<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que necesite saber sobre La responsabilidad civil derivada del divorcio: daños en la causal deseparación de hecho. [/INST] 69
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL 
DIVORCIO DAOS EN LA CAUSAL DE SEPARACIN 
DE HECHO 
rubn cayro cari
RESUMEN
La aplicacin de la responsabilidad civil derivada del divorcio por la causal de 
separacin de hecho implica la verificacin de la existencia de un dao injusto 
regulndose por los principios de responsabilidad civil extracontractual 
Ella nos permitir paliar cualquier tipo de consecuencia negativa que pueda 
producirse a causa del divorcio mediante el resarcimiento por parte del 
cnyuge que estuvo en mejores posibilidades de evitar el dao 
El dao a la persona se encuentra regulado en nuestra legislacin y ha sido 
reconocido por la jurisprudencia nacional y la de la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos No obstante las categoras clsicas dao emergente 
lucro cesante y dao moral no resultan suficientes para explicar las 
consecuencias del menoscabo fsico el dolor fsico el dao a la integridad 
somtica ni explican el dao al proyecto de vida por lo que recurrir a la tesis 
del ser humano como una unidad psicosomtica constituida y sustentada 
en su libertad es importante para lograr una reparacin integral de los daos
Palabras clave Dao a la persona divorcio por causal de separacin de 
hecho responsabilidad civil
SUMARIO
1 Introduccin 2 La responsabilidad civil y el derecho de familia 3 El 
divorcio y la responsabilidad civil en el ordenamiento peruano 4 La causal 
de separacin de hecho y su relacin con el derecho de daos 5 Una 
aproximacin a los daos derivados del divorcio 6 Precisiones sobre el dao 
a la persona 7 Innovaciones en la jurisprudencia nacional 8 Justificacin 
filosfica del dao al proyecto de vida 9 Conclusiones 10 Bibliografa
 Juez Especializado de la Corte Superior de Justicia de Lima
1 INTRODUCCIN
En el sistema jurdico peruano se ha previsto la regulacin del tema de la repa
racin de los daos que puedan generarse como consecuencia de la disolucin 
del vnculo matrimonial as el artculo 345A del Cdigo Civil dispone lo si
guiente Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante 
deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimen
tarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo El 
Juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado 
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por la separacin de hecho as como por la de sus hijos Deber sealar una 
indemnizacin por daos incluyendo el dao personal u ordenar la adjudica
cin preferente de los bienes de la sociedad conyugal independientemente de 
la pensin de alimentos que le pudiera corresponder 
A pesar que la norma referida hace alusin a la separacin de hecho la causal 
a la que alude constituye de uno de los supuestos de divorcio que nuestro 
ordenamiento jurdico contempla artculo 349 del Cdigo Civil adems de 
complementar lo dispuesto por el artculo 351 que establece Si los hechos 
que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters 
personal del cnyuge inocente el juez podr concederle una suma de dinero 
por concepto de reparacin del dao moral 
En ese sentido el presente trabajo pretende analizar cules son los verdaderos 
alcances de la aplicacin de la responsabilidad civil en el campo del divorcio 
en el sistema jurdico peruano con especial nfasis en la causal de separacin 
de hecho tomando en cuenta lo dispuesto por la norma sustantiva y lo 
postulado por la jurisprudencia y la doctrina
Un sector de la doctrina nacional sin detenerse a analizar los fundamentos 
del derecho de familia compara el sistema de responsabilidad derivado del 
divorcio con los punitive demages del common law donde predomina la funcin 
sancionatoria de la responsabilidad civil
 
2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO DE FAMILIA
 
La aplicacin de los principios de la responsabilidad civil en las materias 
que le son comunes ya es de por s compleja por lo que es posible imaginar 
los problemas que pueden presentarse cuando se pretende extender su 
esfera de influencia al campo del derecho de familia rama que presenta sus 
peculiaridades propias muchas de las cuales resultan ser incompatibles con 
la naturaleza patrimonial del derecho de daos
 
Ahora bien plantear la posibilidad de la aplicacin de la responsabilidad civil 
al campo del derecho de familia implica necesariamente la verificacin de 
la presencia de los elementos que configuran la existencia de una situacin 
resarcible es decir la realizacin de una conducta daosa la presencia del 
nexo causal entre sta y el dao el perjuicio mismo y las condiciones que 
permitan utilizar los factores de atribucin contemplados en la ley 
 
Por lo general los ordenamientos jurdicos no admiten la aplicacin de las 
reglas de la responsabilidad civil al campo del derecho de familia argumen
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
tndose que ello desnaturalizara los fines de las instituciones familiares y 
en especial el instituto medular de esta rama del derecho cual es la unin 
voluntariamente contrada entre un hombre y una mujer el matrimonio 
Por otro lado un sector de la doctrina admite la posibilidad de aplicar los 
principios de la responsabilidad civil al derecho de familia solo en aquellos 
casos en los que la ley lo contempla por lo que teniendo en cuenta que nues
tra legislacin permite este supuesto respecto de los daos causados como 
producto del divorcio regulado en los artculos 348 y siguientes del Cdigo 
Civil bien podramos aceptar la factibilidad terica y prctica de la utilizacin 
del derecho de daos en el mbito del derecho de familia en nuestro pas y 
en especial en los casos vinculados a la disolucin del vinculo matrimonial
Mas conviene antes de entrar a analizar cmo opera esta aplicacin de la 
responsabilidad civil segn nuestro ordenamiento hacer referencia a la 
posicin de algunos autores que an rechazan esta posibilidad 
En efecto la mayora de las posturas contrarias a la regulacin de los daos 
acaecidos como producto de las relaciones de familia y de manera especfica 
los causados como consecuencia de la disolucin del vinculo matrimonial se 
sustentan en una concepcin psicoafectiva del matrimonio por encima de las 
implicancias jurdicas del mismo intentando desvincular a este instituto fami
liar de todo aspecto de ndole patrimonial en ese sentido tal como lo remarca 
la doctrina la razn de ello la encontramos precisamente en la connotacin 
afectiva y moral de esta relacin particular entre un hombre y una mujer La 
experiencia vivida que cada uno de nosotros tiene en el mbito amorosoafec
tivo nos impulsa a cuestionar toda aquella definicin de la naturaleza del ma
trimonio que implique una conceptualizacin de carcter patrimonial1
Nuestro ordenamiento jurdico es muy claro cuando establece la regla 
alterum non laedere el deber de no daar a otro norma que ha de ejercerse 
de acuerdo a su contenido social y finalidad sin embargo en el mbito del 
derecho de familia puede no considerarse una conducta ilcita pero si un 
dao injusto
As pues nos preguntamos si sera justo dejar a un cnyuge sin el 
resarcimiento respectivo solamente por encontrarse su relacin sujeta a 
principios o peculiaridades propias del derecho de familia haciendo pesar 
sobre el patrimonio del inocente los daos producidos por el cnyuge que 
1 PREZ DUARTE Alicia Elena Derecho de Familia Mxico UNAM 1991 Pg 22
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se encuentra en mejores condiciones de soportar el dao Pensamos que 
no por cuanto el matrimonio independientemente de que se trate de 
un fenmeno natural o de una creacin cultural es un fenmeno social y 
jurdico en la medida que existe todo un sistema social y jurdico que incide 
en su formacin2
Se sostiene que el derecho penal establece la va para sancionar al responsable 
de cualquier acto de agresin consideramos que si bien este argumento 
es bastante efectista las soluciones que plantea una institucin como la 
responsabilidad civil difieren diametralmente de lo ofrecido por el derecho 
penal puesto que mientras este ltimo persigue el castigo del culpable la 
primera busca la reparacin integral del dao sufrido por la vctima como 
lo ha establecido reiterada jurisprudencia3 
Finalmente debemos expresar que las normas generales de responsabilidad 
basan su criterio fundamentalmente en el derecho a la integridad personal 
reconocido en las Convenciones Internacionales y en nuestro Derecho 
Civil del cual el Derecho de Familia en ltima instancia forma parte 
pues sus particularidades no lo aslan como una rama totalmente extraa 
a las instituciones del Derecho Civil entre las cuales se encuentra la 
responsabilidad por daos Muy por el contrario tiene en ese Derecho su base 
jurdica conceptual al dejar ste establecidas las normas jurdicas comunes 
y los principios reguladores gnoseolgicos y axiomticos generales sin 
embargo consideramos que la aplicacin del derecho de daos en el campo 
del derecho de familia debe tender a ser restrictivo circunscribindose a 
los casos que revisten una indispensable intervencin de los rganos de 
justicia y procurando no distorsionar en demasa los nobles propsitos de 
una institucin como el matrimonio
3  EL 
DIVORCIO 
Y 
LA 
RESPONSABILIDAD 
CIVIL 
EN 
EL 
ORDENAMIENTO PERUANO
El debate sobre el derecho al resarcimiento de los daos conyugales ha girado 
alrededor del supuesto del divorcio y de los daos que pueda ocasionar 
2 BONNECASE Julien La Filosofa del Cdigo Napolen Aplicada al Derecho de Familia Puebla CAJICA 
Pg 26
3 Indemnizacin en la va civil derivada de un delito Al constituirse el padre como parte civil en el proceso 
penal a nombre propio sin especificar que lo haca en nombre de sus menores hijas estas no han podido 
verse beneficiadas con la reparacin civil fijada en la sentencia penal Contribuye a corroborar lo dicho el 
hecho de que en el presente caso las pretensiones que contiene la demanda abarcan otra gama de daos 
como son el dao moral dao a la persona responsabilidad extracontractual e indemnizacin punitiva 
extremos que no han sido analizados por el juez penal al momento de fijar la reparacin civil en el proceso 
penal pues su pronunciamiento est dirigido a reparar integralmente los daos derivados del ilcito 
Casacin N 57003 Junn El Peruano 30 de abril de 2004 Gaceta Jurdica Data 30000 Jurisprudencias
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
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este en s mismo y ello es as puesto que dicho evento se encuentra referido 
a la disolucin de una institucin que por naturaleza tiene vocacin de 
permanencia en funcin de la necesaria y duradera proteccin de los hijos 
objetivo vinculado a la conservacin y perfeccionamiento de la especie El 
matrimonio De esta manera es comprensible que la ruptura de dicho vnculo 
pueda ocasionar algunos perjuicios relacionados a los efectos traumticos que 
de por s implica 
Por otro lado teniendo en consideracin que las relaciones personales entre 
los cnyuges se deben regir sobre la base de tres principios fundamentales 
fidelidad cohabitacin y asistencia recproca as como que las mismas se 
encuentran sujetas a un rgimen de derechos y obligaciones establecido en 
nuestra legislacin artculos 287 y siguientes del Cdigo Civil es previsible 
que el cambio de situacin de los integrantes de la pareja implique el riesgo 
de vulnerar algunos de estos derechos y deberes durante el proceso de 
separacin si ya no han sido vulneradas con anterioridad constituyndose 
en causa del divorcio mismo y evidentemente toda violacin de una regla 
jurdica puede implicar la afectacin de los intereses de otro sujeto de derecho 
A este respecto hay que indicar que entre los deberes conyugales destaca por 
ejemplo la fidelidad que se define como la lealtad y observancia de la fe que 
los esposos se deben entre s y que constituye un bien de contenido netamen
te extrapatrimonial4 En ese sentido no se puede negar que el divorcio en s 
o por los hechos constitutivos de sus causales suele implicar para alguno 
de los cnyuges una fuente de daos o perjuicios que pueden ser tanto de 
naturaleza material como moral5 e incluso dao al proyecto de vida como 
se desarrollar mas adelante
Ahora bien a lo largo de muchos aos se neg la reparacin civil producto 
de conductas antijurdicas6 generadoras de la ruptura matrimonial a pesar de 
ser el divorcio un fenmeno de ya larga data en nuestro pas Ello llev a dar 
soluciones contradictorias con el principio de igualdad al que estn sometidos 
ambos cnyuges en la relacin conyugal tales como si el dao se produca 
entre personas que no estaban unidas por el matrimonio como es el caso del 
concubinato proceda la indemnizacin por los daos y perjuicios que se 
4 BREBBIA Roberto El dao moral Buenos Aires EBA 1950 Pg 246
5 OSTERLING PARODI Felipe y Otro Responsabilidad Civil derivada del divorcio Versin electrnica Pg 
4
6 Un sector de la doctrina nacional utiliza el trmino Injusticia del Dao convirtiendo a la culpa en un 
mero criterio de imputacin expresin de la funcin distributiva de la responsabilidad civil La injusticia 
del dao es mas amplia que la antijuricidad ya que no slo da proteccin a un inters digno de tutela sino 
que eventualmente puede proteger situaciones de hecho que recogen intereses dignos de tutela que podran 
no ser dignos de tutela en otro campo del derecho caso de la concubina more uxorio
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pudieran haber causado con el obrar ilcito por cuanto la responsabilidad 
se fijaba como si se trataran de dos personas sin ningn tipo de vinculo 
mientras que si tal comportamiento se llevaba a cabo dentro de una relacin 
matrimonial la indemnizacin no era procedente con lo cual se mejoraba 
la situacin del culpable en este ltimo caso A propsito de ello hay que 
sealar que respecto al divorcio muchos analistas de la materia sostienen 
que los conceptos de inocente y culpable son insuficientes para entender la 
complejidad de la crisis de la pareja 
Por otro lado es preciso remarcar que en un primer momento se dieron 
algunos pasos tmidos en la regulacin del divorcio contemplando 
nicamente la disolucin del vnculo matrimonial en relacin a determinadas 
situaciones de hecho causales dando as nacimiento al divorcio relativo De 
esta manera se comienza abrir la posibilidad de fundamentar la aplicacin de 
la responsabilidad civil a situaciones vinculadas a la disolucin del vnculo 
matrimonial por cuanto quien poda dudar que el ms somero examen de las 
causales de divorcio pone de manifiesto que adems de la violacin de un 
deber legal existe un error consciente y responsable por lo que si se ocasiona 
un dao ingresan en el concepto de acto ilcito7
No obstante lo expresado por lo general el rechazo de la accin por 
responsabilidad civil se fundamentaba en la moral y las buenas costumbres 
ya que se sostena que a travs de la demanda se pretenda lucrar con la 
deshonra o que se alentaba las pretensiones ambiciosas y desmedidas de uno 
de los cnyuges alentando que se aprovechara de la prosperidad del otro
El divorcio no persigue el remedio de los males reales que el fracaso 
matrimonial haya producido8 sino tan solo la terminacin de una relacin 
que deviene en insostenible Por eso es tan importante recurrir a institucin 
como la responsabilidad civil pues ella nos permitir paliar cualquier tipo 
de consecuencia negativa que pueda producirse a causa del divorcio mismo
Respecto a la naturaleza de la responsabilidad civil a ser aplicada pensamos 
que ello va a depender de la calificacin que se haga del matrimonio como 
figura jurdica de vital importancia dentro del derecho de familia En ese 
sentido debemos hacer alusin a las dos formas clsicas en las que se define 
el matrimonio
7 BELLUSCIO Augusto y Otro Responsabilidad Civil en el derecho de familia Buenos Aires Hammurabi 
1983 Pgs 1920
8 OSTERLING PARODI Felipe y Otro Op Cit Responsabilidad Civil derivada del divorcio Versin 
electrnica Pg 3
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
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Por una parte se sostiene que el matrimonio es un contrato puesto que se 
requiere del consentimiento de los intervinientes en el acto por otro lado se 
postula la idea del matrimonio como institucin en tanto que los contrayentes 
una vez que expresan su aceptacin se someten a reglas estrictas que 
responden a un inters general y pblico como por ejemplo la vocacin de 
permanencia de la unin9
En nuestra opinin el matrimonio en todo caso califica un acto jurdico 
especial mediante el cual se funda una familia y no le podran ser aplicables 
las normas de la responsabilidad civil contractual por cuanto los partcipes 
de la relacin no establecen las reglas a las que se van a someter en ejercicio 
de su autonoma privada sino que se someten a los preceptos previamente 
estipulados en el ordenamiento jurdico En atencin a estas razones los 
casos de divorcio que generen daos se regularn por los principios de la 
responsabilidad civil extracontractual 
4  LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO Y SU RELACIN CON 
EL DERECHO DE DAOS EN EL DIVORCIO PERUANO 
Con fecha seis de julio de dos mil uno fue promulgada la Ley N 27495 
que incorpor la separacin de hecho como causal de separacin de 
cuerpos y subsiguiente divorcio modificando el artculo 333 del Cdigo 
Civil Asimismo introdujo el artculo 345A en el citado cuerpo de leyes 
estableciendo en su segundo prrafo que el juez velar por la estabilidad 
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho 
as como por la de sus hijos debiendo sealar una indemnizacin por daos 
incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes 
de la sociedad conyugal independientemente de la pensin de alimentos que 
le pudiera corresponder Dicha ley contempla un nuevo supuesto de hecho 
que se sumar al divorcio convencional y al divorciosancin con frmulas 
de la doctrina del divorcio remedio
Para analizar esta causal debemos tener en cuenta que fuera de la separacin 
convencional y subsiguiente divorcio el resto de supuestos que podan llevar 
a la disolucin del vnculo marital implicaban de una u otra manera la culpa 
de uno de los cnyuges Este rgimen se conoce como el divorciosancin es 
decir se termina el matrimonio como un castigo por la mala conducta de una 
de los consortes El caso ms frecuente que puede ejemplificar esta nocin 
es el del divorcio por causal de adulterio evidentemente quien demanda la 
9 CORNEJO CHVEZ Hctor Derecho Familiar Peruano Gaceta Jurdica Editores 1999 Pgs 5254
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disolucin es el cnyuge perjudicado por cuanto el culpable no podr alegar 
hecho propio para fundamentar algn tipo de perjuicio 
Es necesario puntualizar que el dao previsto en al artculo 345A es de 
naturaleza no patrimonial tal como se expresa en el considerando cuarto de la 
Casacin N 39732006 se refiere al concepto de dao no patrimonial previsto 
en el artculo 345A del Cdigo Civil puntualizando que se refiere a valores 
que pertenecen ms el desmedro sufrido cmo ha influido negativamente en 
la vida subjetiva del afectado asimismo el fallo seal precedentemente que 
la recurrente  solicit se le seale una indemnizacin  en atencin al 
dao fsico y psicolgico causado10 En este contexto la responsabilidad civil 
hace recaer la reparacin sobre el cnyuge culpable del perjuicio siempre y 
cuando el dao haya sido grave y la conducta manifiestamente nociva para 
la integridad fsica o psquica de la vctima
En cambio la figura de la separacin de hecho rompe con este esquema 
clsico por cuanto dicha causal en su origen no hace recaer la culpa sobre 
ninguno de los cnyuges y es ms permite que cualquiera de los dos 
demande la separacin legal con prescindencia de la conducta de cada uno 
en la generacin del estado de alejamiento Entonces en atencin al propsito 
de nuestro estudio pareciera que a primera vista en la causal de separacin 
de hecho al no existir cnyuge culpable no sera posible hacer responsable a 
alguno de los dos por los daos y perjuicios que pudieran causarse al menos 
desde el punto de vista lgicoterico Sin embargo consideramos que ello 
no es as por cuanto en determinados casos s proceder la indemnizacin 
respectiva tal como lo seala la ley
En efecto en el supuesto que el alejamiento del hogar conyugal se deba 
a una actitud caprichosa o irresponsable de uno de los esposos y que ello 
haya generado un dao patrimonial o extrapatrimonial en la vctima se 
amerita que la misma sea resarcida por el cnyuge que estuvo en mejores 
posibilidades de evitar el dao siendo de aplicacin un factor de atribucin 
objetivo como el cheapest cost avoider del common law como poltica del 
derecho en el cual los operadores jurdicos jueces hacen asumir las 
consecuencias de los daos a quien les va a resultar mas fcil enfrentarlas11 
Resultan importantes algunos aportes del anlisis econmico del derecho es 
mejor dejar las prdidas en las vctimas Solamente si pudiera ser claramente 
10 Casacin N 39732006 Lima publicada el 1 de Febrero de 2007 en el diario oficial El Peruano
11 ESPINOZA ESPINOZA Juan Derecho de la Responsabilidad Civil Quinta Edicin Gaceta Jurdica 
Editores 2007 Pg 151
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
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demostrado que los causantes pudieron haber evitado el dao de manera 
menos costosa deberan los incentivos para evitar el dao reposar sobre 
ellos12
Es cierto que la separacin legal y el divorcio pueden iniciarse a instancia del 
cnyuge que abandon el domicilio conyugal sin embargo ello no impide 
que el mismo asuma su responsabilidad por el dao injusto causado
Pongamos el ejemplo de un esposo que abandona a su cnyuge sin mayores 
explicaciones si por el matrimonio los cnyuges asumen deberes y derechos 
entre s con el compromiso de hacer vida en comn con proyeccin indefinida 
es evidente que el matrimonio como acto fundacional de la familia tiene la 
orientacin de ser perdurable generando expectativas y proyectos de vida 
en los cnyuges e hijos que de ser frustrados podran generarles daos 
personales los cuales deben ser indemnizados
5 UNA APROXIMACIN A LOS DAOS DERIVADOS DEL DIVORCIO 
En el mbito de los daos que pueden generarse como consecuencia del 
rompimiento del vnculo matrimonial por lo general estos se encuentran 
referidos al sufrimiento que padecen los cnyuges por el fracaso mismo del 
matrimonio que trunca un proyecto de vida en comn con la consiguiente 
frustracin y dolor que se presenta en la vida de cada uno de los cnyuges
El artculo 351 del Cdigo Civil establece Si los hechos que han determinado 
el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge 
inocente el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de 
reparacin del dao moral 
Algunos autores latinoamericanos han formulado varias definiciones respecto 
al dao moral por ejemplo Cristbal Montes en una posicin no compartida 
por nosotros considera que el concepto de daos morales no debe reducirse 
solamente a los dolores o sufrimientos injustamente ocasionados sino que 
en l ha de incluirse todo perjuicio no pecuniario producido por la lesin13 
y Bustamante Alsina que son tambin bienes jurdicos los atributos o 
calidades de la persona humana como sujeto de derecho e igualmente los 
valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad 
12 CALABRESI Guido La Responsabilidad Civil Extracontractual El Derecho de una Sociedad Mixta En 
Themis Revista de Derecho Segunda poca N 23 1992 Pg 43
13 CRISTBAL MONTES ngel El dao moral contractual En Revista de Derecho Privado Tomo 84 1990 
Pg3
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tales como la vida la libertad la salud la integridad corporal el honor la 
intimidad etc14 Estos autores si bien ensanchan el concepto comparten 
en comn la idea de que el dao moral se encuentra referido a una esfera no 
patrimonial de la persona En otras palabras dao moral se asocia al dao 
extrapatrimonial que puede sufrir la vctima
En los perjuicios que pueden derivarse del divorcio fundamentalmente 
tenemos el dao moral propiamente dicho y el dao a la persona Respecto 
al primero hay que precisar que en el caso de las relaciones de pareja se 
circunscribe bsicamente al dao de tipo psicolgico o psquico En este 
sentido la doctrina entiende por este tipo de dao una perturbacin 
patolgica de la personalidad de la vctima que altera su equilibrio bsico 
o agrava algn desequilibrio precedente15 se configura por la alteracin 
o modificacin patolgica del aparato psquico como consecuencia de un 
trauma que desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica16
En relacin al dao a la persona al considerar nuestra legislacin la existencia 
del mismo resultara conveniente asimilarlo como gnero del dao que 
incluye la afectacin a la integridad corporal y la salud fsica de la persona 
es decir que importa un agravio o lesin a integridad somtica del ser 
humano la integridad psquica y el proyecto existencial como explicaremos 
en lneas posteriores Entonces en lo que debemos poner atencin es en la 
reparacin de la vctima ms all si a los daos por ella sufrida le damos tal 
o cual denominacin ms an si consideramos que nuestro ordenamiento 
contempla la indemnizacin del dao moral y del dao a la persona para los 
casos del rompimiento del vnculo matrimonial
Cuando nos encontramos frente a un dao de naturaleza moral la 
indemnizacin econmica no podr en sentido estricto compensar el 
sufrimiento o dolor acaecido por cuanto se trata de aspectos contrapuestos 
entre s sin embargo ello no implica en ningn modo negar la posibilidad 
de la reparacin pues el resarcimiento pecuniario en estos casos no 
pretende reponer a la vctima al estado anterior al momento en el que ocurri 
el evento daoso como sucede con el dao patrimonial sino que persigue 
una finalidad aflictivoconsolatoria es decir mitigadora del sufrimiento por 
lo que la finalidad de la indemnizacin del dao moral es otorgar a la vctima 
una suerte de consuelo mediante la asignacin de un beneficio econmico17
14 BUSTAMENTE ALSINA Jorge Teora General de la Responsabilidad Civil Buenos Aires AbeledoPerrot 
1973 Pg 235
15 DARAY Hernn Dao Psicolgico Buenos Aires Astrea 2000 Pg 18
16 MILMANIENE Jos El dao psquico Los Nuevos Daos Buenos Aires Hammurabi 2000 Pg 64
17 MILMANIENE Jos Op Cit Pg 71
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
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Por otro lado tratndose de la causal de separacin de hecho y ante la ausencia 
de imputacin de culpa por la separacin el dao causado a la vctima debe 
derivarse de manera clara de una conducta generadora del dao injusto para 
que el mismo tenga la calidad de perjuicio digno de tutela resarcitoria As 
podemos identificar que las consecuencias dainas derivadas de la existencia 
de causales que ocasionaron el divorcio son inmediatas en tanto explicitan 
conductas que afectan de manera directa la esfera de inters del cnyuge 
inocente en cambio en el caso de perjuicios derivados del divorcio mismo 
estos dependen del hecho de la separacin por lo que sus consecuencias son 
ms bien de tipo indirecto
Nuestra legislacin alude al dao moral artculo 1984 del Cdigo Civil mas 
lo hace sin definir el concepto y alcances del mismo preocupndose tan solo 
en fijar un criterio si bien vago e impreciso de cuantificacin del mismo al 
disponer que la indemnizacin del dao moral se debe establecer en funcin 
del menoscabo y magnitud del dao sufrido por la vctima dejando por 
tanto a la discrecionalidad del juzgador determinar los lmites dentro de los 
cuales debe efectuarse la valoracin respectiva Pese que en nuestro medio 
se han realizado esfuerzos por hacer ms predecible dicha cuantificacin 
por ejemplo el profesor Fernndez Sessarego planteaba la posibilidad de 
circunscribir la valoracin del magistrado a parmetros especficos como 
son el dictamen de los expertos las circunstancias edad educacin y otras 
actividades de la vctima18 la arbitrariedad y los fallos contradictorios an 
estn latentes en nuestros das
6 PRECISIONES SOBRE EL DAO A LA PERSONA DAO A LA 
ESTRUCTURA PSICOSOMTICA Y DAO AL PROYECTO DE VIDA
El profesor Fernndez Sessarego al describir la nueva y revolucionaria 
concepcin del ser humano que se habra concretado en la primera mitad del 
Siglo XX afirmaba que su estructura no se agota nicamente en ser unidad 
psicosomtica sino que se trata de un ser libertad simultneamente 
coexistencial y temporal19 siendo su aporte ms importante a nuestro 
entender haber definido al ser humano como una unidad psicosomtica 
constituida y sustentada en su libertad
Contina el destacado profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor 
de San Marcos precisando que la figura del dao a la persona responde a 
18 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona En Actualidad 
Jurdica Lima Gaceta Jurdica 2000 N 79 Pg 11
19 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Deslinde Conceptual entre Dao a la Persona Dao al Proyecto de 
Vida y Dao Moral En Foro Jurdico Ao 1 N 2 Revista de Derecho Pg 16
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Rubn Cayro Cari 
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una inspiracin humanista personalista en base a la escuela de la filosofa 
de la existencia Al saberse que el ser humano es una unidad psicosomtica 
constituida y sustentada en su libertad recin se percibe que la persona 
puede ser daada en cualquier aspecto de la referida unidad o en su libertad 
convertida en actos o conductas intersubjetivas es decir en proyecto de 
vida en libertad fenomnica20
Nosotros consideramos que la evolucin del ser humano ha sido permanente 
con un contenido mnimo desde su aparicin21 luego se ha producido una 
adquisicin paulatina de novsimos derechos en base al propio desarrollo 
econmico y las creencias o ideologas temporales segn puede verificarse 
de la evolucin de los derechos fundamentales como conjunto normativo 
que regula la proteccin de la persona humana en su vida libertad igualdad 
ante la ley en su participacin en la vida social y en cualquier otro aspecto 
fundamental que afecte su desarrollo integral como ser social
En sntesis el profesor Sessarego sostiene que el dao a la persona es el gnero 
y tiene dos vertientes o componentes a Los daos que lesionan la estructura 
psicosomtica del ser humano Incluye el dao a la integridad somtica y el 
dao moral y b Dao al proyecto de vida como grave limitacin al ejercicio 
de la libertad
Leysser Len en posicin contraria reafirma la inutilidad del dao a la persona 
y la funcionalidad del dao moral citando una abundante bibliografa y al 
sector mayoritario de la doctrina nacional seala que el dao a la persona 
no tiene una categora en el ordenamiento jurdico es una importacin de 
la doctrina italiana y que la propuesta de eliminacin del dao moral para 
sustituirlo por el dao a la persona es minoritaria en nuestro medio22 sin 
embargo el destacado profesor de la Universidad Catlica en ninguno de los 
captulos III y IV de la Parte Tercera de su libro explica cmo se materializa 
la funcionalidad del dao moral en un caso concreto
La afirmacin de Leysser Len en el sentido de que el dao a la persona no 
tiene una categora en el ordenamiento jurdico no es exacta pues como 
bien lo ha sealado el profesor Juan Espinoza la voz dao a la persona 
no slo est regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil sino tambin 
20 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Op Cit Pg17
21 En la vida primitiva cuando se inicia la relacin entre hombre y mujer slo exista la costumbre relacionada 
con la convivencia sexual luego nace la organizacin y la jerarqua dentro del grupo necesaria al comenzar 
su existencia con un prolongado perodo de ayuda y proteccin Se crea una relacin social dando origen 
al Estado y el Derecho
22 LEN Leysser L La Responsabilidad Civil Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas Jurista Editores 
EIRL Segunda Edicin Lima 2007 Pg 301
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
la encontramos en el artculo 32 de la Ley de Proteccin al Consumidor 
as como el artculo 345A del Cdigo Civil que se refiere en su segundo 
prrafo al dao personal existiendo tambin pronunciamientos a nivel 
jurisprudencial23
En similar sentido Arias Schreiber comentado el citado artculo 345A del 
Cdigo Civil con la colaboracin del especialista en Derecho de Familia Alex 
Plcido Vilcachagua sealaba que es interesante anotar que en este precepto 
se alude correctamente al dao personal y no se limita al dao moral que es 
doctrinariamente menos amplio24
Nosotros no creemos que sea necesario eliminar el dao moral y sustituirlo 
por el dao a la persona no obstante analizando el estado de la situacin 
existen vacos que pueden ser llenados por la amplitud del dao a la persona 
salvo que se ensanche el concepto del dao moral posibilidad recusada por 
la propia doctrina italiana
En efecto como sostiene Scognamiglio25 los daos morales son esos dolores 
padecimientos etc que pueden presentarse solamente como secuela de los 
daos infligidos a la persona no son entonces los daos propiamente dichos 
y constituyen un sacrificio de intereses puramente morales que justifican una 
extensin del resarcimiento esta vez con funcin principalmente satisfactoria
El recordado profesor Lizardo Taboada26 acotaba que por dao moral se 
entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y que produce un gran 
dolor y afliccin o sufrimiento en la vctima pero deber tratarse de un 
sentimiento considerado socialmente digno y legtimo es decir aprobado 
por la conciencia social en el sentido de la opinin comn predominante en 
una determinada sociedad en un momento histrico determinado y por ende 
considerarlo digno de la tutela legal
En similar sentido la jurisprudencia nacional a travs del tiempo ha 
precisado que el dao moral se refiere al campo de la afectividad27 y no al 
23 ESPINOZA ESPINOZA Juan Derecho de la Responsabilidad Civil Quinta Edicin Gaceta Jurdica 
Editores 2007 Pg 232
24 ARIAS SCHREIBER PEZET Max Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984 Tomo III  Derecho de 
Familia Gaceta Jurdica Primera Edicin 2006 Pg 227
25 SCOGNAMIGLIO Renato El Dao Moral Universidad del Externado de Colombia Bogot 1962 Pg46
26 TABOADA CRDOVA Lizardo Elementos de la Responsabilidad Civil Editora Jurdica Grijley Segunda 
Edicin 2003 Pg 64
27 Dao moral El dao moral es el dao no patrimonial pertenece ms al campo de la efectividad que al campo 
econmico y produce una prdida econmica y afectacin espiritual no debe confundirse con el carcter 
patrimonial de la obligacin Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnizacin el 
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Rubn Cayro Cari 
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
campo econmico y lo concepta como el dolor o sufrimiento que debe ser 
apreciado teniendo en cuenta la magnitud del menoscabo producido28
Para entender la falta de funcionalidad del dao moral citemos un ejemplo 
sobre daos que ocurren en la vida de relacin Un accidente de trnsito 
con secuela de daos materiales y personales especficamente se destruy el 
vehculo de la vctima y se le caus severas lesiones que lo dejaron postrado 
en una silla de ruedas por varios meses
El operador judicial recurrir a las categoras clsicas 1 Daos patrimoniales 
a La destruccin del vehculo constituye el dao emergente y b Los ingresos 
econmicos que deja de percibir la vctima mientras est postrada en silla 
de ruedas constituye el lucro cesante 2 Daos extrapatrimoniales El dolor 
y sufrimiento causado a la vctima constituye el dao moral integridad 
psquica
Las mencionadas categoras clsicas no resultan suficientes para explicar las 
consecuencias del menoscabo fsico el dolor fsico el dao a la integridad 
somtica dnde se ubica 
Si recurrimos a la tesis del profesor Sessarego sobre la concepcin del ser 
humano como una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su 
libertad podremos percibir y resolver los problemas relativos a la reparacin 
integral del dao a la persona tanto en su dimensin psicosomtica como en 
su trascendente libertad que se exterioriza en proyecto de vida
7  INNOVACIONES EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL 
DAO AL PROYECTO DE VIDA CON MOTIVO DEL DIVORCIO 
POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
La Jurisprudencia de la Corte Suprema ha realizado importantes innovaciones 
las que han sido objeto de crticas por el profesor Leysser Len con motivo de 
la Casacin N 39732006LIMA El prolfico docente universitario no puede 
negar que ha asumiendo la defensa de los potenciales daadores como una 
dejar sin efecto el evento daoso no enerva la obligacin de reparar Casacin 107095 Arequipa Lima 
trece de julio de mil novecientos noventa y ocho Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
28 Dao moral Valoracin El dao moral es el dolor y sufrimiento causado que debe ser apreciado teniendo 
en cuenta la magnitud o menoscabo producido a la vctima o a su familia de acuerdo a las circunstancias 
que rodean el caso as como la situacin econmica de las partes habiendo en este caso la Sala de mrito 
fijado prudencialmente el monto de la indemnizacin en la que tratndose de un da moral se debe tener 
en cuenta lo dispuesto en el artculo mil trescientos treinta y dos del Cdigo Civil en cuanta establece si el 
resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso deber el Juez fijarlo con valoracin 
equitativa Casacin N 16762004 Lima El Peruano 020606 Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema 
de Justicia de la Republica
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
opcin ideolgica Sin embargo los Jueces deben actuar con imparcialidad 
administrando justicia para cada caso concreto
Es cierto que el concepto del dao al proyecto de vida podra inflar 
peligrosamente los resarcimientos exaltando la funcin sancionatoria o 
punitiva de la responsabilidad civil29 pero el lmite es el bien comn que 
sustenta los intereses pblicos y que todo magistrado debe observar al 
resolver un conflicto de intereses
Miguel Reale desarrollando el tema del bien personal y el bien colectivo 
sealaba que se impone preservar el bien del individuo como meta final 
como fin al que se debe tender de forma preferente Pero al mismo tiempo 
es necesario salvaguardar y aumentar el bien del todo en todo aquello en 
que el bien social es condicin del bien de cada cual30
No olvidemos que por el matrimonio los cnyuges asumen deberes y 
derechos entre s con el compromiso de hacer vida en comn con proyeccin 
indefinida puesto que el matrimonio tiene la orientacin de ser perdurable 
generando expectativas y proyectos de vida en los cnyuges e hijos que 
de ser frustrados podran generarles daos personales los cuales deben ser 
indemnizados
El criterio de la capacidad econmica no es nuevo en derecho responde 
al principio de equidad dejando de lado los estndares o catlogos y 
privilegiando la distribucin de la riqueza con mayor razn si se trata de 
garantizar la estabilidad de la familia siendo vlido que se pueda aplicar el 
principio de la igualdad horizontal tratando por igual a todos los individuos 
iguales desde el punto de vista econmico31
No creemos que la jurisprudencia vaya por el camino de los daos punitivos 
ni que pretenda generar incentivos o desincentivos para el divorcio por la 
causal de separacin de hecho pues se trata de un divorcio remedio sin 
atribucin de culpa pero sus consecuencias deben ser mitigadas por quien 
se encuentra en mejor posicin pues en la relacin familiar sustentada en la 
unin de derecho matrimonio subyacen valores mas altos
29 LEN Leysser L 30000 Dlares por Daos Morales en un Divorcio De cmo el dao al Proyecto de Vida 
contina inflando peligrosamente los resarcimientos Dilogo con la Jurisprudencia Ao 12 N 104 Mayo 
2007 Pgs 7787
30 REALE Miguel Filosofa del Derecho Ediciones Pirmide SA Madrid 1979 Pg 225
31 La equidad horizontal EH es un principio de justicia tributaria segn el cual el sistema fiscal debe tratar 
de forma igual a todos los individuos que sean idnticos desde un punto de vista econmico
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
8 JUSTIFICACIN FILOSFICA DEL DAO AL PROYECTO DE VIDA
 
Es lgico que en la primera mitad del siglo XX haya un realce de los 
derechos fundamentales del hombre una revolucin en la concepcin del 
ser humano como sostiene el profesor Sessarego pero ello no se debe a los 
aportes de los filsofos Sartre Marcel etc Luego de dos guerras mundiales 
con resultados catastrficos la humanidad tena que revalorarse a si misma 
Es el desarrollo econmico social el que determina las nuevas concepciones 
Como suele ocurrir en la historia primero se produjeron los hechos y luego 
los acadmicos desarrollaron teoras o interpretaciones sobre ellos
El filsofo Julin Maras acota que una forma de vida est definida sobre 
todo por el repertorio de creencias en que se est Naturalmente esas 
creencias van cambiando de generacin en generacin como lo ha mostrado 
Ortega y en eso consiste la mutacin histrica pero cierto esquema mnimo 
perdura a travs de varias generaciones y les confiere la unidad superior que 
le llamamos poca era edad32
Basta repasar la evolucin de los derechos fundamentales a travs de las 
distintas pocas a Los derechos civiles y polticos primera generacin b 
Derechos econmicos sociales y culturales segunda generacin c Derecho 
al desarrollo a la paz a un medio ambiente saludable a la libre determinacin 
tercera generacin
Es en la naturaleza humana el derecho al desarrollo y con el aporte de los 
filsofos que han incidido en la idea de la vida donde podemos encontrar el 
fundamento del derecho al proyecto de vida
Dilthey La vida humana es una unidad originaria y trascendente no es un 
compuesto de elementos sino que desde su realidad unitaria se diferencian 
las funciones psquicas pero permanecen unidas a ellas en su conexin 
Simmel El hombre se propone siempre un fin futuro pero ese fin es un punto 
inmvil separado del presente y lo caracterstico de la penetracin vital de 
la voluntad actual en el futuro es que el presente de la vida consiste en que 
sta trasciende el presente Bergson La realidad de la vida es algo dinmico 
un impulso vital o lan vital Este impulso determina una evolucin en el 
tiempo Y esta evolucin es creadora porque la realidad se va haciendo en 
una continuidad viva33
32 MARIAS Julin Historia de la Filosofa Manuales de la Revista de Occidente Dcimo Sexta Edicin 
Madrid 1963 Pg 9
33 MARIAS Julin Ob Cit Pgs 376383
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Del Vecchio al analizar la insuficiencia del escepticismo realismo emprico 
teologismo y utilitarismo recurre a la naturaleza humana es decir a la 
conciencia de nuestro ser para buscar el fundamento ltimo del derecho34
9 CONCLUSIONES
91 La aplicacin de la responsabilidad civil derivado del divorcio y 
especficamente en base a la causal de separacin de hecho implica 
necesariamente la verificacin de la presencia de los elementos que 
configuran la existencia de una situacin resarcible es decir la existencia 
de un dao injusto como criterio de seleccin de los intereses dignos de 
tutela
92 El divorcio no persigue el remedio de los males reales que el fracaso 
matrimonial haya producido sino tan solo la terminacin de una relacin 
que deviene en insostenible pero es importante recurrir a la institucin 
de la responsabilidad civil pues ella nos permitir paliar cualquier tipo 
de consecuencia negativa que pueda producirse a causa del divorcio 
mismo garantizando la estabilidad del cnyuge mas perjudicado con la 
separacin
93 El matrimonio es acto jurdico especial mediante el cual se funda una 
familia y no le podran ser aplicables las normas de la responsabilidad civil 
contractual por cuanto los partcipes de la relacin no establecen las reglas 
a las que se van a someter en ejercicio de su autonoma privada sino que 
se someten a los preceptos previamente estipulados en el ordenamiento 
jurdico por ello tambin la ley puede fijar indemnizaciones en caso de 
ruptura del vnculo matrimonial
94 En el divorcio por causal de separacin de hecho no hay atribucin de culpa 
no obstante de haberse generado un dao patrimonial o extrapatrimonial 
en la esfera jurdica de uno de los cnyuges se amerita que la misma sea 
resarcida por el cnyuge que estuvo en mejores posibilidades de evitar 
el dao siendo de aplicacin un factor de atribucin objetivo como el 
cheapest cost avoider del common law como poltica del derecho en el cual 
los operadores jurdicos jueces hacen asumir las consecuencias de los 
daos a quien les va a resultar mas fcil mitigarlos 
95 El dao a la persona es una categora genrica en el ordenamiento jurdico 
peruano se encuentra regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil en 
34 DEL VECCHIO Giorgio Filosofa del Derecho Bosch Novena Edicin Barcelona 1980 Pg 504
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el artculo 32 de la Ley de Proteccin al Consumidor y el artculo 345A 
del Cdigo Civil y sus desarrollos innovativos como el proyecto de vida 
han sido reconocidos por la jurisprudencia nacional y la jurisprudencia 
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 
96 Para la reparacin integral de los daos sufridos como consecuencia del 
divorcio en general y por la causal de separacin de hecho en particular 
las categoras clsicas dao emergente lucro cesante y dao moral no 
resultan suficientes para explicar las consecuencias del menoscabo fsico 
el dolor fsico el dao a la integridad somtica y tampoco explican el 
dao al proyecto de vida
97 Recurrir a la tesis del ser humano como una unidad psicosomtica 
constituida y sustentada en su libertad es importante para lograr una 
reparacin integral de los daos El dao a la persona es el gnero y tiene 
dos vertientes o componentes a Los daos que lesionan la estructura 
psicosomtica del ser humano Incluye el dao a la integridad somtica 
y el dao moral y b Dao al Proyecto de Vida como grave limitacin 
al ejercicio de la libertad
98 El criterio de la capacidad econmica para fijar el quantum de la 
indemnizacin en los divorcios por causal de separacin de hecho 
responde a los principios de equidad y justicia dejando de lado los 
estndares o catlogos y privilegiando la distribucin de la riqueza 
familiar con la finalidad de mitigar los daos ocasionados
ARTCULOS CON MENCIONES HONROSAS
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