran 
te el mauimonio hacer donaciones propter nuptias a propsito de las nupcias   4 
Ahora respecto a las posibles partes que pueden intervenir en la celebracin de 
una donacin matrimonial o lo que es lo mismo quienes pueden ser donante y donata 
rio el maesuo HECTOR CORNEJO CHAVEZ indica para la donacin ante nuptias 
lo siguiente Estas donaciones pueden ser hechas bien por uno de los prometidos al 
otro bien por un tercero a uno o a los dos futuros cnyuges   
En primer lugar pueden scr donantes entonces en una donacin ante nuptias cual 
quiera de los dos futuros cnyuges individualmente o un tercero y por su parte res 
pectivamcnte pueden ser donatarios cualquiera de los dos futuros cnyugcs individual 
mente o los dos conjuntamente El presente cuadro puede ayudar a visualizar bien estas 
distintas posibilidades 
DONACION ANTE NUPTIAS 
DONANTE 
DONATARIO 
Futuro cnyuge varn 
Futura cnyuge mujcr 
Tcrccro 
Tercero 
Tcrccro 
Futura cnyuge mujcr 
Futuro cnyuge varn 
Futura cnyuge mujcr 
Futuro cnyuge varn 
Ambos futuros cnyuges 
Para la donacin propter nuptias se dcbe indicar que las partes pueden ser las 
mismas que para la ante nuptias siempre y cuando la Icy permila la contratacin entrc 
cnyuges en cuyo caso ya no se tratar entonces de futuros cnyugcs sino propiamcntc 
de cnyuges Tal situacin se prcscnta igualmente cuando la lcy prohik limitadamcnte 
la conuatacin entre cnyuges como es el caso pcruano en que el Cdigo Civil slo 
prohbe dicha contratacin rcspcclo de los bienes de la socicdad artculo 312 Lo ni 
co que variara en este caso sera el bien matcria de la donacin y no las partes ya que 
dicho bien deber ser pues necesariamente bien propio dcl cnyuge donante 
3 
Alfredo Di Pietm y Angel1 Lapieza Eiii Manual de Derecho Rumano Buenos Aires Ed Depalma 1985 
p 384 
4 
lbldem p 385 
5 
Hctor Cornejo Chvez Op cit p 238 
As pueden ser donantes entonces en una donacin mavimonial propter nuptias 
cualquiera de los dos cnyuges individualmente o un tercero y por su parte respecti 
vamente pueden ser donataros cualquiera de los dos cnyuges individualmente o los 
dos conjuntamente Este otro cuadro puede ayudar a visualizar bien estas distintas posi 
bilidades 
DONACION PROPTER NUPTIAS 
DONANTE 
DONATARIO 
Cnyuge varn 
Cnyuge mujer 
Tercero 
Tercero 
Tercero 
Cnyuge mujer 
Cnyuge varn 
Cnyuge mujer 
Cnyuge varn 
Ambos cnyuges 
Por supucsto que estas posibilidades no se van a dar en una donacin propter 
nuptias si la ley prohbe absolutamente la contratacin entre cnyuges tril como suce 
da antes en el Per con el derogado Cdigo Civil de 1936 arlculo 1339 La situa 
cin en ese caso se ver limitada pues slo podr ser donante un tercero y no ninguno 
de los cnyuges pudiendo ser s igualmente donatanos cada cnyuge individualmente o 
ambos conjunlamente Este sera el cuadro de posibilidades en esa situacin 
DONANTE 
DONATARIO 
Tercero 
Tercero 
Tercero 
Cnyuge mujer 
Cnyuge varn 
Ambos cnyuges 
ANALISIS 
Desarrollado ya ampliamente el concepto de la donacin matrimonial se puede 
ahora s realizar el anlisis jurdico correspondiente que permita hallar la solucin co 
rrecta al problema planteado 
Dicho anlisis debe iniciarse en primer lugar determinando que el vigente Cdigo 
Civil peruano regula slo una clase de donacin matrimonial la cual es la ante nup 
tias Tal conclusin se desprende del texto del artculo 1646 que es la nica norma que 
dedica este Cdigo a la donacin matrimonial Tal como se ha sealado al inicio de 
este trabajo el Cdigo Civil ha adoptado para la donacin matrimonial el rgimen con 
dicional consistiendo ste en el sometimiento del conuato a una condicin Ahora 
como se sabe la condicin es una modalidad del acto jurdico que tiene efectos futu 
ros es decir siempre su cumplimiento o verificacin se va a dar en el futuro 
Por tal razn NICOLAS COVIELLO define a la condicin como La clusula 
por la cual el autor o autores del negocio jurdico hacen dcpcnder su eficacia o resolu 
cin de un acontecimiento futuro e incierto por lo cual se llama condicin al mismo 
suceso futuro e incierto de que se hace depender la eficacia o la resolucin del nego 
cio6 
Como la condicin es un hecho futuro e incierto la condicin a la que queda so 
metida la donacin matrimonial por el articulo 146 consiste pues en la celebracin del 
matrimonio es dccir el hecho futuro e incierto consiste en la celebracin de este acto 
tal como el propio artculo 1646 lo dispone 
Se puede apreciar clmmente entonces que la donacin matrimonial regulada por 
el artculo 1646 es aquella que se celebra antes de la celebracin del matrimonio por 
lo cual pues se traa de la donacin ante nuptias 
Ya el maestro HECTOR CORNEJO CHAVEZ haba advertido esta situacin con 
respecto al Cdigo Civil de 1936 el cual contena para la donacin matrimonial una 
norma idCntica al artculo 1646 dcl nuevo Cdigo al afirmar que  pero siempre 
dentro del ordenamiento lcgal de 1936 antes de la conclusin dcl matrimonio y a 
condicin de que ste efectivamente se verifique Complcmcnta esta apreciacin el 
maestro afirmando a pie de pgina lo siguicntc No establece la ley expresamente cl 
primcro de estos requisitos pero l se infiere incquvocamcnte de la redaccin dcl art 
culo 215 pucs si en estas donaciones se entiende la condicin de cclebrarsc el matri 
monio y si la condicin es un acontecimiento fuluro e incierto es obvio que aqullas 
no pueden tcner lugar sino cuando el casamiento an no se ha vrificado 
Ahora el hecho de que el Cdigo Civil no haya regulado la donacin matrimonial 
propter nuptias pucdc llevar a pcnsar que cstc tipo dc donacin ha qucdndo indcbida 
mente en la orfandad lcgislativa As lo considcraba cl macstro CORNEJO CHAVEZ 
respecto al Cdigo Civil de 1936 cuando afirmaba que A nuestro juicio la ley debi 
autorizar expresamente las donaciones propter nuptias postcriorcs al casamiento 
siempre que el donante fuera una tercera pcrsona9 Y agregaba el macsuo que Empe 
ro no hay inconveniente lcgal alguno en que una tcrccra pcrsona done a los casados o 
a uno de ellos pcro en tal caso no se trata de una donacin por razn de matrimonio 
sino de una donacin corricntelO 
 
 
6 
Nicols CovicUo Doctrina General del Derecho Civil Mxico Uteha 1949 t 11 p 471 
7 
Hktor Cumejo Chvez Op cit p 238 
8 
Ibldem p 238 
9 
Ibfdem p 238 
10 
Ibldem p 238 
Sin embargo se debe apreciar que esta situacin no es realmente exacta No era 
necesario en realidad dedicar una norma para la donacin propter nuptias porque este 
tipo de donacin matrimonial no necesita de ningn rgimen jurdico en especial por 
lo cual pues su regulacin ya est cubierta por el resto de normas que sobre la dona 
cin contiene el Cdigo Civil sin que esto signifique que ya no se trata de una dona 
cin matrimonial Es decir la donacin propter nuptias no necesita de un rgimen ju 
rdico en especial como el rgimen condicional que rige a la ante nuptias porque 
aqulla se celebra despus de contrado el matrimonio y teniendo como causa el mis 
mo en cuyo caso se trata pues de una donacin pura y simple pero sin que ello impli 
que que no revista la calidad de matrimonial ya que como se ha sealado esta dona 
cin siempre se celebra teniendo como causa la celebracin de un matrimonio 
Como se puede apreciar el maestro CORNEJO CHAVEZ confunde en realidad el 
concepto de donacin propter nuptias Es decir confunde a la donacin propter nup 
tias con cualquier donacin que se celebre en general despus de contrado el matrimo 
nio Pero no entran dentro del tipo de donacin propter nuptias en general todas las 
donaciones que se celebran despus de contrado el matrimonio como expone el maes 
tro sino nicamente las que se celebraron teniendo como causa el matrimonio De ah 
su nombre de propter nuptias o a propsito de las nupcias y por ende su clasifica 
cin de donacin matrimonial 
Y la configuracin de esta situacin no es una apreciacin arbitraria sino que ella 
proviene no slo de su denominacin como ya se ha visto sino tambin de sus antece 
dentes jurdicos Tales antecedentes son los siguientes averiguados por el propio maes 
tro CORNEJO CHAVEZ Las donaciones propter nuptias eran las que hacan los pa 
dres a los hijos por consideracin al matrimonio que iban a contraer y para que pudie 
ran llevar ms cmoda y dignamente las cargas de stall 
Respecto a esta ltima afirmacin del maestro se debe advertir slo un pequeo 
error en cuanto a la utilizacin de algunos trminos los cuales son iban a contraer 
Como se puede apreciar los trminos adecuados son han contrado en lugar de iban 
a contraer ya que se trata pues de las donaciones propter nuptias y no de las ante 
nuptias 
En consecuencia una donacin realizada despus de celebrado el matrimonio y 
con motivo del mismo no deja de ser una donacin matrimonial por no estar regulada 
legalmente 
Pues bien ahora que ya se ha determinado que el Cdigo Civil slo regula la do 
nacin ante nuptias se puede entonces ahora s determinar cl tipo de condicin a cual 
queda sometida esta clase de donacin en virtud del artculo 1646 Tal condicin no 
11 
Hctor cornejo Chvez Op cit p 239 
puede ser otra que la condicin suspensiva Esto obedece a que como se trata de una 
donacin realizada antes de la celebracin del matrimonio y dado que la condicin 
consiste precisamente en que dicho acto se celebre tal como textualmente lo establece 
el artculo 1646 se puede comprobar entonces que los efectos jurdicos que produce la 
donacin no se aplican estn en suspenso mientras no se cumpla la condicin lo que 
en este caso viene a traducirse pues en que los efectos jurdicos estn en suspenso 
mientras no se celebre el matrimonio 
Como puede apreciarse no puede tratarse en modo alguno de una condicin reso 
lutoria por cuanto ello significara que si se cumpliera la condicin que en este caso 
consiste en la celebracin del matrimonio cesaran los efectos jurdicos que ha protlu 
cido la donacin o lo que es lo mismo se resolvera el contrato de donacin lo ciiil 
pues sera un contrasentido ya que esa no es la finalidad que busca la ley sino todo i t  
contrario lo que persigue la ley es que slo si se cumple la condicin se llcguc a eje 
cutar dicho contrato y no pues que se rcsuclva 
Por tal razn no resulta ser exacto lo afhado por el legislador pcruano cn mate 
ria de donacin cuando sostienc sobre la norma en cuestin que Estamos frente a un 
dispositivo que contempla una condicin legal condictio juris cuyos efcctos son se 
mejantes a los de la condicin resolutria 
Es ms este mismo legislador se conlra 
dice en scguida al afirmar que Naturalmente nada impide que el donante estipuic que 
el obsequio se hace sujcto a que el matrimonio se lleve a cabo en cuyo caso la condi 
cin tcndr naturaleza supcnsiva 
Como se ha podido apreciar varias veces y dicha 
apreciacin resulta de una simple lectura del texto del artculo 1616 la condicin a la 
que hace referencia el legislador es precisamente la condicin a la que alude cl artculo 
1646 a la condicin de que se celebre el acto Artculo 1646 que es pucs lo mismo 
en trminos del legislador a que el matrimonio se lleve a cabo 
El desarrollo de los conceptos de estas dos clases de condiciones suspcnsiva y re 
solutoria va a demostrar contundentemcnte que se trata en realidad de una condicin 
suspensiva y no de una resolutoria la regulada en el articulo 1646 
Como se sabe por la condicin suspensiva el acto jurdico crca o produce sus 
efectos jurdicos pero estos no se aplican por estar suspendidos hasta que se cumpla la 
condicin Y por su parte por la condicin resolutoria s se aplican los cfcctos jurdi 
cos producidos por el acto jurdico pcro si se cumple la condicin dichos cfcclos ce 
sarn o dejarn de aplicarse o lo que es lo mismo se resolver el acto jurdico 
Es NICOLAS COVIELLO quien proporciona una adecuada definicin doctrinal 
12 
Max AriasSchreiber Exposicin de motivos En Cdigo Civil Exposicin de Motivos y Comentarios 
t VI de Delia Revoredo de Debakey Lima Okura Editores 1985 p 306 
sobrc estas condiciones al arumar que Condicin suspensiva es el acontecimiento fu 
turo e incierto del que se hace depcndcr el negocio jurdico esto es el negocio existe 
an antes de que la condicin se cumpla pero permanece en suspenso su elicacia La 
condicin es resolutoria cuando del acontecimiento futuro e incierto se hace depcndcr 
la eficacia ya nacida del negocio en estos trminos el negocio existe y produce todos 
los efcctos de que es capaz hasta que la condicin se realice14 
Si sc tratara entonces de una condicin rcsolutoria como apunta el legislador se 
tendra la siguiente situacin Como la condicin consiste en la celebracin dcl malri 
monio como lo establece la norma si llega a cumplirse se celebra el matrimonio el 
contrato de donacin dctcr pucs resolverse lo que implica que el donatario uno de 
los futuros cnyuges o ambos ahora cnyuges tietcri pucs dcvolvcr el bien donado 
porque toda resolucin implica restitucin de prestaciones pcse a que sc celcbr el 
matrimonio es decir se cumpli la condicin Como se puedc apreciar la situacin re 
sultante scra pues completamente absurda y contradictoria a los fines dc la ley 
Esta situacin queda demostrada an ms con los conceptos quc sobrc estas clases 
dc condiciones proporciona MANLJEL ALBALADEJO Seala este tratadista quc Las 
condiciones pueden scr dc diversas clases Suspcnsivas o iniciales y rcsolutorias o fina 
les segn que de su cumplimiento dependa el comienzo o la cesacin de los efcctos 
dcl ncgocioI5 
La condicin de que se cclebrc el matrimonio que el artculo 1646 somcte a la 
donacin matrimonial no puede ser pues rcsolutoria o final sino suspcnsiva o inicial 
Porque rcsulta obvio darse cucnm que lo que busca la ley si se cuinplc la condicin no 
es que el contrato termine o se resuelva sino por el conuario que el contrato cmpiccc 
a cumplirse o a ejecutarse 
No cabe duda pucs que la condicin a la que somete la donacin matrimonial el 
artculo 1646 es suspensiva y no resolutoria Ahora cs evidente que csa no fue la in 
tencin del legislador tal como se ha podido apreciar de la exposicin de motivos co 
rrcspondiente sino que ms bien dicha intencin fue que riga una condicin rcsoluto 
ria Pcro al haber el legislador prcscntado la norma en cuestin tal como figura actual 
mente en el Cdigo Civil la aplicacin de una condicin rcsolutoria ha quedado pucs 
nada ms que en una intencin por habcrsc demostrado ya ampliamente que la condi 
cin que realmente rige por disposicin dcl artculo 1616 es una suspcnsiva y no reso 
lutona 
Ahora no debe pcnsarse que tal sitiiacin se debe nicamente a quc cl lcgislador 
omiti sealar exprcsarncnte que dcbe rcgir una condicin resolutoria para la donacin 
matrimonial Es decir no dcbe pcnsarse que lo correcto hubiera sido consignar la pala 
bra resolutoria para calificar acertadamente a la condicin 
14 
Nicols Coviello Op cit p 476 
15 
Manuel Albadalejo p cit p 240 
De habcrse dado esa situacin si bicn ya no habra duda de que rige una condi 
cin rcsolutoria para la donacin matrimonial se dara igualmente el absurdo y contra 
diccin de que si se cclcbra el matrimonio si se cumple la condicin dcber resolvcr 
se la donacin 
La solucin del problema no radica nicamcnle entonces en que la norma califi 
que expresamente cl tipo de condicin que dcbe regir a la donacin matrimonial sino 
mas bicn en cambiar la condicin misma Es dccir variar el hecho futuro e incicrto en 
que consiste la condicin 
Si lo que se quicrc es que rija una condicin resolutoria para la donacin matrimo 
nial tal como era la inlcncin dcl Icgislador la condicin no dcbc consistir pucs cn 
que se cclcbre cl matrimonio sino por el contrario dcbe consistir cn quc dicho acto 
no se cclcbre Esto sc comprende dcbido a la naturaleza de la condicin rcsolutoria o 
final que lo que hace si llcga a cumplirse es resolvcr el acto jurdico o quc tcrmincn 
los cfcctos dcl mismo Y tambiCn porque como ya se ha cxpucsto la finalidad quc 
pcrsigue la lcy es quc la donacin matrimonial slo se cumpla o sc cjccute si llcga a 
cclcbrarse cl matrimonio situacin que obcdcce a que estc tipo de donacin ticnc 
como causa nicamcntc la cclcbracin de un matrimonio 
En consccucncia para que en la donacin matrimonial opcre o rija una condicin 
resolutoria sta dcbe scr a su vez ncgativa Es dccir dcbc consistir cn la no vcrifica 
cin de un hccho que cn cstc caso pues vcndra a consistir cn la no cclcbracin dcl 
matrimonio Como se sabc la condicin puede scr tambin positiva o ncgativa MA 
NUEL ALBALADEJO dcfinc bicn esta clasificacin al explicar quc la condicin es 
positiva cuando consisitc en que aconwzca algo que modifique cl actual cstado dc co 
sas y es ncgativa cuando consistc en que falte dctcrminado succso y quc por tanto 
las cosas no varcnI6 
La necesidad de que adcms dc rcsolutoria dcba scr ncgativa se dcbe a quc como 
cumplida la condicin el acto jurdico dcbc rcsolvcrse o cxtinguirsc tal condicin 
tratindose de una donacin matrimonial slo pude consistir cn consccucncia en la no 
cclcbracin del matrimonio dc mancra que con la no celcbracin dcl mismo sc cntien 
de pucs cumplida la condicin Lo cual se ajusta pucs a la finalidad pcrscguida por la 
ley que como sc ha visto consistc cn que la donacin matrimonial nicamcntc sc 
cumpla o se ejccute si es que se llcga a cclcbrar el matrimonio Por lo tanto si no se 
celebra el matrimonio se cumple la condicion resolutoria no dcbc pues cumplirse o 
ejecutarse la donacin matrimonial situacin que se consiguc con la resolucin que 
opera sobre este contrato cn virtud dc la aplicacin de la condicin resolutoria 
De esta manera dcbi ser pues la condicin que el arlculo 1646 somcte a la do 
16 
Manuel Albaladejo Op cit p 241 
nacin matrimonial para que sea una condicin rcsolutoria y no de la forma en que 
figura en dicha norma que como ya se ha demosrado se trata de una condicin sus 
pensiva Sobretodo que respecto al rgimen de esta ltima condicin en la donacin 
matrimonial se debe sealar que su aplicacin no es acorde con la realidad o la prcti 
ca contractual 
Esto se dcbe a que como por la condicin suspensiva quedan suspendidos los efec 
tos jurdicos que ha producido el acto jurdico esto quiere decir pues que en la dona 
cin matrimonial la obligacin que crea este contrato que es el nico efecto jurdico 
que produce queda pues suspendido su cumplimiento hasta que se cumpla la condi 
cin Lo cual significa pues que la obligacin de transferencia de propiedad que ha 
asumido el donante no dcbe cumplirse mientras no se cumpla la condicin o lo que es 
lo mismo mientras no se celebre el matrimonio Esta debe ser en consecuencia la si 
tuacin jurdica que debe darse con la aplicacin de una condicin suspensiva 
Sin embargo como puede comprobarse sta no es la situacin que se presenta en 
la realidad o en la prctica conlractual sino por el contrario la situacin que realmente 
se da es la totalmente opuesta Como se sabe a diario se contraen matrimonios lo cual 
conlleva pues a que a diario se celebren donaciones matrimoniales las cuales se acos 
tumbra cumplirlas o ejecutarlas antcs de que se conmiga el matrimonio Es decir 
siempre se cumplen o ejecutan sin esperar a que se haya llegado a celebrar cl matrimo 
nio 
As se da en la prjctica que cuando se anuncia la celebracin de un matrimonio 
los donantes envan sus regalos mayormente antes de que se haya celebrado el mismo 
con lo cual pues estn cumpliendo ya con su obligacin de transferencia de propiedad 
Con tal situacin no se est aplicando pues en modo alguno la condicin suspensiva 
Como se puede apreciar la realidad o prctica contractual ha hccho inaplicable 
una condicin suspcnsiva a la donacin matrimonial Y esto se debe ms que nada que 
no resulta muy decoroso en realidad que los donantes se vean obligados siempre a es 
perar a que se celebre el matrimonio para que rccin pucda proceder el cumplimiento 
de su donacin como si lo comn o normal fuera que no se lleguen a celebrar los ma 
trimonios cuando la verdadera situacin es pues la inversa es decir que lo comn o 
normal es que s se llegan a celebrar los matrimonios razn por la cual pucs se puede 
cumplir la donacin sin tener que esperar a que ocurran dichas celebraciones 
La aplicacin de una condicin suspensiva a la donacin matrimonial resulta en 
tonces incongruente y desajustada a la realidad razn por la cual pues el artculo 1646 
ha devenido en realidad inaplicable 
Y esta situacin conduce a apreciar que la nica condicin que resulta til a la 
donacin matrimonial y se ajusta a la realidad es pucs la condicin resolutoria ya que 
con su aplicacin el contrato de donacin s se cumple o se ejecuta es decir se aplican 
los efectos jurdicos que ha creado el contrato y slo si se cumple la condicin que 
para este caso debe consistir como hcmos explicado en que no se celebre el matrimo 
nio el contrato se resolver o cesarn pues sus efectos jurdicos 
Como se puede apreciar esta situacin es la que se da en la realidad o prctica 
contractual 
En consecuencia este debi ser el rgimen condicional adecuado que debi con 
templar el artculo 1646 y no el de la condicin suspcnsiva que actualmente contempla 
Si bien la verdadera intencin del legislador no fue en este ltimo sentido el de una 
condicin suspcnsiva sino ms bien el de una condicin resolutoria lamcntablemcnte 
tal como se ha podido demostrar ampliamente tal como figura la norma actualmenle 
ella slo contempla una condicin suspcnsiva 
Y la razn por la cual el legislador incurri en este error se debe a que ste sim 
plemente se limit a copiar la norma que sobre el particular contena el anterior Cdigo 
Civil Dicha norma e n  cl artculo 215 del Cdigo Civil de 1936 en el que se prcsenta 
ba pues el mismo problema y el Icgislador lejos de solucionar este problema mediante 
la dacin de otra norma como corresponde a todo legislador se limit pues simplemcn 
te a copiar una norma insuficiente y defectuosa Y es que legislar en realidad no es 
pues copiar normas sino por el contrario es estudiar la realidad del pas sobre el cual 
se va a legislar revisarla minuciosamente lo cual implica pues tomar conciencia de los 
problemas que engloban dicha realidad y recin en base a ello elaborar una solucin 
que pucda ser contemplada en una norma 
CONCLUSION 
Por razn de todo lo expuesto la conclusin a la que se llega consiste pues en que 
la condicin que el artculo 1646 somete a la donacin matrimonial cs una condicin 
resolutoria Por lo tanto el articulo 1646 debera ser modificado para su correccin pu 
diendo ser su posible nucva redaccin la siguiente 
Artculo 1646 La donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin 
resolutoria de que no se cclebre el acto 
4 LA ACTIVIDAD ECONOMICA 
DE LA FAMILIA 
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