<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que necesite saber sobre Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la republica del peru [/INST] 191
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO 
CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y 
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA 
REPBLICA DEL PER
Casacin N 46642010Puno 
En la ciudad de Lima Per a los dieciocho das del mes de marzo del dos 
mil once los seores Jueces Supremos en Pleno Casatorio han expedido la 
siguiente sentencia conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo 
Procesal Civil
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha 
quince de diciembre del dos mil diez odos el informe oral del seor abogado 
de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en 
calidad de amicus curiae Amigos del Tribunal discutida y deliberada que fue 
la causa de los actuados resulta
I DEL PROCESO
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de 
la Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno como 
aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal y subsanado a fojas 
19 y fue calificada y admitida a trmite en la va de proceso de conocimiento 
conforme al Cdigo Procesal Civil as aparece del auto del veintids de 
noviembre del dos mil seis de fojas 21
Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo
1 DEMANDA
Con el escrito de fojas 11 subsanado a fojas 19 Rene Huaquipaco Hanco 
interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin 
de hecho y la suspensin de los deberes relativos al lecho habitacin y del 
vnculo matrimonial y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de 
visitas para con sus menores hijos Robert y Mirian Huaquipaco Ortiz
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco 
el 06 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca 
procrearon cuatro hijos Adn James Ren Robert y Mirian nacidos el 15 de 
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febrero de 1981 el 30 de julio de 1986 el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 
1991 respectivamente
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997 no 
obstante ello ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de 
la familia especialmente con los alimentos educacin e instruccin de los 
hijos tal como aparece de la sentencia de alimentos recada en el Expediente 
N 1771997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Romn que 
impone un descuento del 50 de sus haberes a favor de su esposa e hijos 
Adn James Ren Robert y Mirian y siendo estos dos ltimos menores de 
edad solicita como pretensin accesoria se le conceda un rgimen de visitas a 
su favor Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningn 
bien susceptible de particin
2 CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL
Mediante escrito a fojas 41 la Fiscal Provincial de la Primera Fiscala de 
Familia de San Romn se apersona al proceso y al contestar la demanda seala 
que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes acten las pruebas 
pertinentes dentro del proceso sin embargo precisa que su deber es velar 
por la proteccin de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la 
pretensin interpuesta
3 CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIN
Por escrito de fojas 91 subsanado a fojas 111 Catalina Ortiz Velazco de 
Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes 
trminos
31 Contestacin
La demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980 es decir 
desde que tena 19 aos de edad y por ansiar un mejor futuro para su familia le 
insisti al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de 
caf en el sector de Putina Punco Es el caso que el actor ingres para estudiar 
la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus 
estudios pero el actor siempre le peda ms y ms ya sea para la confeccin del 
terno sus paseos de excursin sus gastos de estudio alimentacin alquiler del 
cuarto y otros tal como acredita con las cartas que ste le remita
Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer 
razn por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos 
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para ella y sus hijos que se tramit como Expediente N 1771997 Desde 
entonces el actor jams se ha preocupado por sus hijos nunca los visit y 
menos les dio orientacin alguna Tampoco la visitaba cuando nacieron los 
menores y por el contrario ha sido la demandada que se dedic a la crianza 
de aqullos siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que 
gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James 
Ren quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Games de Robert que 
est preparndose en la academia y de Mirian que cursa el cuarto ao de 
secundaria Por tal motivo solicita que subsista la pensin alimenticia a su 
favor
32 Reconvencin
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao 
moral y personal y le pague por concepto de indemnizacin de daos 
y perjuicios la suma de S25000000 doscientos cincuenta mil nuevos 
soles Como sustento de su pretensin reconvencional reitera que ella 
envi dinero a su cnyuge para solventar sus estudios y manutencin 
en la ciudad de Juliaca mientras ella sigui trabajando en la chacra El 
reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que 
tena otras mujeres que podan mantenerlo y por el temor de que l la 
abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas 
y familiares para remitrselo Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el 
demandante se lo prohiba y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela 
de Huancho y fue a visitarlo el demandante se molest y la avergonz 
al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente y fueron los 
dems profesores quienes la auxiliaron tal como se corrobora con el 
certificado mdico y la constancia expedida por el Director de la Escuela 
que acompaa a la demanda Luego se enter que la razn de los golpes 
fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena 
ningn compromiso Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con 
ella pese al compromiso que haba asumido pero finalmente lo hizo por 
exigencia de los padres de la demandada
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente e incluso 
el demandante lleg a agredir a su hijo mayor Adn y a botarlo de la 
casa Asimismo refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el 
matrimonio como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco 
varillas de fierro para construccin fueron vendidas por el demandante 
adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US600000 dejndola 
en el ms completo abandono moral y material
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El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad y reitera 
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos siendo que el 
mayor de ellos Adn tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias 
Actualmente la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha 
ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser 
costoso dicho examen
4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por sentencia de 29 de enero del 2009 corriente a fojas 313 se declara FUNDADA 
la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho en consecuencia 
DISUELTO el vnculo matrimonial celebrado entre las partes FENECIDO el 
rgimen de sociedad de gananciales ORDENNDOSE la inscripcin de la 
presente en el registro personal FUNDADA la pretensin de rgimen de visitas 
en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los 
das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas siempre que no 
perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento FUNDADA EN 
PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral en consecuencia 
ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de 
S1000000 diez mil nuevos soles los que se harn efectivos en ejecucin de 
sentencia sin costas ni costos
Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas 
de hecho por ms de cuatro aos ininterrumpidos pues as lo han afirmado 
el demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestacin 
respectivamente y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto 
de 1997 recada en el proceso N 8497 obrante a fojas 04 y 05 del Expediente 
acompaado N 1771997 en el que se consigna que en esa fecha las partes ya 
no viven juntas a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo 
Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas 
cuya acta obra a fojas 146 y siguientes quienes dan fe de la separacin de los 
contrayentes por un periodo superior a cuatro aos
Asimismo se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en 
el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la 
demandada en la que se encuentra al da as aparece del Expediente N 1771997 
sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra 
Julia Hancco de Huaquipaco el mismo que ha concluido con homologacin 
de conciliacin asignndole el 10 del haber mensual del ingreso que percibe 
el demandado debe decir 50 tal como consta de fojas 52 a 54 del citado 
expediente descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la 
boleta de pago de fojas 186
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Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de 
sociedad de gananciales al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del 
divorcio conforme a lo dispuesto en el artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil 
tenindose presente que el demandante y la demandada han manifestado que 
no tienen patrimonio ni derechos en comn y en cuanto a la pretensin accesoria 
sobre rgimen de visitas al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto 
de pensin alimenticia a favor de sus menores hijos y al no haberse acreditado 
que exista resolucin judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad 
respecto de ellos subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre por 
lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana 
en consecuencia a fin de no contrastar con los estudios de los menores debe 
accederse a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete horas
Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios la sentencia seala que 
debe prosperar en parte y slo en cuanto al dao moral porque de los actuados 
se advierte que como consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges 
ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral 
afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimonial 
y mantener una familia extremos que se infieren por constituir consecuencias 
naturales del decaimiento del matrimonio cuya probanza objetiva tiene 
limitaciones que son apreciados por el magistrado los que nacen tambin de la 
conducta asumida por Ren Huaquipaco Hanco
Se ha establecido que el demandante a recibi asistencia econmica por parte 
de su cnyuge a fin de labrarse un futuro mejor as fluye de las instrumentales 
manuscritas de fojas 54 a 72 debe decir 59 a 721 las que no han sido cuestionadas 
por el demandante b promovi actos de violencia fsica en agravio de la 
demandada conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 902 las 
1 De fojas 59 a 61 Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983 14 de 
mayo de 1984 y 11 de junio de 1989 A fojas 62 Carta remitida por el demandante al padre de la demandada 
Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983 De fojas 63 a 68 Cartas remitidas por el demandante a 
la demandada con fechas 16 de diciembre de 1980 18 de enero 08 y 21 de julio de 1981 03 de mayo y 21 
de junio de 1983 De fojas 69 a 72 Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor de la 
demandada con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984 20 de mayo y 12 de junio de 1985
2 A fojas 73 Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante 
por Violencia Familiar maltrato fsico su fecha 31 de marzo de 1997 A fojas 74 Acta de Conciliacin 
ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn  Juliaca su fecha 07 de octubre de 1996 respecto de la 
denuncia por Violencia Familiar maltrato fsico y psiclogico interpuesta por la demandada A fojas 75 
Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995 relativo a las agresiones 
fsicas sufridas por la demandada de parte del demandante el da 17 de octubre del mismo ao A fojas 
76 Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995 sobre la denuncia por maltratos 
fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos De fojas 77 a 79 Manifestaciones recogidas 
entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el 
demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos A fojas 80 y 
81 Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante A 
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que tampoco han sido cuestionadas c rehuy el cumplimiento de su obligacin 
alimentaria a favor de la demandada e hijos dando pie a que judicialmente se le 
conmine a su cumplimiento como aparece del expediente judicial N 1771997 que 
se adjunta al presente y d inici el proceso judicial de divorcio comportamiento 
asumido de manera voluntaria y conciente por lo que resulta innegable que 
con la conducta adoptada por el demandante nexo causal se ha producido 
el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre marido y 
mujer Por tanto con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio por su 
propia naturaleza extrapersonal se recurre a la discrecionalidad del magistrado 
tomando en consideracin el tiempo en que demandante y demandada se hallan 
separados el tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la demandada 
e hijos y que subsiste la pensin alimenticia para la demandada
5  SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
A fojas 322 Rene Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto 
del extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin 
por dao moral alegando que fue la demandada quien promovi la 
separacin que sta no apoy sus estudios en forma exclusiva ya que tambin 
lo apoyaron sus padres y que prest alimentos sin necesidad de exigencia 
judicial Por su parte a fojas 328 Catalina Ortiz Velazco interpone recurso 
de apelacin alegando que la Sala Superior debi amparar en su totalidad 
la pretensin indemnizatoria toda vez que ha cumplido con los deberes 
conyugales ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia adems 
que el demandante contrajo otro compromiso abandonando el hogar bajo un 
clima de violencia al haber sustrado los bienes gananciales dejndola sola al 
cuidado de los hijos
Resolviendo estos recursos la Sala Superior expide sentencia el 22 de 
setiembre del 2010 de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en 
cuanto declar fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin 
de hecho con lo dems que contiene igualmente en el extremo que declar 
fundada la reconvencin sobre indemnizacin y ordena que el demandante 
indemnice a la demandada con la suma de S1000000 diez mil nuevos soles 
REVOCARON la sentencia en el extremo que declar fundada la pretensin de 
fojas 84 Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986 que da cuenta del politraumatismo sufrido 
por la demandada A fojas 85 Certificado Mdico Legal de fecha 06 de mayo del 2003 que da cuenta de 
las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente A fojas 86 a 90 Certificados Mdicos de 
fechas 13 de diciembre de 1993 12 de agosto 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995 que dan cuenta de 
las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes 
que segn afirma le fueron propinados por el demandante
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rgimen de visitas Y REFORMNDOLA declararon sin objeto pronunciarse 
por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional INTEGRNDOLA 
declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la 
prdida del derecho hereditario entre las partes
En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada 
Catalina Ortiz de Huaquipaco pues sta no motiv la separacin de hecho 
adems se aprecia que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el 
periodo de vida en comn posteriormente asumi la tenencia y educacin de 
sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 583 no cuestionadas 
por el actor A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca Juana 
Yucra de Condori y Adn Huaquipaco Ortiz reafirman la separacin de los 
cnyuges por ms de cuatro aos y agregaron los dos primeros testigos 
nombrados que la demandada es quien asumi los gastos para la obtencin del 
ttulo de docente del demandante hecho que ha sido admitido en parte por ste 
al prestar su declaracin tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas 
de fojas 146 a 156  Estos hechos probados no slo permiten evidenciar la calidad 
de cnyuge inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que 
permiten al juzgador determinar una indemnizacin a favor de aqulla por el 
dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los sentimientos y frustracin 
del proyecto de vida matrimonial tratndose de un supuesto de responsabilidad 
civil familiar de tipo contractual
En tal virtud estima la Sala Superior que corresponde velar por la estabilidad 
econmica de la cnyuge perjudicada as como reparar los daos a su persona 
fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada mxime si se tiene 
en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes 
tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia 
incluso va prorrateo de alimentos segn consta de los actuados del proceso 
de prorrateo de alimentos acompaado por lo que quedan desvirtuados los 
argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante
A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la 
sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio habindose considerado el 
inters familiar y lo actuado en el proceso tanto ms si no fue posible adjudicarle 
bienes de modo que compense su mayor perjuicio siendo ello as valorando las 
3 De fojas 53 a 55 Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos A fojas 
56 Carnet preuniversitario A fojas 57 Boleta de pago de matrcula en centro preuniversitario A fojas 
58 Constancia expedida por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco del Distrito de Juliaca que da 
cuenta del abandono sufrido por la demandada y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de 
sus hijos
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pruebas en conjunto y segn su apreciacin razonada en aplicacin del artculo 
197 del Cdigo Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo
Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda la Sala Superior 
sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyuges en 
controversia a la fecha son mayores de edad as lo demuestran las partidas de 
nacimiento glosadas a fojas 3 y 4 en consecuencia carece de objeto establecer un 
rgimen de visitas siendo atendible dicho extremo de la apelacin de la parte 
demandada y debe desestimarse respecto de la liquidacin de bienes sociales a 
que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha pretensin con 
arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil
En cuanto a los efectos de la sentencia estima que carece de objeto pronunciarse 
sobre la pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del 
demandante por cuanto sta se fij en el proceso de prorrateo de alimentos por 
consiguiente igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia 
si sta an se encuentra vigente ms an si no ha sido objeto de pretensin 
demanda o reconvencin ni ha sido fijado como punto controvertido quedando 
a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez 
competente y en la va correspondiente
Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de 
divorcio regulados por los artculos 24 y 353 del Cdigo Civil respecto de los 
cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria sta debe integrarse 
con arreglo al artculo 370 del Cdigo Procesal Civil declarando el cese del 
derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho 
hereditario entre las partes
6 RECURSO DE CASACIN EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE 
SEGUNDA INSTANCIA IMPUGNADA
Ren Huaquipaco Hanco mediante escrito de fojas 439 interpone recurso de 
casacin en contra la sentencia de vista de fojas 426 en la parte que declar 
fundada la reconvencin sobre indemnizacin interpuesta por la demandada 
Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco y ordena que el demandante indemnice 
a la demandada con la suma de S1000000 diez mil nuevos soles
7 CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS PROCEDENCIA
EL recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes 
fundamentos que se ha aplicado indebidamente el artculo 345A del Cdigo 
Civil la aplicacin indebida es una forma de infraccin normativa toda vez que 
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la reconvencin por daos y perjuicios se sustent en su presunta infidelidad 
con otra mujer lo que no fue acreditado por la demandada pero s se prob que 
el matrimonio se llev adelante por presin de los padres de aqulla ms an si 
cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y 
perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales 
determinantes de los daos y perjuicios del dao moral expuesto no se demostr 
en ningn extremo que el suscrito hubiese contrado compromiso con otra mujer 
como sera con una partida de nacimiento del hijo adulterino existiendo frondosa 
jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de 
Arequipa en el Expediente N 200300512 Igualmente hay contravencin del 
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil pues las sentencias 
expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictoras por cuanto el 
Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente mientras 
que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada por lo 
que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los 
artculos 121 y 139 de la Constitucin Poltica
No obstante las deficiencias anotadas la Sala Suprema estim la procedencia 
excepcional del recurso de casacin a fin de velar por la adecuada aplicacin 
del derecho objetivo especficamente del artculo 345A del Cdigo Civil por lo 
que invocando la facultad excepcional prevista en el artculo 392A del Cdigo 
Procesal Civil de conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo 
declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco 
Hanco mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno de casacin del 16 de 
noviembre del 2010
II DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y 
ANTECEDENTES
Por resolucin del 17 de noviembre del 2010 publicada en el Diario Oficial El 
Peruano el da 03 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte 
Suprema de Justicia de la Repblica de conformidad con lo dispuesto por el 
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil convoc a la Sala Civil Permanente de 
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para 
llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso la misma que se realiz 
el 15 de diciembre del 2010 a horas diez de la maana
Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo 
Tribunal se ha advertido que de forma continua y reiterada los Juzgados y 
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Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia estn 
resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho 
especficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el artculo 345
A del Cdigo Civil con criterios distintos y hasta contradictorios tal como 
se evidencia del anlisis de las Casaciones Nros 51062009 Lima4 15852010 
Lima5 55122009 Puno6 entre otras en los que se evidencia que a nivel de 
los rganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la 
determinacin del cnyuge perjudicado las pautas para su probanza la 
necesidad o no de que la indemnizacin a que hubiere lugar sea solicitada 
expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador 
entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en general
El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin 
de hecho en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la 
indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado por lo que resulta 
necesario establecer pautas para una interpretacin vinculante adems de 
un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los 
rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema
III CONSIDERANDO
1 EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS 
PROCESOS DE FAMILIA
1 Para una mejor justificacin y comprensin de las facultades tuitivas 
del Juez de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde 
conocer y dentro de ellos el proceso de divorcio as como de la flexibilizacin 
de ciertos principios procesales es pertinente abordar muy brevemente el 
4 En este proceso el Juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos cnyuges evidenciaba 
la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn argumento con el que se sustrajo de su deber de 
establecer la existencia del cnyuge perjudicado No obstante la Sala Superior estableci que en autos se 
encontraba acreditada la situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada 
ha desplegado diversas acciones contra su cnyuge demandante no obstante lo cual no se ha probado que 
hubiera tenido por objeto causarle dao y perjudicar la imagen de ste de forma deliberada
5 Revisadas las sentencias de mrito se advierte que el Juez de la causa estableci que no era posible 
determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y deliberada de 
ambos cnyuges de poner fin a su vida en comn mientras que para la Sala Superior el solo hecho del 
abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo converta en el cnyuge ms perjudicado habindose 
frustrado de manera directa e injustificada el proyecto de vida que ste se haba trazado
6 En este proceso en particular el Juez de primera instancia refiri que al no haberse acreditado cul de los 
cnyuges resulta responsable de la separacin no se puede verificar la existencia del cnyuge perjudicado 
Sin embargo en segunda instancia el Colegiado Superior estableci que al no haber la demandada 
incorporado al proceso la pretensin de cobro de indemnizacin la misma no puede ser estimada en la 
sentencia
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significado y alcances de la frmula poltica del Estado democrtico y social 
de Derecho
La doctrina7 considera como elementos esenciales del postulado del Estado de 
Derecho los siguientes a la justicia y seguridad jurdica b la Constitucin 
como norma suprema c la divisin de poderes d la proteccin de los 
derechos fundamentales e la vinculacin de los poderes pblicos al derecho 
a la ley f la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos 
fundamentales a los cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los 
actos de la administracin el control constitucional de las leyes entre otros8
Como se ha anotado la doctrina considera que un elemento esencial del Estado 
de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales propiamente 
diramos que dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional 
efectiva de todos los derechos y libertades y dentro de ellos especialmente de 
los derechos fundamentales
2 Una tutela jurisdiccional efectiva requiere entre otras cosas un proceso con 
un mnimo de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial 
esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda 
a estas exigencias pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin 
cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional de all 
que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho  se revela en 
la aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos 
al servicio de los contenidos desde el momento en que aqullos son nada ms 
que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades9
3 Nuestra Carta Fundamental artculo 43 acoge la frmula poltica compleja 
integrada por dos frmulas simples Estado democrtico de Derecho y Estado 
social de Derecho10
7 Benda Maihofer Vogel Hesse Heyde Manual de Derecho Constitucional segunda edicin Madrid Marcial 
Pons 2001 pp 493 y ss
8 Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho los siguientes soberana popular 
creacin del derecho por intervencin o representacin de los gobernados predominio del consenso sobre 
la coercin en la gestin de las decisiones polticas fundamentales separacin y distribucin de poderes 
limitacin y control del poder independencia del controlante respecto del controlado libertades individuales 
y derechos sociales pluralismo de partidos ideas y de grupos intereses posibilidad permanente de 
alternancia en el acceso de poder responsabilidad de los gobernantes rgimen de garantas y relativizacin 
de los dogmas oficiales En El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social tercera edicin Buenos Aires 
Editorial Universitaria de Buenos Aires  Eudeba 2000 pp 4445
9 Vanossi Jorge Reinaldo Ob Cit p 50
10 Constitucin artculo 43 Tipo de Estado y Gobierno La Repblica del Per es democrtica social 
independiente y soberana
El Estado es uno e indivisible
202
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
El Estado democrtico de Derecho luego de una sucesin de fases evolutivas 
esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin democrtica 
del ejercicio del poder del Estado es decir como afirma Javier Prez Arroyo 
el de la reconduccin de la voluntad de Estado nica y exclusivamente a 
la voluntad de la sociedad  Sin hacer realidad el principio de que todo el 
poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de 
Derecho Y luego agrega el mismo autor que Estado de Derecho y Estado 
democrtico de Derecho se convierten pues a partir de este momento en 
trminos idnticos Un Estado que no sea democrtico es por definicin un 
Estado que no es de Derecho11
En cuanto a la segunda frmula de Estado social de Derecho comienza a 
gestarse desde fines del siglo XIX cuando aparece en el escenario social una 
nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensin progresiva 
del sufragio Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios 
sociales de bienestar social Prez Arroyo sostiene tambin que sta es 
la evolucin que pretende traducir la frmula Estado social de Derecho El 
Estado sigue siendo un Estado de Derecho esto es un Estado garantista del 
individuo frente al poder y en el intercambio con los dems ciudadanos 
pero es tambin un Estado social esto es un Estado comprometido con 
la promocin del bienestar de la sociedad y de manera muy especial con 
la de aquellos sectores ms desfavorecidos de la misma El Estado social 
es pues una consecuencia del proceso de democratizacin del Estado 
Como consecuencia de ello el Estado democrtico tiene que convertirse 
inevitablemente en Estado social en la medida en que tiene que atender 
y dar respuesta a las demandas de todos los sectores de la sociedad y no 
exclusivamente a una parte de la misma12
4 Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social 
de Derecho en el fondo significa el Estado constitucional13 comprometido 
con la justicia social el atributo social comporta un mayor recurso directo a 
los elementos de la justicia la igualdad material la compensacin social la 
Su gobierno es unitario representativo y descentralizado y se organiza segn el principio de la separacin 
de poderes
11 Curso de Derecho Constitucional Madrid  Barcelona Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales SA 2000 
pp 200 y 201
12 Ob Cit p 202
13 La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares 
principales del Estado Constitucional de Derecho el que se considera como la cabal realizacin del Estado 
de Derecho En consecuencia es un sistema en donde la Constitucin democrtica y las leyes conformes 
a la Constitucin establecen lmites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la proteccin y 
efectividad de las libertades y los derechos fundamentales
203
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
ayuda para los dbiles y su proteccin La clusula del Estado social fue una 
va para la integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el 
sistema parlamentario14
Hberle precisa adems que Dicho ptimo o mnimo de regulacin de la 
justicia social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional 
por ejemplo mediante derechos justiciables a un mnimo econmico 
existencial a la proteccin de la salud a la proteccin de la familia y a la 
garanta de condiciones de trabajo humanas15
Como puede apreciarse una de la notas caractersticas del Estado social 
de Derecho es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos 
favorecidos brindando particularmente una especial proteccin a la familia 
cuyos derechos materiales en consecuencia deben influir y modular el tipo 
de normatividad procesal clere la naturaleza de la tutela jurisdiccional 
especialmente efectiva y muchas veces urgente que hagan viable esta 
promocin y proteccin
5 La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de 
brindar una especial proteccin a los nios adolescentes a los ancianos y 
madres en situacin de abandono Tambin se extiende esta proteccin a la 
familia y al mismo matrimonio16
Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia tanto 
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes el Cdigo Civil y el Cdigo 
Procesal Civil podemos llegar a la conclusin de que las normas jurdicas 
referidas a los derechos deberes y obligaciones derivados de las relaciones 
familiares estn inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico 
y social de Derecho acogindose el principio de igualdad material antes que 
el de igualdad formal la socializacin del proceso el principio del inters 
superior del nio y del adolescente las facultades tuitivas del Juez en los 
procesos donde se ventilan derechos sobre familia especialmente referidos 
a los nios ancianos y madres abandonadas moral o materialmente entre 
otros
14 Hberle Peter El Estado Constitucional Mxico Traduccin de Hctor FixFierro Universidad Nacional 
Autnoma de Mxico 2001 p 225
15 Obcit p 226
16 Constitucin artculo 4 Proteccin del nio madre anciano familia y el matrimonio La comunidad y el 
Estado protegen especialmente al nio al adolescente a la madre y al anciano en situacin de abandono 
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio Reconocen a estos ltimos como institutos 
naturales y fundamentales de la sociedad
204
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
6 La denominacin de Estado democrtico y social de Derecho slo 
pretende resaltar la participacin del pueblo en la administracin del Estado 
No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho 
sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y caractersticas 
particularmente vinculados con la poblacin y su bienestar abarcando 
aspectos sociales polticos econmicos y jurdicos Con relacin al aspecto 
jurdico en particular  se entiende que el Derecho en especial los 
Derechos Fundamentales no slo implican su vigencia formal sino tambin 
las condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho17 
Tales condiciones materiales se dan no slo a travs de la promulgacin 
de leyes de menor rango que permitan promover y configurar los derechos 
fundamentales sino tambin a travs de la implementacin de mecanismos 
procesales que permitan su ejercicio y efectividad
Como ha sealado Augusto Csar Belluscio La naturaleza de los derechos 
en juego en las acciones de estado de familia y en especial la circunstancia 
de que el inters general est vinculado con su resultado hacen que los 
procesos en que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales 
que en alguna medida los diferencian de las dems an cuando dichas 
caractersticas no sean propias exclusivamente de ellos sino que puedan ser 
compartidas por otros18 en tal sentido si bien las relaciones derivadas del 
vnculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas 
stas en su mayora estn determinadas o dominadas por normas de 
orden pblico precisamente para impedir la desnaturalizacin de los fines 
familiares19 Esto no impide por supuesto que ante un conflicto familiar 
sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y convenientes para 
efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recprocamente
17 Gonzles Ojeda Magdiel El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano En Derecho y Sociedad 
N 23 Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per Lima httpblogpucpedupeitem24656
elestadosocialydemocrticodederechoyelestadoperuano
18 Belluscio Augusto Csar Manual de Derecho de Familia Tomo I stima edicin primera reimpresin Buenos 
Aires Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma SRL 2004 p 79
19 Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico Bossert y Zannoni han 
sealado que El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma 
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas  En 
el derecho de familia el orden pblico domina como dijimos numerosas disposiciones  Ello se debe 
a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual egosta del titular sino un inters que 
est en funcin de fines familiares Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales 
lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la 
desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden En Manual de Derecho de Familia Quinta 
edicin actualizada y ampliada primera reimpresin Buenos Aires Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo 
Depalma 1999 p 11
205
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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Al igual que este autor Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las 
normas de derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin 
de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales tales como la 
limitacin del principio dispositivo asignacin del proceso de conocimiento 
la competencia de los rganos en materia civil21 el reconocimiento de 
litisconsorcio pasivo22 la intervencin del Ministerio Pblico entre otros
7 En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por 
el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte esto es a 
aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso de tal manera 
que corresponde slo a ellas iniciar el proceso formular sus peticiones 
desistirse de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran 
su pretensin En materia civil este principio es muy amplio se apoya sobre 
la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida el 
inters privado los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo 
que desean los particulares pero en los procesos de estado prevalecen los 
poderes del Juez fundado en el inters social comprometido que hace que las 
facultades de las partes se limiten o se suprimen23
Intervencin del Ministerio Pblico Interviene en estos procesos en defensa 
del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad adems de 
ejercer la defensa de los menores sea como parte del proceso invalidez de 
matrimonio divorcio etc o como dictaminador cuando estn involucrados 
menores conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del 
Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo 052
2  EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS 
PROCESOS DE FAMILIA
8 Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio desde luego en 
el marco del Estado democrtico y social de Derecho Previene que el Juez 
20 Mangione Muro Mirta Hebe Derecho de Familia Familia y Proceso de Estado Santa Fe Argentina Centro de 
Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral 2000 p 70 Por su parte Belluscio entiende que la 
limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las 
partes Cfr Belluscio Augusto Csar Ibidem
21 Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia Max AriasSchreiber Pezet ha sealado Otro tema 
debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial Fuera de que 
su importancia es puramente acadmica nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil 
dada la ntima relacin que tiene con la persona humana En Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984 
Tomo VII derecho de familia Lima Gaceta Jurdica Editores SRL 1997 p 29
22 Cfr Belluscio Augusto Csar Ob Cit p 84
23 Mangione Muro Mirta Hebe Ibidem
206
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debe evitar que las desigualdades de cualquier ndole afecten el desarrollo o 
resultado del proceso24
9 Los principios procesales siendo parte de los principios generales del 
derecho son los fundamentos que sustentan un sistema procesal Para nuestro 
sistema el proceso civil tiene una orientacin publicista pues no solamente 
interesa a las partes la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses 
sino tambin y al mismo tiempo interesa a la sociedad tanto el desarrollo 
del proceso como su resultado En razn de esta orientacin publicista es 
congruente concebir el proceso con dos fines a resolver un conflicto de 
intereses o eliminar una incertidumbre jurdica haciendo efectivos los 
derechos materiales y b lograr la paz social en justicia
Por ello se explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y 
conductor del proceso desde el inicio del proceso hasta su finalizacin por 
consiguiente el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y 
derechos sino tambin de amplias facultades para el cumplimiento de su noble 
y delicada funcin pblica emitir una decisin objetiva y materialmente justa 
que haga posible los fines del proceso as como los fines y valores consagrados 
por la Constitucin y las leyes
10 Como se ha visto nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado 
liberal de Derecho sino la del Estado democrtico y social de Derecho en 
donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social esto es 
un mayor nfasis e importancia a los elementos de la justicia a la igualdad 
material la compensacin social la proteccin de los ms dbiles entre otros
En este orden ideas cuando se postula el principio de socializacin del 
proceso se est promoviendo la igualdad material25 dentro del proceso en 
contraposicin de la igualdad formal y la aplicacin de aqul principio opera 
como instrumento para lograr una decisin objetiva y materialmente justa
En los procesos de familia en donde muchas veces una de las partes es 
notoriamente dbil la aplicacin del principio de socializacin del proceso 
24 Cdigo Procesal Civil artculo VI del Ttulo Preliminar Principio de socializacin del proceso
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo raza religin idioma o 
condicin social poltica o econmica afecte el desarrollo o resultado del proceso
25 El principioderecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales y se d 
un tratamiento distinto a los que son diferentes siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones 
objetivas y razonables caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio con vulneracin al derecho de 
igualdad ante la ley Por otra parte la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias 
por razn de las personas pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas artculo 
103
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resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan 
afectar el proceso sea en su curso o en la decisin final misma
3 LA FUNCIN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
11 El derecho procesal de familia se concibe como aqul destinado a 
solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de 
las relaciones familiares y personales ofreciendo proteccin a la parte 
perjudicada ya sea que se trate de hijos padres cnyuges hermanos 
etc de all que se diferencie del proceso civil en razn a la naturaleza de 
los conflictos a tratar y que imponen al Juez una conducta conciliadora 
y sensible que supere los formalismos y las meras cuestiones tcnicas 
reservando la confrontacin como ltima ratio 
12 La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia 
que tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material por esta 
razn se postula el carcter instrumental del derecho procesal respecto del 
derecho material En este contexto es ineludible concluir que el derecho material 
influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada 
estructura a cada tipo de proceso as mismo la naturaleza de la situacin 
material y del conflicto de intereses que nace de ste influye de diversa 
manera en el comportamiento de los sujetos procesales particularmente en 
el Juez pues con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de 
hechos que configuran una situacin o relacin jurdica material que va servir 
de base para la actividad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la 
sentencia26
En consecuencia la naturaleza del derecho material de familia en sus 
diversas reas y en distintos grados condiciona al legislador y al Juez para 
regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza 
evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal Se 
comprende por ello que por un lado el proceso tenga una estructura con 
componentes flexibles y por otro lado el Juez de familia tenga amplias 
facultades tuitivas para hacer efectivos aquellos derechos
Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden 
los intereses estrictamente individuales de modo que su cumplimiento no 
26 Cfr Alvaro de Oliveira Carlos Alberto Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccional traduccin Juan Jos 
Monroy Palacios Lima  Per Librera Communitas EIRL 2008 p 163
208
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puede dejarse al arbitrio individual Consecuencia de ello es que as como 
los poderes jurdicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial 
son de ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos los 
poderes derivados de las relaciones jurdicofamiliares son instrumentales y 
se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos 
los fines previstos por el ordenamiento jurdico27
4 FLEXIBILIZACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA 
PRECLUSIN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
13 Por el principio de congruencia el Juez debe respetar el thema 
decidendum propuesto por las partes limitando su pronunciamiento a 
aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos demanda 
contestacin reconvencin y contestacin de sta28 pues cualquier desvo 
en esta base del raciocinio conculcara las reglas de juego que los mismos 
justiciables establecieron El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo 
Procesal Civil en concordancia con los artculos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del 
mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia
Conforme seala Davis Echanda29 este principio tiene extraordinaria 
importancia pues se encuentra ntimamente ligado con el derecho 
constitucional a la defensa asegurando que quien es parte en cualquier clase 
de proceso conozca las pretensiones o imputaciones esgrimidas en su contra 
de tal manera que la actividad probatoria las excepciones o simples defensas 
y dems alegaciones se orienten por ellas Osvaldo A Gozani seala que la 
conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe 
darse en un triple orden de sujetos de objeto y de causa petendi30
El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita 
el progreso del proceso para alcanzar sus fines consolidando las etapas 
cumplidas y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus31 Por su lado 
el principio de eventualidad denominado tambin principio de ataque y 
defensa global impone la necesidad de aprovechar cada ocasin procesal 
27 Diez Picazo Luis y Antonio Gulln Sistema de Derecho Civil Volumen IV derecho de familia y sucesiones 
stima edicin segunda reimpresin Madrid Editorial Tecnos 2001 p 43 
28 Cfr Gozani Osvaldo A Elementos de Derecho Procesal Civil primera edicin Buenos Aires Ediar 2005 p 
385 
29 Citado por Borthwick Adolfo E Principios Procesales Mario A Viera Editor Buenos Aires 2003 p 4546
30 Gozani Osvaldo A Ibidem p 387
31 Cfr Morello Augusto citado por Peyrano Jorge W El Proceso Civil Principios y Fundamentos Buenos Aires 
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 1978 p 268
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ntegramente empleando en su acumulacin eventual todos los medios 
de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad 
eventum es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los 
producen32
14 Estos principios de congruencia preclusin y eventualidad procesal 
reclaman que el Juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio 
formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos Igualmente 
estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios 
de defensa que convengan a sus intereses se formulen tambin en la etapa 
postulatoria ya sea en forma alternativa subordinada o accesoria Pero como 
veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos 
de familia y particularmente en el proceso de divorcio por la causal de 
separacin de hecho respecto de la indemnizacin
15 Cabe preguntarnos si puede considerarse infraccin al principio de 
congruencia cuando un Juez de familia decide sobre pedidos o petitorios 
implcitos Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas 
que se aborda en un proceso de familia siendo muchos de ellos conflictos 
tan ntimos y personales que las partes se niegan a exponer libremente ya 
sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo est 
precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad En tal sentido 
no resulta lgico que al encontrarnos frente a un proceso tuitivo no pueda 
permitirse la flexibilizacin del principio de congruencia al interior del 
proceso para efectos de revisar y dar solucin al conflicto en s mismo 
independientemente de la forma o trminos en los que se hubiera planteado 
la demanda33
16 Como lo analizaremos oportunamente si en el proceso de divorcio por la 
causal de separacin de hecho la parte interesada en cualquier estado del 
proceso expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de 
dicha separacin o del divorcio en s el Juez debe considerar esta manifestacin 
de la voluntad como un pedido o petitorio implcito y por consiguiente debe 
ser objeto de pronunciamiento en la sentencia garantizando desde luego a las 
partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural Por lo dems 
32 Morello y otros citado por Peyrano Jorge W Ob Cit p 273
33 Al respecto se ha sostenido que El anlisis del principio iura novit curia al interior de los juzgados y dems 
instancias judiciales en el mbito tutelar familiar implica no slo un anlisis procesal de los planteamientos 
de la demanda sino tambin la posibilidad de revisar el conflicto en s mismo En Bermdez Tapia 
Manuel Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal JUS Jurisprudencia N 08 Lima 
Agosto 2008 p 40
210
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de 
flexibilizacin del principio de congruencia
La Corte Suprema en destacable actitud de comprensin se ha movido con 
plasticidad sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o 
absoluta  afirma que el rgano no est embretado por lo que peticionan 
las partes ni por la literal hermenutica de los preceptos legales No est 
encerrado por el dibujo voluntad y lmites de ellas pues es el juez director 
del proceso bajo control de los abogados en contienda el que habr de 
suministrar con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de 
hecho evaluacin profunda de la prueba y valoracin y del derecho aplicable 
prolija y razonada motivacin 34
17 En consecuencia los principios de congruencia preclusin y eventualidad 
procesal entre otros deben aplicarse en forma flexible en los procesos de 
familia y en particular en los procesos de divorcio por separacin de hecho 
con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este 
tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los nios adolescentes a 
la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial 
al cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho como 
suele ocurrir en este tipo de procesos
No est dems anotar que en el contexto de un Estado democrtico y social de 
Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio 
de congruencia procesal que resultan pertinentes referirlas como a en el 
nuevo proceso laboral regulado por la Ley 29497 se admite la posibilidad 
de que el juez en la sentencia artculo 31 disponga el pago de sumas 
mayores a las demandadas si apareciere error en el clculo de los derechos 
demandados o error en la invocacin de las normas aplicables y tambin 
se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados 
b en el proceso contencioso administrativo regulado por el Texto nico 
Ordenado aprobado por Decreto Supremo 0132008JUS se faculta al Juez a 
decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica 
individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el 
restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada an 
cuando no haya sido objeto de pretensin expresa en la demanda
34 Morello Augusto M La prueba tendencias modernas segunda edicin ampliada Buenos Aires Abeledo
Perrot 2001 pp 9899
211
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5 FLEXIBILIZACIN DE LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN 
MATERIA DE FAMILIA
18 Se ha establecido como caracterstica de los procesos de estado de familia 
el de ser una excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte y 
que en tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para 
concretar las finalidades del proceso y dar solucin efectiva al caso
Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con 
pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque 
afectan a los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver Ejemplos 
representativos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia 
son el relativo a la separacin de cuerpos o divorcio conforme a los trminos 
que sealan los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo 483 del 
Cdigo Procesal Civil en concordancia con el artculo 87 in fine del mismo 
cuerpo normativo tambin en el caso de invalidez del matrimonio segn lo 
establece el artculo 282 del Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad 
tenencia y rgimen de visitas a que se refiere el artculo 137 del Cdigo de los 
Nios y Adolescentes35
Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso 
en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias 
siempre y cuando stas se encuentren expresamente previstas por la ley en 
cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda  Tal es el 
caso por ejemplo del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal 
en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al 
principal separacin de cuerpos o divorcio por causal por disposicin legal 
art 483 del Cdigo Procesal Civil las de alimentos tenencia y cuidado de 
los hijos suspensin o privacin de la patria potestad separacin de bienes 
gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges 
o de stos con sus hijos o de la sociedad conyugal que directamente deban 
resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal36
En consecuencia el Juez de familia est facultado en principio para integrar 
la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la 
ley y en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos 
controvertidos Particularmente tambin podr integrar como punto 
35 Cfr Plcido Vilcachagua Alex F Manual de Derecho de Familia primera edicin Lima Gaceta Jurdica SA 
2001 pp 4142
36 Hinostroza Minguez Alberto Sujetos del Proceso Civil primera edicin Lima Gaceta Jurdica SA 2004 pp 
352353
212
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controvertido la indemnizacin o alternativamente la adjudicacin preferente 
de un bien de la sociedad de gananciales como se analizar ms adelante
19 Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del 
principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de 
acumulacin tarda y de acumulacin tcita As podemos verificar que en la 
ltima parte del artculo 87 modificado por Decreto Legislativo 1070 dispone 
que a si no se demandan pretensiones accesorias slo pueden acumularse 
stas hasta antes del saneamiento del proceso b cuando la accesoriedad est 
expresamente prevista por la ley se consideran tcitamente integradas a la 
demanda
6 EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL
20 Nuestro Cdigo Civil con la modificatoria introducida por la Ley 27495 
reconoce un sistema de disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo 
al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias 
configurando el divorcio sancin y el divorcio remedio
61 Clases de divorcio
21 La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio siendo la 
clasificacin tradicional aquella que diferencia el divorcio absoluto del 
divorcio relativo segn quede o no subsistente el vnculo matrimonial 
Sin embargo para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificacin 
que toma como parmetro para su determinacin al elemento subjetivo la 
existencia o no de culpa y al elemento objetivo As tenemos que el divorcio 
puede ser de dos clases
611 Divorcio sancin
22 Es aqul que considera slo a uno de los cnyuges o a ambos como 
responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de 
algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta 
que el Juez valora como grave por ser moralmente negativa y que trae como 
consecuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos 
como son la prdida de los derechos hereditarios de los derechos alimentarios 
de la patria potestad entre otros
La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el 
incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin 
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directamente o a travs de la facultad de apreciacin del hecho por el Juez 
califica negativamente y de grave  Del establecimiento de la culpabilidad 
o inocencia de uno de los cnyuges se obtiene determinados beneficios o 
perjuicios que sera distintos al caso en que los dos fueran calificados de 
culpables37
Tambin respecto de esta causal Luis Diez Picazo y Antonio Gulln han 
sealado que De acuerdo con ella la consideracin de determinados hechos 
antijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido 
constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de ste mediante 
el ejercicio de la accin de divorcio En consecuencia el proceso de divorcio 
es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda 
a veces escandalosa y nada conveniente de los ms escondidos pliegues de 
la vida conyugal  En el llamado divorciosancin se buscan aquellos 
hechos que entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de 
la relacin conyugal que son especialmente el abandono el adulterio y otras 
situaciones similares38
612 Divorcio remedio
23 Es aqul en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los 
cnyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables 
a alguno de ellos Aqu el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a 
las partes sino la solucin a los casos en los que la relacin conyugal se ha 
quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio 
El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relacin matrimonial ni sus fines 
sino que viene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial 
que acaeci mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio En el caso 
concreto la separacin de hecho de los cnyuges probada en el proceso 
respectivo confirma la quiebra del matrimonio independientemente de cul 
de los cnyuges lo demande o cul de ellos lo motiv39
Con alguna razn se sostiene que el simple hecho de que un cnyuge acuda 
a los tribunales formulando una demanda frente a otro revela la ausencia de 
cario o afecto marital siendo causa suficiente para justificar la separacin 
37 Quispe Salsavilca David El Nuevo Rgimen Familiar Peruano Breviarios de Derecho Civil N 2 Lima Editorial 
Cultural Cuzco SAC 2002 pp7375
38 Diez Picazo Luis y Antonio Gulln Ob Cit pp 115116
39 Respecto del divorcio remedio la Casacin N 382007 Lima publicada el 02 de setiembre del 2008 ha 
establecido que cualquiera de los cnyuges puede accionar en busca de solucionar una situacin conflictiva 
en estos casos  se busca no un culpable sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes 
conyugales
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judicial o el divorcio40 de all que se ha dado a denominarla como la tesis de 
la frustracin de la finalidad social del instituto que coincide con la imposibilidad 
de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso 
razonablemente irreparable del matrimonio41 Ante tal perspectiva podemos 
sub clasificar42 al divorcio remedio en
A Divorcioremedio restringido cuando la ley restringe bajo enunciados 
bien enmarcados la situacin objetiva que da lugar a su configuracin 
B Divorcioremedio extensivo que se configura cuando comprende una 
causal potestativa descrita expresamente por el legislador numerus clausus 
o cuando de manera nominada o innominada alude a una situacin compleja 
de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial numerus apertus
24 A diferencia del divorciosancin el divorcioremedio puede ser decretado 
a pedido de uno de los cnyuges como tambin puede presentarse a pedido 
de ambos esposos por mutuo consentimiento sin atender a causal inculpatoria 
alguna En pases como Espaa por ejemplo a raz de la expedicin de la Ley 
152005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio 
se eliminaron las causales de divorciosancin y se ha optado nicamente 
por el divorcioremedio de forma tal que el mismo puede decretarse sin que 
sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la 
separacin previa separacin judicial o de hecho respectivamente pudiendo 
presentar el pedido ambos cnyuges o slo uno de ellos con el consentimiento 
del otro ambos casos conocidos como divorcio consensuado o por uno de 
los cnyuges sin asentimiento del otro divorcio contencioso bastando que 
hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio no siendo 
preciso el transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se 
40 Snchez Hernndez ngel La modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la 
Ley 152005 de 8 de julio En Anales de Derecho Universidad de Murcia N 23 2005 pp 136
41 Cfr Diez Picazo Luis y Antonio Gulln Ob Cit p 116 Sealan estos autores Cuando se ha producido 
el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no puede ya cumplir la funcin que el 
ordenamiento le reconoce su mantenimiento lejos de ser socialmente conveniente es perjudicial por 
constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora en cambio de situaciones lacerantes 
Socialmente en tales casos es preferible levantar el acta de la definitiva frustracin
42 Respecto de esta sub clasificacin Diez Picazo y Gulln han referido Si se adopta esta premisa divorcio
remedio pueden seguirse dos vas distintas para regular los hechos determinantes del divorcio segn se 
prefiera dejar muy abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general de suerte que sean los 
tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a travs de una casustica que se tipificar 
jurisprudencialmente que es la lnea seguida por los pases anglosajones o que en cambio se trate de dotar 
de un mayor automatismo a los tribunales de justicia lo que inversamente requiere un mayor casuismo 
legislativo y unos tipos ms cerrados En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo 
legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situacin de separacin que 
ha durado un tiempo razonable Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un 
periodo de tiempo es muy difcil que vuelva a unirse Ob Cit p 116 Entre corchetes es nuestro
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acredite la existencia de un riesgo para la vida la integridad fsica la libertad 
la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante 
o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio43
25 La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable o 
como remedio a una comunidad insostenible obedece a la complejidad de 
las relaciones que se establecen entre los cnyuges as como de sus efectos 
producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del 
matrimonio conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos 
con los hijos que trajeron al mundo no pueden no saben o no quieren asumir 
el proyecto existencial de naturaleza tica que propone la unin sin que para 
ello deba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos 
As lo entienden Gustavo A Bossert y Eduardo A Zannoni cuando sealan 
acertadamente que Segn una tendencia la separacin personal o el divorcio 
slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos 
culpables de uno o de ambos cnyuges  La otra tendencia se manifiesta 
en la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio aun sin 
alegar hechos imputables a uno de los cnyuges o a los dos si no obstante el 
vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o 
intolerable Desde esta perspectiva no se requiere la tipificacin de conductas 
culpables la separacin o el divorcio importan esencialmente un remedio 
una solucin al conflicto matrimonial y no una sancin tendiente a evitar 
mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos  En las legislaciones ms 
modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio sin que 
interese investigar cul de los cnyuges dio causa al conflicto o lo que es 
igual cul de esos cnyuges es el culpable del divorcio Es que lo fundamental 
de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado 
coadyuvando al progreso del derecho a travs de la observacin es evitar que 
los vnculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio de las 
imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges44
43 Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado 
divorcioremedio inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas Al respecto ha sealado 
En los ltimos aos en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte 
tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcioremedio admitindolo sobre la 
base de la irremediable desunin entre los esposos Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad 
de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro en otros a partir de las nuevas 
legislaciones de Alemania Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda 
posibilidad de indagacin de culpas Ob Cit p 426
44 Bossert Gustavo A y Eduardo A Zannoni Manual de Derecho de Familia pp 330332 Vase tambin 
Mallqui Reynoso Max y Eloy Momethiano Zumaeta Derecho de Familia editorial San Marcos Lima 2001 
pp 520523
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62 Causales de divorcio
26 Nuestro Cdigo Civil tras la modificatoria introducida por Ley 27495 ha 
consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio 
uno subjetivo o de culpa del cnyuge y otro objetivo basado en la ruptura 
de la vida matrimonial45 As tenemos que nuestro ordenamiento regula un 
sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para 
la separacin de cuerpos46 estableciendo en su artculo 333 las causales de 
separacin de cuerpos47
27 Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificacin 
del divorciosancin en la medida que importan actos imputables a ttulo de 
dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los deberes que impone 
el matrimonio48 Por supuesto la verificacin de estas causales est sujeta a 
probanza de las partes y a la valoracin razonada del juzgador
Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales el hecho de 
que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia 
45 Cfr Plcido Vilcachagua Alex Las Causales de Divorcio y Separacin de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil 
primera edicin Lima Gaceta Jurdica SA 2008 pp 1519
46 Artculo 349 Causales de divorcio Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 
333 incisos del 1 al 12
47 Artculo 333 Son causas de separacin de cuerpos
1  El adulterio
2  La violencia fsica o psicolgica que el juez apreciar segn las circunstancias
3  El atentado contra la vida del cnyuge
4  La injuria grave que haga insoportable la vida en comn
5  El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin 
sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo
6  La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn
7  El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana 
salvo lo dispuesto en el artculo 347
8  La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio
9  La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
10 La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos impuesta despus de la 
celebracin del matrimonio
11 La imposibilidad de hacer vida en comn debidamente probada en proceso judicial
12 La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos Dicho plazo 
ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad En estos casos no ser de aplicacin 
lo dispuesto en el artculo 335
13 La separacin convencional despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio
48 Para Bossert y Zannoni las causales de divorcio especficamente enunciadas en una norma material no son 
sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al otro en tanto lo afectan violando en algunos 
de sus aspectos el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio Cfr 
Bossert Gustavo A y Eduardo Zannoni Ob Cit p 335 sin embargo para Belluscio tal afirmacin no es 
correcta pues estima que la calificacin de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios 
de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las dems causales previstas Belluscio 
Augusto Csar Ob Cit p 439
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de los derechosdeberes que el matrimonio impone a los consortes ms 
an tratndose del supuesto de atentado contra la vida del cnyuge que 
propiamente constituye un ilcito penal Seala al respecto La antijuridicidad 
objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su imputabilidad 
al cnyuge que incurre en ellas Se trata del factor de atribucin objetivo que 
determina la culpabilidad  En general se trata de culpabilidad derivada 
de conductas dolosas es decir de acciones intencionalmente dirigidas a 
transgredir algunos de los denominados derechosdeberes que el matrimonio 
impone Excepcionalmente podran constituir actos meramente culposos 
particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cnyuge a otro 
las que aunque carecieran de animus iniuriandi pueden importar de todos 
modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser advertida por el 
cnyuge ofensor49
28 Por su parte las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro 
de la clasificacin del divorcioremedio desde que existe objetivamente 
la separacin de los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin 
evidencindose as el fracaso de la unin matrimonial Ninguno de estos 
supuestos requiere la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la 
separacin de los cnyuges limitndose el Juez a constatar el hecho objetivo 
del cese definitivo de la cohabitacin por el periodo que establece la ley
Como vemos nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el 
que acoge tanto causales de divorciosancin como de divorcioremedio 
adaptndose as al curso de las doctrinas modernas
7  EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
29 Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal 
que nos ocupa y particularmente sobre la forma cmo se incorpora en nuestro 
sistema jurdico
71 Evolucin en nuestro sistema jurdico
En general el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en 
nuestro ordenamiento jurdico desde los albores de nuestra vida Republicana 
Ya en el artculo 192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales 
que daban lugar a la declaracin del divorcio sin disolucin del vnculo 
49 Zannoni Eduardo A Derecho Civil  derecho de familia Tomo 2 cuarta edicin actualizada y ampliada 
primera reimpresin Buenos Aires Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2002 p 76
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matrimonial el cual quedaba subsistente evidencindose con ello la clara 
influencia del Derecho Cannico en nuestra legislacin
No fue sino hasta 1930 con la promulgacin de los Decretos Leyes 6889 y 6890 
que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob 
su reglamento Asimismo en 1934 se promulg la Ley 7894 por la cual se 
incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio Estas reformas fueron 
mantenidas con la promulgacin del Cdigo Civil de 1936
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el 
rgimen del divorcio mantenindose como causales el adulterio la violencia 
fsica o psicolgica el atentado contra la vida del cnyuge la injuria grave 
el abandono injustificado de la casa conyugal antes llamado malicioso la 
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn el uso habitual 
e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar 
toxicomana enfermedad venrea grave homosexualidad sobreviniente 
y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con 
posterioridad a la celebracin del matrimonio
72 Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema 
civil
La causal de divorcio y de separacin de cuerpos por separacin de hecho es 
incorporada a nuestro sistema civil a travs de la Ley 27495 publicada el 07 
de julio del 2001 luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de 
los debates correspondientes Veamos
721 Proyecto de Ley
Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la 
Repblica tendientes a incorporar la causal de separacin de hecho dentro del 
listado de causales de divorcio La ms antigua fue presentada en el ao 1985 
como Proyecto de Ley N 25385 del 29 de octubre de 198550
Pero es recin a partir del ao 1996 en que las propuestas legislativas se 
acrecientan destacando entre ellas el Proyecto de Ley N 171696CR 
reactualizado mediante Proyecto de Ley N 466298CR51 por el cual se 
especificaba la causal de separacin de hecho cuya duracin hubiera sido no 
50 Varsi Rospigliosi Enrique Divorcio Filiacin y Patria Potestad Lima Editora Jurdica Grijley 2004 p 41
51 Cfr Plcido Vilcachagua Alex P Manual de Derecho de Familia Ob Cit p 211
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menor de dos aos continuos En esa misma perspectiva el Proyecto de Ley 
N 255296CR ampliaba la propuesta regulando que la causal pueda ser 
invocada luego de haber transcurrido cuatro aos continuos de separacin
Ms restrictivo fue el Proyecto de Ley N 172996CR que slo autorizaba 
invocar la causal de separacin de hecho en caso que no existieran menores 
de 14 aos Incluso ms radical fue el Proyecto de Ley N 315597CR que 
autorizaba invocar la citada causal slo si no se hubieran procreado hijos y la 
suspensin de la cohabitacin hubiera durado ms de cinco aos
Para el ao 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la 
incorporacin de la separacin de hecho como causal de divorcio Nos 
referimos a los Proyectos de Ley Nros 1542000CR 1712000CR 
2782000CR 5552000CR 5652000CR 6552000CR y 7952000CR los 
cuales a travs de diversas frmulas legislativas propendan a sancionar el 
incumplimiento del deber de cohabitacin por un periodo prolongado de 
tiempo que poda abarcar de uno a cinco aos dependiendo de la propuesta 
alcanzada
722 Memoria de la Comisin de Justicia periodo 20002001
La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica acogiendo los 
Proyectos de Ley Nros 1542000CR 1712000CR 2782000CR 5552000
CR 5652000CR 6552000CR y 7952000CR emiti un Dictamen final 
con fecha 28 de diciembre del 2000 elevando al Pleno del Congreso para su 
aprobacin el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados
El Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia fue sometido a debate en 
dos das consecutivos 06 y 07 de junio del 2001 En este debate fueron 
tambin sometidos a consideracin los Textos propuestos en los Dictmenes 
alcanzados por la Comisin de Reforma de Cdigos y por la Comisin 
de la Mujer en torno al mismo tema El primer da de debate concluy 
aprobndose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio 
unitario de los tres Dictmenes sometidos a debate Sin embargo al 
retomarse al da siguiente el debate slo las Comisiones de Reforma de 
Cdigos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto 
nico mantenindose el texto independiente presentado por la Comisin de 
Justicia aunque introducindose las modificaciones pertinentes producto 
del debate realizado el da anterior el cual fue sometido a votacin por los 
Congresistas asistentes al Pleno y aprobado por 53 votos a favor 23 votos 
en contra y 2 abstenciones
220
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723 Publicacin y vigencia de la Ley 27495
30 La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia aprobado 
por el Pleno del Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente 
Constitucional de la Repblica Valentn Paniagua Corazao quien no cumpli 
con promulgarla dentro del plazo constitucional por lo que en cumplimiento 
de los artculos 108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del 
Congreso el Presidente del Congreso orden que se comunique a la 
Presidencia del Consejo de Ministros para su publicacin y cumplimiento 
siendo numerada como Ley 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano 
el 07 de julio del 2001
31 La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de hecho 
como causal de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio precisando 
como requisitos para su configuracin la separacin ininterrumpida de los 
cnyuges por un periodo de dos aos si no hubieran hijos menores de edad 
y de cuatro aos si los hubiera pudiendo cualquiera de las partes fundar 
su demanda en hecho propio sin que se considerase separacin de hecho 
a aquella que se produzca por razones laborales Si hubiera hijos menores 
de edad el Juez debe pronunciarse sobre la tenencia de stos favoreciendo 
la patria potestad a quien lo obtuviere quedando el otro suspendido en su 
ejercicio
Asimismo se incorpor un artculo especfico en el Cdigo Civil artculo 345
A con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas 
de divorcio por la causal de separacin de hecho como aquel que exige al 
demandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias 
u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo
De igual forma en el mismo artculo se previ la posibilidad de fijar una 
indemnizacin o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte 
perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos pudiendo 
incluso optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad 
conyugal independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera 
corresponder siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte ms 
perjudicado por la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los 
artculos 323 324 342 343 351 y 352 del Cdigo Civil siempre que resulten 
pertinentes
32 Mencin aparte merecen las Disposiciones Complementarias y 
Transitorias en las que se regulan principalmente la aplicacin de la ley en el 
221
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tiempo52 El legislador estim que la causal podra ser invocada aplicndose 
inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en 
vigencia de la ley por tanto si las partes a la fecha de la entrada en vigencia 
de la ley cumplan con el plazo establecido por sta podan interponer su 
demanda amparndose en dicha causal Incluso las demandas de divorcio en 
trmite sustentadas en las causales de divorcio sancin podan modificarse 
para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio
Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepcin 
al principio de irretroactividad de la ley la misma que se presenta en los 
siguientes casos 1 cuando la ley as lo disponga 2 cuando se trate de 
normas de derecho pblico como el Cdigo Penal 3 en el caso de normas 
meramente interpretativas de una disposicin anterior 4 en los supuestos 
de disposiciones de carcter complementario o 5 cuando se trate de normas 
que contengan la abolicin de determinada figura jurdica
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la 
aplicacin de la Ley 27495 los juzgadores deben ir ms all de la comodidad 
de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley y por el 
contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas 
e ineficientes a nivel social Considerar que los problemas sociales pueden 
superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera  tan absurdo 
como si al remontarnos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante ley 
aboli la esclavitud se hubiera entendido que sta era slo aplicable a los 
hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de sta Esto es 
justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una 
situacin que genera un conflicto social dndole una aplicacin retroactiva 
 El Tribunal Supremo espaol con sentencia del 16 de junio de 1956  
ha establecido lo siguiente  el principio de irretroactividad no es aplicable 
por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero 
desarrollo de otras o procuran exclusivamente su ejecucin o denuncian su 
propsito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las que la 
52 Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley la Sala Civil Transitoria 
de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 36542009 Lima publicada el 28 de febrero del 2011 
ha sealado que En la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley 27495 se 
prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada 
en vigencia por tanto si las partes a la fecha de entrada en vigencia de la ley cumplan con el plazo 
establecido por sta podan interponer su demanda amparndose en dicha causal razonamiento que ha 
sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin nmero dos mil doscientos noventa y cuatro 
 dos mil cinco Lima En el caso de autos la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada 
de hecho del actor desde el ao mil novecientos setenta y dos por lo que a la fecha de interposicin de 
la demanda el uno de setiembre del ao dos mil cinco ya haba transcurrido en exceso el plazo mnimo 
establecido en la ley por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado
222
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nueva ley se declara incompatible o cuando persiguen un designio interpretativo o 
aclaratorio53
73 Concepto de la causal de separacin de hecho
33 Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho 
de diversas maneras As se afirma que La separacin de hecho es la 
situacin fctica en que se encuentran los cnyuges que sin previa decisin 
jurisdiccional quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente 
sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separacin sea por 
voluntad de uno o de ambos esposos54
Tambin se asevera que la separacin de hecho es  el estado jurdico en 
que se encuentran los cnyuges quienes sin previa decisin jurisdiccional 
definitiva quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente sin que 
una necesidad jurdica lo imponga ya sea por voluntad de uno o de ambos 
esposos 55
Esta Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia ha definido a esta 
causal como  la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges que 
se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos56
74 Naturaleza jurdica de esta causal
34 La naturaleza jurdica de la causal prima facie es la de ser una causal 
objetiva es decir que se configura con la sola comprobacin del hecho de la 
53 Espinoza Espinoza Juan Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984 
segunda edicin Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per 2005 pp 153154 
Tambin ha sealado Alex Plcido Vilcachagua Esta referencia al tiempo transcurrido en la separacin 
de hecho preexistente a la vigencia de la citada norma fue cuestionada por considerrsela contraria al 
principio de irretroactividad de la ley No obstante la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva 
de la norma debe ser descartada por cuanto no se est frente a hechos situaciones o relaciones jurdicas 
que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma Por el contrario la 
evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma demuestra que se 
est frente a un caso de aplicacin inmediata de la ley En Separacin de Hecho Divorcioculpa o Divorcio
remedio Dik Portal de Informacin y Opinin Legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per http
dikepucpedupedoctrinacivart45PDF p 15
54 Azpiri Jorge O Derecho de Familia Buenos Aires Editorial Hammurabi SRL 2000 p256
55 Kemelmajer de Carlucci Ada Separacin de hecho entre cnyuges Buenos Aires Editorial Astrea de Alfredo 
y Ricardo Depalma 1978 p 3
56 Entre otros la Casacin N 11202002 Puno y la Casacin N 7842005 Lima ambas expedidas por la 
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia Particularmente en la Casacin N 1572004 Cono 
Norte publicada el 28 de febrero del 2006 se ha establecido que El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil 
 regula la causal de separacin de hecho la que se presenta como el incumplimiento del deber marital 
de convivencia y de la vida en comn que tienen los cnyuges a fin de apartarse el uno del otro ya sea 
por decisin mutua o unilateral sin que exista una decisin judicial previa
223
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ruptura de la vida en comn en forma permanente por el tiempo establecido 
en la norma jurdica Sin embargo la Tercera Disposicin Complementaria y 
Transitoria de la Ley 27495 admite implcitamente el anlisis de las causas 
que dieron lugar a esa separacin al regular que no puede considerarse como 
cese de la cohabitacin aquella que se justifique en razones laborales De igual 
modo el artculo 345A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de daos 
incluyendo el dao personal o la adjudicacin preferente de bienes de la 
sociedad conyugal a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin 
en tal situacin el Juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa 
separacin pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios nicamente 
con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnizacin y el 
monto a resarcir
Como podemos concluir la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333 del 
Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva porque no slo 
se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva 
de los cnyuges sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no 
reanudar la vida en comn
75 Elementos o requisitos configurativos de la causal
35 Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular y que 
se derivan de la atenta lectura de su texto en concordancia con la Tercera 
Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 Los elementos 
son material psicolgico y temporal
751 Elemento material
36 Est configurado por el hecho mismo de la separacin corporal de los 
cnyuges corpus separationis es decir por el cese de la cohabitacin fsica 
de la vida en comn57 Sin embargo puede ocurrir que por diversas razones 
bsicamente econmicas los cnyuges se ven obligados a habitar el mismo 
inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en comn ocupan 
habitaciones distintas manejan horarios distintos y su nico nexo de 
comunicacin suelen ser los hijos En este caso la separacin de hecho no 
57 Con relacin a este elemento material la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la 
Casacin N 1572004 Cono Norte citada en la referencia anterior ha establecido que Este deber llamado 
tambin deber de cohabitacin significa la obligacin que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en 
el domicilio conyugal El significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin 
marital dicho de otra forma el dbito sexual pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende 
a la obligacin entre otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo
224
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puede ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo sino como 
abdicacin total y absoluta de los deberes matrimoniales58 
752 Elemento psicolgico
37 Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los cnyuges 
sea de ambos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida animus 
separationis Por tanto no puede alegarse la separacin de hecho como causal 
de divorcio cuando sta se produzca por ejemplo por cuestiones laborales o 
por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible eludir 
como el caso de la detencin judicial o en el supuesto en que el cnyuge 
viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de 
estudio Sin embargo cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias 
el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal y en el 
supuesto de no hacerlo se configurar la causal de separacin de hecho
Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y 
Transitoria de la Ley 27495 Quispe Salsavilca refiere que  no se 
configura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado 
de una actividad la laboral que indirectamente revela la presencia de 
una affectio maritalis La disposicin tercera slo se limita a este supuesto 
de hecho pero no queda claro si tal enunciacin es de carcter numerus 
clausus o si por el contrario va interpretacin extensiva considerando la 
racionalidad de la norma es correcto comprender toda situacin que revele 
inequvocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de 
viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen 
el animus de comunidad de vida Creemos que esta es la interpretacin 
ms coherente59 En el mismo sentido Plcido Vilcachagua seala que la 
citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en forma concordada con 
el artculo 289 del Cdigo Civil referido a los casos en que se justifica la 
suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el traslado de uno de 
58 Cfr Zannoni Eduardo A Derecho Civil  Derecho de Familia Tomo 2 pp 117118 Sin embargo Plcido 
Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin sealando que  se sostiene que no existe 
impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble 
pero en habitaciones diferentes Sin embargo en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin 
En definitiva en tal caso se incumpliran otros deberes conyugales como los de respeto recprocos asistencia 
espiritual y sostenimiento material situaciones todas ellas que acreditaran otras causales de separacin 
de cuerpos o divorcio pero no la que se comenta Separacin de Hecho Divorcioculpa o Divorcioremedio 
Ob Cit p 6 En la misma tnica Chvez de la Pea Vernica Acerca de la procedencia de una asignacin 
dineraria por concepto de indemnizacin en los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho JUS Doctrina 
y Practica N 11 Lima noviembre 2008 p 188
59 Quispe Salsavilca David ObCit p110
225
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los cnyuges fuera del domicilio conyugal ya sean razones laborales de 
estudio de enfermedad accidentes entre otros60
En la misma lnea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso 
deber acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas 
involuntarias o de fuerza mayor o que habindose configurado aqullas en 
un inicio con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la 
falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cnyuges61
Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro o se rehse 
volver al hogar para que proceda su pretensin de divorcio sin que obste 
para ello que el cnyuge demandado alegue que l por el contrario nunca 
tuvo la voluntad de separarse
753 Elemento temporal
38 Est configurado por la acreditacin de un periodo mnimo de separacin 
entre los cnyuges dos aos si no existen hijos menores de edad y cuatro aos 
si los hubiere La norma no seala que pueda sumarse plazos independientes 
en caso que se configure solucin de continuidad en el transcurso del tiempo 
pero tratndose de un estado en el que se quiebra la cohabitacin de forma 
permanente y definitiva es lgico que se entienda que se trata de un plazo 
corrido y sin solucin de continuidad computable a la fecha de interposicin 
de la demanda
Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad 
alguno de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo 
Civil encontrndose la accin expedita mientras subsistan los hechos que la 
motivan62
60 Cfr Plcido Vilcachagua Alex Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil 
Ob Cit p 48
61 Cfr Zannoni Eduardo A Derecho Civil  Derecho de Familia Tomo 2 Ob Cit p 124
62 Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que stas son imprescriptibles 
lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad Los trminos de caducidad integran el 
supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal Los plazos de prescripcin no afectan la 
existencia del derecho aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos  La caducidad 
de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza en funcin 
de un imperativo de estabilidad  En otras palabras dicha caducidad acta simultneamente con la 
consolidacin del estado de familia y en virtud de esta consolidacin la accin para obtener la modificacin 
o extincin del estado se agota por caducidad Pero bien se ve no se trata de prescripcin de la accin 
sino de extincin del derecho a cuestionar el estado ya consolidado En Derecho Civil  Derecho de Familia 
Tomo 1 pp 9596
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76 Diferencia con otras causales
39 Habiendo definido a la separacin de hecho como la interrupcin de 
la cohabitacin de los cnyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos 
sin alegacin de culpa imputable a ninguna de las partes salvo para la 
determinacin de los efectos o consecuencias de la declaracin de divorcio la 
diferencia entre esta causal conjuntamente con la separacin de cuerpos con 
las dems contempladas dentro de la categora del divorciosancin resulta 
evidente desde que la fractura del vnculo no se declara a consecuencia de la 
constatacin de un actuar doloso o culposo del otro cnyuge como sera el 
adulterio la violencia fsica o psicolgica la injuria grave o el atentado contra 
la vida del cnyuge entre otros sino slo del hecho objetivo de la separacin 
por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse sin entrar al anlisis 
de las causas que lo motivaron En cambio como se ha visto en el divorcio
sancin las causales son inculpatorias y por tanto debe establecerse el factor 
de atribucin que corresponda a la causal especfica en cada caso concreto
761 Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal
40 Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar 
conyugal por parte de uno de los cnyuges63 con el objeto de sustraerse en 
forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales 
o deberes matrimoniales Como vemos para la configuracin de esta causal 
no basta el alejamiento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno 
de los esposos sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la 
sustraccin voluntaria intencional y libre de los deberes conyugales que 
no slo incluye la cohabitacin sino tambin la asistencia alimentaria entre 
otros lo que no se exige para la configuracin de la causal de separacin de 
hecho a tal punto que por el contrario para que proceda la ltima causal 
sealada se exige al demandante que puede ser perfectamente quien se 
alej del hogar que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones 
alimentarias64
63 Eduardo A Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia Argentina 
en cuanto no admiten que tambin puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin 
fsica bastando para ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atencin de las 
necesidades de su familia o cuando un cnyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de 
asistencia permanente Cfr Derecho Civil  Derecho de Familia Tomo 2 pp 9899
64 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin 
N 21782005 Lima publicada el 02 de octubre del 2007 al sealar que  debe tenerse presente que 
la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario malicioso o 
injustificado de parte de uno de los cnyuges por el contrario se trata de una situacin fctica que tanto 
puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados
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762 Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn
41 Esta causal se concibe como una suerte de causal residual en la medida 
que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los 
dems incisos del artculo 333 del Cdigo Civil aunque algunos autores 
estiman que bsicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre 
los cnyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado 
permanente de conflicto que se crea entre ellos65 mientras que para otros se 
trata de una definicin abierta por lo que corresponde al rgano jurisdiccional 
calificar el supuesto sancionado por el legislador66 Para la configuracin de 
este supuesto no se requiere que las partes a la fecha de interposicin de la 
demanda se encuentren separadas fsicamente como si se exige en el caso de 
la causal de separacin de hecho pudiendo continuar la convivencia vigente 
hasta que se decrete la separacin definitiva
77 Efectos legales
42 Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que 
as lo declare sentencia que es de carcter constitutiva67 por tanto es lgico 
afirmar que los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de la 
sentencia respectiva
43 El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la 
disolucin o rompimiento del vnculo matrimonial y con ello el trmino de 
los deberes morales que derivan del matrimonio como son cohabitacin 
fidelidad y asistencia mutua Se incluye adems el cese del derecho de la 
mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo artculo 24 del Cdigo 
Civil
65 Cfr Hinostroza Minguez Alberto Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio primera edicin Lima Gaceta 
Jurdica SA 2007 p 82
66 Cfr Quispe Salsavilca David Percy Ob Cit pp 119122
67 Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias la doctrina clasifica a las sentencias en 
declarativas de condena y constitutivas En stas se constituye modifica o extingue una situacin jurdica 
dando lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica con efectos a futuro ex nunc de all 
que sea imprescindible la intervencin del rgano jurisdiccional Teniendo en cuenta que lo que se pretende 
a travs de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona y teniendo en cuenta 
adems que su amparo importar no slo la variacin de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros 
aspectos relacionados con la institucin familiar como son el rgimen patrimonial los alimentos la tenencia 
y custodia la patria potestad entre otros es evidente que la sentencia a expedirse ser una constitutiva de 
estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin sin efecto retroactivo Respecto 
de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos vase tambin Mangione Muro 
Mirta Hebe Ob Cit p 69 Asimismo Zannoni Eduardo A Derecho Civil  Derecho de Familia Tomo 1 pp 
9294
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Sin embargo tratndose de la causal de separacin de hecho el artculo 345
A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas en tanto que no 
estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas 
o sancionadoras para el cnyuge culpable Ello no quiere decir que exista 
perdn total para quien promovi o dio lugar a la separacin  por cuanto 
de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa 
para lograrlo La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio 
permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la 
mayora de sus obligaciones conyugales y familiares68
44 Por ello como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal 
especfica tenemos a aqul relacionado con la estabilidad econmica del 
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho as como la de 
sus hijos Este efecto se proyecta en dos dimensiones
A El establecimiento de una indemnizacin por daos incluyendo el dao 
personal o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal 
a favor del cnyuge perjudicado Este aspecto ser materia de un mayor 
anlisis ms adelante
B La pensin de alimentos que pudiera corresponder ya sea a favor del 
cnyuge o de los hijos por tanto no es de aplicacin inmediata a la 
declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obligacin 
alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo 
350 del Cdigo Civil norma aplicable slo al divorciosancin estando 
facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada 
caso concreto Es de aplicacin igualmente lo dispuesto en el artculo 342 
que indica El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los 
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos as como la que el marido 
debe pagar a la mujer o viceversa69
45 La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal 
de separacin de hecho los siguientes
68 Plcido Vilcachagua Alex F Ibidem p 51
69 En esta misma lnea de argumentacin la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la 
Casacin N 40572009 Hunuco publicada el 04 de octubre del 2010 ha expresado Que por tanto al 
igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges en el caso especial de las pretensiones 
de divorcio por causal de separacin de hecho no rige la regla general por la cual el divorcio pone fin a 
la obligacin alimentaria entre los cnyuges sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto 
puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin ello 
siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar 
o de subvenir sus propias necesidades por otro medios conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo 
Civil
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a Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes 
iguales de los bienes gananciales artculo 323 sin olvidar que el cnyuge 
culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin 
de la separacin artculo 324
b Asimismo el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales 
que procedan de los bienes del otro artculo 352
c El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que 
le corresponden artculo 343
46 En caso de existir hijos menores de edad el divorcio por la causal de 
separacin de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo 
Civil adems los siguientes efectos
a Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa 
especfica a no ser que el Juez determine por el bienestar de ellos que 
se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o si hay motivo grave 
una tercera persona Esta designacin debe recaer por su orden y siendo 
posible y conveniente en alguno de los abuelos hermanos o tos Si ambos 
cnyuges son culpables los hijos varones mayores de siete aos quedan 
a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores 
de siete aos al cuidado de la madre a no ser que el Juez determine otra 
cosa El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria 
potestad respecto de ellos El otro queda suspendido en el ejercicio pero 
lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente 
impedido artculo 340
b En cualquier tiempo el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres de 
los hermanos mayores de edad o del consejo de familia las providencias 
que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para 
los hijos artculo 341
8 LA INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE 
HECHO
47 Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin 
en los casos de divorcio y separacin de cuerpos El primero se aplica para 
los casos del divorciosancin cuyo sustento es la culpa del cnyuge que 
motiva la causal en la que se funda el divorcio razn por la que tambin se 
la ha denominado divorcio por causas inculpatorias El segundo se refiere 
al divorcioremedio incorporado por la Ley 27495 es decir el divorcio por 
230
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causa no inculpatoria Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa 
desarrollar brevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el 
divorcioremedio
81 Concepto
48 En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de 
responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que 
reposa esencialmente en la denominada compensacin econmica llamada 
tambin pensin compensatoria
Herminia Campuzano Tom compartiendo criterio con Pereda y Vega 
Sala concibe a esta compensacin como Aquella prestacin satisfecha 
normalmente en forma de renta peridica que la ley atribuye al margen 
de toda culpabilidad al cnyuge que con posterioridad a la sentencia de 
separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias 
ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en una situacin 
econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y 
con la disfrutada durante el matrimonio dirigida fundamentalmente a 
restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos roto 
con la cesacin de la vida conyugal70 Sin embargo esta nocin se refiere a la 
compensacin que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como 
las no inculpatorias pues la prestacin se impone segn se dice al margen 
de toda responsabilidad
49 Como se ha visto en nuestro sistema jurdico el divorcio por la causal de 
separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria por cuanto puede 
demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges sea culpable o inocente de 
la separacin de hecho y an cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges 
para el apartamiento En consecuencia la indemnizacin o en su caso la 
adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal se debe establecer a favor 
del cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho y esta 
indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el 
dao a la persona en el que se comprende al dao moral
50 No obstante ello es necesario precisar que la referida causal de divorcio si 
bien se sustenta en un criterio objetivo en donde es indiferente la culpabilidad 
del cnyuge en la separacin de hecho sin embargo para la determinacin 
70 La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio Especial consideracin de sus 
presupuestos de otorgamiento Barcelona Librera Bosch 1986 p 28
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de la indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa 
o dolo a fin de identificar al cnyuge ms perjudicado Y en este sentido 
ser considerado como tal aquel cnyuge a que no ha dado motivos para la 
separacin de hecho b que a consecuencia de esa separacin ha quedado en 
una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja material con respecto al 
otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio c 
que ha sufrido dao a su persona incluso el dao moral
51 El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral 
de uno de los cnyuges cuando por ejemplo se aparta del hogar conyugal 
sin causa legal justificada En otra hiptesis cuando el cnyuge se aparta 
inicialmente por un motivo justificado enfermedad trabajo estudios pero 
luego de cesado este motivo se rehsa injustificadamente a retornar al hogar
Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la 
separacin de hecho el Juez puede identificar y comprobar en el proceso 
cul es el cnyuge ms perjudicado con la cesacin de la convivencia y por 
consiguiente disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su 
favor
52 Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn 
de los cnyuges a cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro 
de separarse acuerdo verbal o escrito de separacin para evitar que siga 
siendo maltratado fsica o moralmente incluso los hijos tambin pueden 
ser maltratados b cuando uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del 
hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de 
sus formas Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del 
cnyuge y fcilmente se puede identificar y acreditar su condicin de cnyuge 
ms perjudicado y por tanto establecerse una indemnizacin a su favor
82 Naturaleza jurdica
53 Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin bajo 
anlisis a fin de establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal le 
resulta aplicable y por consiguiente el contenido y extensin de aquella 
indemnizacin En la doctrina71 se han formulado distintos enfoques sobre su 
naturaleza
71 Cfr Zarraluqui SnchezEznarriaga Luis La Pensin compensatoria en la nueva ley del divorcio su temporalizacin 
y su sustitucin Puede verse este texto completo en el siguiente enlace httpwwwnuevodivorciocom
pensincompensatoriapdf
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821 Carcter alimentario
Se ha sostenido en primer trmino que se trata de una prestacin de 
carcter alimentaria sin embargo existen sustanciales diferencias con la 
indemnizacin o compensacin En la pensin alimenticia procede de la 
situacin de necesidad para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vnculo 
familiar de origen legal La compensacin procede de la sentencia de divorcio 
o separacin a favor del cnyuge perjudicado para compensar el desequilibrio 
producido por la separacin Tambin se sostiene que la pretensin de 
alimentos es imprescriptible mientras que la compensacin econmica debe 
necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio
822 Carcter reparador
Por otro lado se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza 
reparadora pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge 
padece a raz de la ruptura matrimonial72 y al efecto se establece una pensin 
compensatoria
823 Carcter Indemnizatorio
En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria 
porque se debe cumplir la prestacin mediante un pago nico en oposicin 
a la pensin compensatoria que es de tracto sucesivo Para establecer esta 
indemnizacin es necesario acreditar un desequilibrio en relacin con el otro 
cnyuge y en relacin con la situacin anterior a la ruptura matrimonial73 
En esta posicin se excluye que la prestacin derive de una responsabilidad 
civil y por tanto no se sustenta en la culpa o dolo del cnyuge a quien se le 
impone el pago de aquella prestacin
824 Carcter de Obligacin Legal
Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo 
anlisis tiene el carcter de obligacin legal pues la norma impone a uno de 
72 La pensin compensatoria recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol es una medida no de 
ndole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso 
que la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin 
con el que conserve el otro por lo que habr de partirse como momento inicial para la constatacin de si se 
produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin compensatoria 
de la situacin instaurada en el matrimonio Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona seccin 
18 del 01 de octubre de 1998
73 Zarraluqui Luis Op Cit p 3
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los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la 
finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida 
por el divorcio o la nulidad del matrimonio y as evitar el empeoramiento 
del cnyuge mas dbil74 No es imprescindible la conducta culposa o dolosa 
del cnyuge menos perjudicado El fundamento de esta obligacin legal 
indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar En 
cuanto a este ltimo fundamento se trata de indemnizar daos producidos en 
el interior de la familia esto es de los daos endofamiliares que menoscaban 
derechos e intereses no slo del cnyuge ms perjudicado solidaridad 
conyugal sino tambin de los hijos por lo que entre los miembros de la 
familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar
825 Carcter de Responsabilidad Civil Extracontractual
Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su 
fundamento en la responsabilidad civil extracontractual por esta razn se 
sostiene que para la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos 
sus elementos a el dao y perjuicio b antijuricidad c factor de atribucin o 
imputabilidad d relacin de causalidad76
Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin77 aun cuando algunos 
distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican 
las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las 
caractersticas propias del Derecho de Familia y por otro lado para el divorcio 
remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial78 En 
74 Cfr Vidal Olivares lvaro Rodrigo La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil Un nuevo rgimen 
de responsabilidad civil extracontractual vase el texto en el siguiente enlace httpwwwbibliojutidica
orglibros4194323pdf Asimismo Cfr lvaro Valverde Luis Genaro El ser y el deber ser de la 
denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho algunas 
notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica Dialogo con la Jurisprudencia Tomo 123 
Gaceta Jurdica Lima Diciembre 2008 pp147 y ss
75 Zarraluqui  Luis Op Cit p 89
76 La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes a la antijuridicidad 
b el dao c relacin de causalidad entre el dao y el hecho d factores de imputabilidad o atribucin legal 
de responsabilidad Cfr Bustamante Alsina Jorge Teora general de la responsabilidad civil octava edicin 
ampliada y actualizada Buenos Aires Editorial AbeledoPerrot 1993 pp 105 y ss
77 Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia resolvi 
la Casacin N 2412009 Cajamarca publicada el 31 de mayo del 2010 en la que sostiene Que 
tradicionalmente este dao se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual 
con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el 
conflicto judicial cuya obligacin de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no 
causar perjuicio a otro
78 Al respecto Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que Es imprescindible asimismo 
delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del 
divorcio para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio 
no basta para reclamar la reparacin por esta va Ser necesario que se configure la responsabilidad para 
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
consecuencia se puede convenir parcialmente que en el divorcio sancin en 
donde se requiere la culpabilidad de uno de los cnyuges la indemnizacin 
se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual y a su vez 
tenindose en cuenta las particularidades caractersticas y la naturaleza del 
Derecho de Familia Mientras que en el divorcio remedio que analizamos 
no le es de aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual ni 
contractual
826 Nuestro sistema normativo
54 Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el articulo 
345A del Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal la misma 
que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas 
siguientes a el pago de una suma de dinero o b la adjudicacin preferente 
de bienes de la sociedad conyugal Se opta por dos soluciones de carcter 
alternativo pero a la vez con el carcter de excluyentes y definitivas Sin 
embargo se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin 
no slo comprende la indemnizacin por el menoscabo material sino tambin 
el dao personal
El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma 
ley y su finalidad no es resarcir daos sino corregir y equilibrar desigualdades 
econmicas resultantes de la ruptura matrimonial en tal perspectiva Eusebio 
Aparicio Auon sostiene que  en sentido estricto puede definirse como 
una obligacin impuesta por la ley por motivos de equidad para equilibrar 
en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa  la obligacin 
legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas  
El propsito no es resarcir o reparar daos ni igualar renta o patrimonios 
sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin 
que dejen de ser desiguales79
La aplicacin de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudicacin 
de bienes presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del 
perjuicio como las pruebas las presunciones y los indicios que sirvan de 
lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos A esto debemos agregar el hecho de que la 
responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia de modo 
que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio de su estabilidad y 
el sentimiento de justicia de la comunidad junto con el principio general que exige que quien sufre un dao 
debe ser indemnizado Responsabilidad Civil derivada del divorcio Vase el texto completo en el siguiente 
enlace httpwwwcastillofreyrecomarticulosresponsabilidadcivilderivadadeldivorciopdf
79 La Pensin Compensatoria En Revista de Derecho de Familia N 5 octubre 1999 pp 40 y 41
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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referentes para identificar al cnyuge ms perjudicado la magnitud del 
perjuicio y el cuantum indemnizatorio
55 Por otra parte para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter 
alimentario porque su prestacin adems de no ser de tracto sucesivo o 
de pago peridico no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de 
la subsistencia sino el de restablecer en la medida de lo posible el mayor 
perjuicio sufrido por el cnyuge Se debe tener en cuenta que se ordena la 
indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin de los alimentos que 
pudiera corresponder al cnyuge mencionado
En el derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas 
de la ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia en el 
derecho espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o 
prestacin indemnizatoria80
56 En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso 
su disertacin en calidad de amicus curiae amigo del Tribunal el seor 
Alex Plcido Vilcachagua quien sostuvo entre otros argumentos que en 
el plano de la indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable como 
fundamentos los criterios de equidad el principio de enriquecimiento 
indebido y la solidaridad conyugal Sin embargo el enriquecimiento sin causa 
o indebido81 debe considerarse subsumido en la equidad y por otro lado 
en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal consideramos que 
como la indemnizacin debe comprender no slo al cnyuge sino tambin 
80 Cfr Vidal Olivares lvaro Rodrigo Ob Cit p 424 El Cdigo Civil italiano artculo 129 bis reconoce la 
denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante 
tres aos El Cdigo Civil francs artculo 270 acuerda la llamada prestacin compensatoire en virtud 
de la cual uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a 
compensar en la medida de lo posible la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones 
de vida respectivas El Cdigo Civil espaol artculo 97 reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han 
denominado pensin compensatoria aquella norma dispone que El cnyuge al que la separacin o divorcio 
produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro que implique un empeoramiento en 
su situacin anterior tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial teniendo en cuenta 
entre otras las siguientes circunstancias Asimismo Cfr Alfaro Valverde Luis Genaro El ser y el deber 
ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho Vase en 
Dilogo con la Jurisprudencia N 123 diciembre 2007 pp 150151
81 El enriquecimiento sin causa o indebido es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a 
la justicia y a la equidad por tanto la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad 
y para nuestro sistema el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente 
cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin 
Para el caso concreto el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio 
en atencin a lo dispuesto por el artculo 345A del citado cdigo Adems de tomarse como fundamento el 
enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar 1 el incremento 
del patrimonio del enriquecido 2 el correlativo empobrecimiento del perjudicado c la ausencia de causa 
que justifique el enriquecimiento y d la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicacin
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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a las consecuencias perjudiciales recadas en los hijos entonces el concepto 
de solidaridad familiar como fundamento de dicha indemnizacin resulta 
mucho ms apropiado y comprensivo82
En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de 
responsabilidad civil con todos sus elementos que comporta en consecuencia 
no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas 
de responsabilidad civil contractual o extracontractual
57 En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin resulta apropiado el 
criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor 
Leysser Len Hilario tambin en calidad de amicus curiae en el sentido de 
que la indemnizacin prevista en el artculo 345A del Cdigo Civil no tiene 
una naturaleza resarcitoria y por tanto no es un caso de responsabilidad 
civil contractual o extracontractual sino que se trata de una obligacin legal 
basada en la solidaridad familiar criterio que coincide en parte con el de este 
Colegiado Supremo expuesto lneas arriba En consecuencia no es pertinente 
aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil 
y dentro de sta por ejemplo las reglas de responsabilidad objetiva las de 
fractura del nexo causal o de las concausas entre otras
58 Ahora bien la norma que regula la indemnizacin artculo 345A tiene 
serias deficiencias pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es 
la naturaleza jurdica de la misma sus alcances y si el Juez fija tal indemnizacin 
de oficio a pedido de parte o tiene ambas opciones Sin embargo teniendo 
en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho 
comparado puede establecerse vlidamente que la indemnizacin tiene dos 
componentes a la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante 
de la ruptura matrimonial que tiene como objeto velar por la estabilidad 
econmica del cnyuge ms perjudicado y b el dao personal sufrido por 
este mismo cnyuge83
82 Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del 
conviviente ms perjudicado STS de 27 de marzo del 2001 17 de enero del 2003 23 de noviembre del 
2004 en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y nicamente se toma 
como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las partes Vase en Pinto Andrade Cristbal 
Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho primera edicin Barcelona Editorial Bosch SA 
2008 p131
83 Oportunamente la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 19142009 
Lima Norte publicada el 30 de setiembre del 2010 dej establecido que Si bien puede considerarse que 
la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades tal circunstancia de ninguna 
manera incide directamente en la valoracin del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su 
cnyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia independientemente de 
los motivos que lo hubieran generado como es la alegada infidelidad del esposo
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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En cuanto al primer componente es evidente que la prestacin a imponerse 
tiene una naturaleza legal indemnizatoria desde que es la propia norma 
jurdica la que expresamente establece este concepto En lo relativo al segundo 
componente el dao personal evidentemente no tiene en forma directa un 
contenido patrimonial pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica 
de la indemnizacin econmica es decir que es de naturaleza legal
59 Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos 
los presupuestos de la responsabilidad civil comn84 particularmente no es 
necesario establecer factor de atribucin alguno como es el caso del dolo 
o la culpa en sentido estricto ni la conducta antijurdica como requisito de 
procedencia de esta indemnizacin Por el contrario resulta necesario que 
concurra la relacin de causalidad entre el menoscabo econmico y el dao 
personal con la separacin de hecho y en su caso con el divorcio en s No 
se indemniza cualquier dao o todos los daos producidos en la poca de la 
separacin de hecho sino aquel dao que sea consecuencia directa de dicha 
separacin o del divorcio en s En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta 
que En lo que respecta a la relacin de causa a efecto es evidente que en cada 
caso particular habr de constatarse la realidad de que ese desequilibrio 
dao haya sido producido directamente por la separacin o el divorcio y 
no por cualquier otro hecho o causa quizs concurrente en el tiempo Tiene 
que ser la separacin o el divorcio el que produce directa y efectivamente el 
desequilibrio de forma que si no hubiera tal ruptura el desequilibrio no se 
producira85
60 Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la 
teora de la causalidad adecuada para determinar la causa de un dao es 
necesario hacerse ex post facto un juicio de probabilidad ms all del hecho o 
evento ocurrido en la realidad en virtud del cual se formule la pregunta de 
si la accin u omisin del presunto agente del dao era apta por s misma 
para ocasionar el dao segn el curso ordinario de los acontecimientos Si la 
respuesta es afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada para 
producir el dao hay nexo causal caso contrario habr una causa ajena86
61 En el presente caso para que proceda la indemnizacin juicio de 
procedibilidad por los daos producidos como consecuencia nexo causal 
del hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en s el Juez debe 
84 La antijuridicidad el dao la relacin de causalidad y el factor de atribucin
85 Op Cit p 8
86 Cfr Abrevaya Alejandra Dbora El Dao y su Cuantificacin Judicial 1ra edicin Buenos Aires Editorial 
Abeledo  Perrot 2008 p 16
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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verificar la relacin de causalidad sin que deba exigir la concurrencia del 
factor de atribucin pues que se trata del divorcio remedio Por tanto aquella 
relacin de causalidad debe ser verificada por el Juez en el proceso para 
estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la 
norma jurdica bajo anlisis Si se alegara o pretendiera una indemnizacin 
de daos que no tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo 
de la separacin o del divorcio en si el Juez debe estimar improcedente 
tal exigencia indemnizatoria No obstante es necesario puntualizar que 
generalmente salvo situaciones excepcionales87 con la ruptura de hecho se 
produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza pero uno de 
los consortes resulta ms perjudicado que el otro En el contexto del juicio de 
procedibilidad el Juez verificar si existe en el proceso en concreto un cnyuge 
ms perjudicado al cual se refiere el artculo 345A del Cdigo Civil
Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en 
cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la 
magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor 
del cnyuge ms perjudicado As por ejemplo si uno de los cnyuges se 
rehus injustificadamente a cumplir con su obligacin alimentaria a favor del 
otro cnyuge y de sus hijos o bien cuando aqul abandon el hogar conyugal 
sin acreditar motivo justificado ms an si se fue del hogar para convivir con 
tercera persona dejando desamparados moral y materialmente a su consorte 
e hijos
83 De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes
62 En principio no es presupuesto sine quanon de la causal de separacin de 
hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido 
con el divorcio ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis 
pues est legitimado para demandar el divorcio o la separacin de cuerpos 
por esta causal tenga o no culpa en sentido amplio cualquiera de los 
cnyuges88 y an en el caso que haya mediado acuerdo de ambos cnyuges 
para tal ruptura No obstante ello puede alegarse y probarse la culpa del 
apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge 
perjudicado obtenga una mejor indemnizacin89 Por tanto la culpabilidad del 
87 En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio ambos cnyuges de mutuo 
acuerdo deciden separarse de hecho sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier 
indemnizacin derivada de aquella separacin consensuada
88 En la Casacin N 20802007 Cusco publicada el 30 de mayo del 2008 se ha establecido que  la causal 
de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio 
89 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2412009 Cajamarca publicada 
el 31 de mayo del 2010 seala lo siguiente Que en referencia al segundo supuesto del artculo 345A 
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
cnyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio precisamente porque 
no se trata del divorciosancin sino del divorcio remedio empero aquella 
culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para 
una decisin judicial ms justa respecto de la indemnizacin o adjudicacin90
831 De la indemnizacin y los daos personales
63 Para los fines de la indemnizacin resulta importante distinguir entre 
a los perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho 
producida lgicamente mucho antes de la demanda b de los perjuicios que 
se produzcan desde la nueva situacin jurdica creada con el divorcio mismo 
sentencia constitutiva que tiene como referente temporal la sentencia firme 
emitida en dicho proceso
En el primer supuesto la indemnizacin debe cubrir los perjuicios desde 
que el apartamiento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la persona y a 
la situacin econmica del otro consorte ms perjudicado En consecuencia 
respecto de ste se tendr en cuenta su afectacin emocional y psicolgica 
la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad91 si tuvo que 
demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria entre otros Es 
pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable culpa en sentido 
amplio de uno de los cnyuges que motiva la separacin fctica por ejemplo 
el adulterio la infidelidad la injuria grave la violencia fsica y psicolgica 
pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separacin de 
hecho y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separacin misma que 
puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cnyuge que motiv 
la separacin
del Cdigo Civil en cuanto precepta la indemnizacin que correspondera por los daos causados por el 
divorcio por la causal de separacin de hecho debe sealarse que si bien es cierto que el divorcio por la 
causal de separacin de hecho a que se refiere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil modificado por la 
Ley 27495 regula el divorcio remedio y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos 
sin embargo al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la va de conocimiento 
nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv la separacin de hecho sea porque se alej 
del hogar porque ejerci violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial entre 
otras
90 Tambin es del mismo parecer Zapata Jan Mara Elena Los daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos 
por causal en el Cdigo Civil peruano En AAVV Persona Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos 
en Homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego Lima  Per Editora Jurdica Motivensa 2009 p 538
91 Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar esto es la 
familia tradicional que emerge del matrimonio sino que en su normatividad se protege a la familia bajo 
cualquier estructura distinta a la tradicional como las que provienen de las uniones de hecho la familia 
monoparental formada por cualquiera de los padres con sus hijos la familia reconstituida Tambin as lo 
ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 065722006PATC Piura Igualmente puede 
verse sobre las fuentes u orgenes de la familia monoparental en AAVV Familia Monoparental Marissa 
Herrera Directora Buenos Aires Editorial Universidad 2008 pp 24 y ss
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
En el segundo supuesto con el divorcio declarado por sentencia firme el 
cnyuge puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o beneficios 
de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio 
entre otros
64 En este orden de ideas el desequilibrio econmico se establece relacionando 
la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y al mismo tiempo 
de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la 
que tena durante el matrimonio En tal sentido tambin se pronuncian Luis 
Diez Picazo y Antonio Gulln comentando el Cdigo Civil espaol artculo 
97 al afirmar que La hiptesis para la que el Cdigo lo establece queda 
dibujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio econmico 
de uno de los cnyuges en relacin con la posicin del otro es decir una 
situacin en que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor 
parado y adems el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio 
para decidir si significa un empeoramiento En definitiva as no se declare se 
trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades 
de la familia haya supuesto una prdida de expectativas92
65 El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el Juez de 
las pruebas y lo actuado en el proceso y no debe ser producto de la conducta 
de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento 
fctico o en su caso del divorcio en s93 con prescindencia de toda forma de 
culpabilidad Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido causada por 
uno de los cnyuges pero cuya conducta culposa no es presupuesto necesario 
para que se configure esta causal de divorcio En este punto cabe preguntarse si 
la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge que su
fre mayor el perjuicio es procedente fijar una indemnizacin a favor de ste 
Sera improcedente por falta de inters para obrar en el cnyuge solicitante
66 Los artculos 345A y 351 del Cdigo Civil el segundo dispositivo aplicable 
al divorcio remedio por remisin del primero autorizan la indemnizacin del 
dao personal o dao a la persona y del dao moral En la doctrina y el derecho 
comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos 
An ms se ha sostenido que un criterio vlido de clasificacin es aquel que 
considera que los daos solamente se clasifican en patrimoniales y morales
92 Ob Cit pp 139140
93 El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separacin de hecho y obtenerlo sea o no culpable 
el cnyuge actor no puede importar una conducta antijurdica y por tanto no puede generar ningn tipo 
de responsabilidad
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
En principio el dao personal a que alude la primera norma citada lo 
identificamos como el dao a la persona y cuya formulacin ha sido explcita 
en el artculo 1985 del Cdigo Civil
67 El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina 
italiana Busnelli Alpa Franzoni Bonilini como bien anota Fernndez 
Sessarego94 aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao 
comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad 
humana se suele distinguir dentro del concepto de dao a la persona el dao 
biolgico del dao a la salud El dao biolgico representa la faz esttica del 
dao a la persona y hace alusin de modo objetivo a la lesin causada en la 
integridad psicofsica de la vctima95
68 El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona y 
se ha llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones 
como el dao a la vida de relacin privacin objetiva de la posibilidad de 
realizar actividades normales cotidianas como practicar deportes escuchar 
msica viajar asistir o participar a espectculos de cualquier ndole 
el perjuicio de afecto el detrimento subjetivo que experimentan ciertas 
personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes tales como 
los parientes el dao esttico afecta las posibilidades de afirmacin del 
individuo en la vida social derivada de la degradacin de su aspecto por una 
deformidad fsica el dao sexual por ejemplo quien resulta contagiado por 
una enfermedad transmisible por va sexual o el caso de la mujer violada etc 
el dao psquico perturbacin de la personalidad de la vctima de carcter 
patolgico96
69 Tambin algunos autores como Carlos Fernndez Sessarego sostienen 
que el dao al proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a 
la persona sera el dao ms grave a la persona que tal proyecto de vida se 
sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano97
94 Cfr Fernndez Sessarego Carlos Ob Cit p 477
95 Cfr Pizarro Ramn Daniel Dao Moral Prevencin Reparacin Punicin el dao moral en las diversas ramas 
del Derecho Segunda edicin Buenos Aires Editorial Hammurabi SRL 2004 p 66
96 Cfr Pizarro Ramn Daniel Ob Cit pp 6671
97 Fernndez Sessarego sostiene que El ser humano para realizar un proyecto de vida a la par que su 
posibilidad de vivenciar valores cuenta con sus propias potencialidades psicosomticas con los otros y 
con las cosas del mundo Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades Para realizar un proyecto 
se vale desde su yo de su cuerpo y de su psique de los otros de las cosas condicionado por su pasado 
Todo ello le sirve como estmulos y como posibilidades para proyectar su vida  No slo el cuerpo o la 
psique pueden frustrar el proyecto de vida sino tambin los obstculos que le ofrecen las cosas y por cierto 
la accin de los dems en el seno de la sociedad  Esta particular situacin posibilita que el proyecto se 
cumpla total o parcialmente o que simplemente se frustre La decisin fue libremente adoptada pero su 
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo 
Mara E con fecha 27 de noviembre de 1998 ha sealado que el dao al 
proyecto de vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del 
lucro cesante pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada 
considerando su vocacin aptitudes circunstancias potencialidades 
y aspiraciones que le permiten fijarse razonablemente determinadas 
expectativas y acceder a ellas  se asocia al concepto de realizacin 
personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y 
alcanzar el destino propuesto Por ende la prdida de dichas opciones es 
reparable an cuando no se trate de un resultado seguro sino probable no 
meramente posible dentro del natural y previsible desenvolvimiento del 
sujeto que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios 
de sus derechos humanos Sin embargo no fue indemnizado este tipo de 
dao por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que 
la evolucin doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de 
su cuantificacin independiente y que la emisin de la correspondiente 
sentencia de fondo implica un principio de satisfaccin98
El Juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman en el mismo 
caso Loayza Tamayo expres que la nocin del denominado proyecto de 
vida concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que en 
mi respetuosa opinin adolece de falta de claridad y fundamento jurdico 
 los precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le 
permiten sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones evaluar 
el dao al que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes 
de acuerdo con el artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos 
Humanos99 No est dems referir que la misma Corte en el caso 
Cantoral Benavides hace algunos avances respecto al dao al proyecto 
de vida se le otorga algunas formas satisfaccin pblica una beca de 
estudios superiores100 precisamente porque dicho concepto an se 
viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su 
contenido y alcances
cumplimiento depende del mundo tanto interior como exterior Por lo dems en cuanto el ser humano 
es libre resulta un ser impredecible Puede esperarse de l en consecuencia la formulacin de cualquier 
proyecto En Derecho PUC Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del 
Per N 50 Lima diciembre 1996
98 Cfr Galds Jorge Mario Hay dao al proyecto de vida En AAVV Persona Derecho y Libertad Ob Cit 
p 412
99 Voto razonado y concurrente del Juez Oliver Jackman
100 Vase Daz Cceda Joel El Dao a la Persona y el Dao al Proyecto de Vida una aproximacin a la doctrina y 
su aplicacin en el mbito nacional e internacional primera edicin Jurista Editores EIRL Lima  Per 
2006 p 124 y ss
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70 En esta lnea de argumentacin la aplicacin del concepto de proyecto de 
vida y por extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efectos de la 
indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio remedio resulta muy 
discutible con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia101 como lo 
reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos no solamente 
por la imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque 
en muchos de sus aspectos y hechos sobre todo en los ms remotos la 
relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial y 
en algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad 
Adems para su cuantificacin no habra una base objetiva de referencia 
tampoco indicadores mensurables puesto que el proyecto de vida se sustenta 
en gran parte en probabilidades es decir en probables realizaciones de la 
personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en 
el tiempo En cambio para otras reas del derecho de daos como el de la 
responsabilidad civil extracontractual podra analizarse la posibilidad de su 
aplicacin razonable en ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la 
concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao concreto imputado
En todo caso para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho 
en particular uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de 
la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de 
la relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y 
la separacin de hecho o en su caso con el divorcio en s
71 De otro lado segn doctrina nacional autorizada la relacin que hay entre 
dao a la persona y el dao moral es de gnero a especie102 Sin embargo 
cabe advertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar 
el concepto de dao moral pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de 
dao a la persona103 tal como ocurre en la norma contenida en el artculo 
1322104 y en otros casos con un alcance ms restringido y especfico como en 
101 Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la persona o que el dao a 
la salud y no puede confundirse con el dao moraldolor o con el dao psquico Cuando se define dicho 
menoscabo se postula su autonoma porque el proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos 
que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial es aquel que tiene que ver con el destino 
mismo de la persona En l se juega su futuro su realizacin personal plena de acuerdo con su ms ntima 
vocacin Cfr Mosset Iturraspe Jorge El valor de la vida humana Sante Fe Editorial Rubinzal Culzoni 2002 
pp 30 y 31 con cita de Carlos Fernndez Sessarego
102 Cfr Espinoza Espinoza Juan Derecho de la responsabilidad civil Segunda edicin actualizada y aumentada 
Lima Per Gaceta Jurdica SA 2003 p 181
103 Cfr Osterling Parodi Felipe Las Obligaciones en Cdigo Civil Exposicin de Motivos y Comentarios Tomo V 
Compilacin de Delia Revoredo de Debakey Segunda edicin Grafotcnica Editores e Impresores SRL 
Lima 1984 p 449
104 Artculo 1322 Dao moral El dao moral cuando l se hubiera irrogado tambin es susceptible de 
resarcimiento
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el supuesto del artculo 1984105 y an diferencindolo del dao a la persona 
como ocurre en el del artculo 1985106
El dao a la persona es la lesin a un derecho un bien o un inters de la 
persona en cuanto tal Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en 
ella carece de connotacin econmico patrimonial107 En consecuencia el dao 
a la persona es toda lesin a sus derechos e intereses que no tienen contenido 
patrimonial directo aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que 
cuantificarse econmicamente108
En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal que tenga 
relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe 
derivar de la lesin a un inters o derecho no patrimonial del damnificado109
Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao 
moral110 ste viene a estar configurado por las tribulaciones angustias 
aflicciones sufrimientos psicolgicos los estados depresivos que padece 
una persona111 En el caso que nos ocupa estos padecimientos los sufre 
fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado sin que ello obste que el otro 
cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor
105 Artculo 1984 Dao moral El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo 
producido a la vctima o a su familia
106 Artculo 1985 Contenido de la indemnizacin La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven 
de la accin u omisin generadora del dao incluyendo el lucro cesante el dao a la persona y el dao 
moral debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido
El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao
107 Fernndez Sessarego Carlos El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984 En Libro homenaje a Jos Len 
Barandiarn Lima Cultural Cuzco 1985 p 214
108 La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia al resolver la Casacin N 17822005 Lima se 
ha pronunciado sobre el dao moral y personal puede ser ubicada en el siguiente enlace httpservicios
pjgobpejurisWebfacessearchResult2jsp ha establecido que  es necesario recalcar que este dao 
que no solamente tiene connotaciones de orden econmico  material que se suscita como consecuencia 
de la disolucin del rgimen econmico de la sociedad de gananciales sino fundamentalmente moral 
y personal se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge 
perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el 
cnyuge disidente
109 Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio aunque enfoca el dao a la persona como dao 
moral Ob Cit p 122
110 Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones una de ellas lo 
identifica con el dao a la persona y la otra establece una relacin de gnero a especie As expresa que 
En efecto existen al menos dos acepciones del concepto dao moral Una amplia que se confunde con 
la de dao a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y 
otra ms usual en nuestro medio que la restringe a una dimensin afectiva al dolor o al sufrimiento que 
experimenta la persona En Derecho de las personas dcimo primera edicin actualizada y aumentada Lima 
Editora Jurdica Grijley 2009 p 473
111 Cfr Ghersi Carlos Alberto Dao moral y psicolgico dao a la psiquis Segunda edicin actualizada y 
ampliada Buenos Aires Editorial Astrea 2002 pp 210212
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Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao psquico se halla 
comprendido en el dao moral pero que ciertamente tienen sustanciales 
diferencias Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual sin 
embargo el dao psquico comporta un estado patolgico enfermedad una 
alteracin psicopatolgica y por consiguiente susceptible de diagnstico por 
la ciencia mdica112
72 Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms 
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas a mediante el pago 
de una suma dineraria indemnizatoria o b la adjudicacin preferente de uno 
o varios bienes de la sociedad conyugal El cnyuge perjudicado elige cul de 
las dos formas conviene a sus intereses Haya o no eleccin en todo caso el 
Juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto113
73 Como regla general para que la indemnizacin cumpla su finalidad 
de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado 
debe establecerse en un solo monto dinerario que el Juez estime justo en 
atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso No se 
trata de una pensin compensatoria como ocurre en el derecho espaol 
en donde el Juez est autorizado a fijar una pensin indemnizatoria de 
tracto sucesivo que debe ser pagada en cuotas y peridicamente durante 
un cierto tiempo
74 Con relacin a la indemnizacin por dao moral que se halla comprendido 
dentro del dao a la persona debe ser fijado tambin con criterio equitativo 
pero sobre ciertos elementos de conviccin de tal forma que no puede 
representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche 
a una conducta pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede 
constituir un enriquecimiento injusto que signifique un cambio de vida 
para el cnyuge perjudicado o para su familia Tampoco debe establecerse 
un mnimo o un mximo sino que debe estar acorde con el caso concreto 
sus circunstancias la gravedad del dao moral entre otros114
112 Cfr Ghersi Carlos Alberto Ob Cit pp 208212
113 En la Casacin N 14842007 Huaura publicada el 03 de diciembre del 2008 la Sala Civil Transitoria de 
la Corte Suprema de Justicia ha establecido con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge 
perjudicado que el Juez no est obligado a aplicar todas las medidas  sino que queda a su criterio 
razonado aplicar la ms conveniente al cnyuge perjudicado en funcin tambin a los tipos de perjuicios 
que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios 
114 Cfr Mosset Iturraspe Jorge Diez Reglas sobre Cuantificacin del Dao Moral Vase en Revista Jurdica 
Argentina LA LEY AA VV Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Partes General y Especial Flix A 
Trigo Represas Director Tomo III 1ra Edicin Buenos Aires 2007 pp 181 y ss
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De otro lado tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la 
edad estado de salud posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del 
cnyuge perjudicado la dedicacin al hogar y a los hijos menores de edad el 
abandono del otro cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que 
demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias 
la duracin del matrimonio y de vida en comn y an las condiciones 
econmicas sociales y culturales de ambas partes115
75 Es cierto que en ejecucin de sentencia el Juez a pedido de la parte 
beneficiada o de ambas partes puede fraccionar el monto indemnizatorio 
para facilitar su pago en atencin a las circunstancias del caso pero ello no 
desnaturaliza la indemnizacin fijada incluso en esta modalidad de pago se 
puede convenir algn tipo de garanta personal o real
832 De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal
76 Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal 
debe hacerse una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas 
contenidas en los artculos 345A y 323 del Cdigo Civil y en consecuencia 
debe concluirse que el Juez al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado 
deber hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y en su 
caso el establecimiento agrcola artesanal industrial o comercial de carcter 
familiar Dentro de la adjudicacin de bienes el Juez puede disponer tambin 
la adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado 
siempre que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de ste 
sin perjuicio de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del 
Cdigo Civil
115 En el plano del derecho comparado el artculo 97 del Cdigo Civil espaol modificado por el artculo 9 
de la ley 152005 del 08 de julio del 2005 formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en 
cuenta al momento de fijar una compensacin econmica
Artculo 97 El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin 
con la posicin del otro que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio tendr 
derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido o en una 
prestacin nica segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia
A falta de acuerdo de los cnyuges el Juez en la sentencia determinar su importe teniendo en cuenta las 
siguientes circunstancias
1 Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges
2 La edad y el estado de salud
3 La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo
4 La dedicacin pasada y futura a la familia
5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles industriales o profesionales del otro cnyuge
6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal
7 La prdida eventual de un derecho de pensin
8 El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge
9 Cualquier otra circunstancias relevante
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad
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La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las consecuencias 
daosas y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de 
la liquidacin al cnyuge beneficiado por el carcter asistencial de la 
indemnizacin116 De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que 
le correspondern de la liquidacin de la sociedad no se estara protegiendo 
su estabilidad econmica ni la de sus hijos De otro lado para la adjudicacin 
no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de 
gananciales que aquel que se adjudica Para hacer efectiva a cabalidad esta 
adjudicacin el Juez puede ordenar si fuese el caso el retiro del hogar de 
parte del cnyuge que motiv la ruptura de la vida en comn y el retorno del 
cnyuge perjudicado con sus hijos menores117
Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales la misma se 
har efectiva en ejecucin de sentencia en el marco de la liquidacin de la 
sociedad de gananciales La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin 
en principio corresponde al consorte beneficiado sin embargo si la eleccin 
no es adecuada el Juez finalmente decidir la opcin legal ms apropiada al 
inters de la familia
9  LA INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN DE BIENES DE OFICIO Y 
A INSTANCIA DE PARTE
77 La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms 
perjudicado o de oficio por el Juez En el primer caso la parte demandante 
puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho y en 
virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la pretensin 
accesoria solicitando la indemnizacin o la adjudicacin preferencial de 
bienes sociales La parte demandada tambin podra considerarse la ms 
perjudicada con la separacin y en tal sentido podr reconvenir solicitando 
cualquiera de aquellos extremos sealados Despus de los actos postulatorios 
y en cualquier estado del proceso las partes estn habilitadas para alegar y 
solicitar la indemnizacin siempre que se garantice a la otra parte el derecho 
de defensa y el derecho a la instancia plural
El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una 
indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges siempre que ste 
haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos 
116 Del mismo criterio es Alex Plcido V Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia 
civil Ob Cit p 57
117 Cfr Plcido Vilcachagua Alex La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica 
del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho En Dilogo con la Jurisprudencia actualidad anlisis y 
crtica jurisprudencial N 67 Lima Per Abril 2004 Gaceta Jurdica SA p 54
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referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado con la separacin de 
hecho o con el divorcio en s Igualmente en este supuesto se garantizar al 
otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural
En consecuencia es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a 
la carga de alegacin as como a la carga de la prueba sobre los perjuicios 
Tambin es necesario establecer las condiciones en las que el Juez de oficio fija 
una indemnizacin 
91 La indemnizacin o adjudicacin de oficio
78 La norma principal que nos ocupa artculo 345A Cdigo Civil tiene una 
redaccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar 
una adecuada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la norma 
tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene En este 
propsito debe utilizarse los mtodos de interpretacin postulados por la 
doctrina a partir de una interpretacin literal o gramatical para usar tambin 
los otros mtodos como el sistemtico teleolgico axiolgico entre otros 
Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que 
consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin 
a la familia monoparental que surge del divorcio y a la frmula poltica del 
Estado democrtico y social de Derecho artculos 4 y 43 de la Carta Poltica
79 En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite 
va demanda o reconvencin una indemnizacin o la adjudicacin de un 
bien por considerarse el cnyuge ms perjudicado o bien es suficiente 
que el cnyuge alegue en cualquier estado del proceso su condicin de 
cnyuge perjudicado para que el Juez tenga el deber de pronunciarse sobre 
la indemnizacin o la adjudicacin prevista en la norma y an ms sin que 
exista peticin o alegacin sobre perjuicios ni prueba alguna puede el Juez 
fijar un monto indemnizatorio o la adjudicacin de bienes bajo el simple 
argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del 
cnyuge ms perjudicado
80 En relacin a la ltima interrogante no es procedente que el Juez bajo el 
nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad 
econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin 
o disponga la adjudicacin referida sin que se haya alegado hechos 
configurativos de algunos perjuicios ni exista prueba alguna en el proceso 
o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado Si el Juez no ha 
identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado 
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a fijar una indemnizacin igualmente no est obligado si no existiera en el 
proceso ningn elemento probatorio indicio o presuncin sobre ello118 Si la 
parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados 
perjuicios el Juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en 
el caso concreto El Juez no tendra ninguna base fctica probatoria ni jurdica 
para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias Pero adems 
el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el derecho de defensa del 
cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin pues lo sorprendera 
con una decisin de tal ndole y por tanto se lesionara sus derechos al 
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 
3 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica No podra alegarse que el Juez 
en este supuesto est actuando al amparo del principio iura novit curia pues 
sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera aplicar la 
parte de la norma jurdica artculo 345A referida a los perjuicios
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre 
este tpico119 y ha sostenido que todo lo cual hace presumir a este Tribunal 
Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran 
emitido resolucin contraviniendo el principio de congruencia procesal 
mxime si se tiene en cuenta que la demandada doa Marcela Carvajal Pinchi 
ni siquiera peticion la indemnizacin por dao emocional toda vez que 
fue declarada rebelde en dicho proceso judicial fojas 8 primer cuaderno 
Es de precisar adems que si se interpreta que la indemnizacin ordenada 
viene a ser una consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal 
de separacin de hecho dicha hiptesis al parecer no resistira examen de 
constitucionalidad alguna dado que rompera el principio de que quien 
alega un hecho tiene que probarlo vulnerara la garanta de imparcialidad 
118 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos en la Casacin N 3016
2006 Lima publicada el 03 de enero del 2008 en el Diario Oficial El Peruano se ha estableci que cuando 
los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms perjudicado deben hacerlo  
de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos  debiendo precisarse que 
en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado no existe obligacin en el juzgador de fijar 
indemnizacin alguna o la adjudicacin preferente de bienes 
De igual forma en la Casacin N 14842007 Huaura publicada el 03 de diciembre del 2008 se ha establecido 
que  el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte 
automticamente a uno de ellos en cnyuge perjudicado sino que tal calificacin ser producto de una 
correcta valoracin de los medios probatorios dentro de una debida motivacin fctica y jurdica  de 
tal modo que de no existir suficientes medios probatorios que acrediten cul cnyuge es el perjudicado el 
juzgador no est obligado a declararlo as ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla 
ms adelante el mismo dispositivo 
119 Es necesario tener presente que de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo 
Procesal Constitucional las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa 
juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia precisando el extremo de su 
efecto normativo siendo el caso sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante 
en materia de indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho
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del juez as como el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por 
causal de separacin de hecho120
En ese caso se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda 
y en consecuencia no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su 
condicin de perjudicada por la separacin de hecho Lo que esencialmente 
preocupa al Tribunal Constitucional es que se habra vulnerado la garanta 
de imparcialidad del Juez pues ste sin ninguna base fctica ni alegacin 
pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnizacin As mismo el 
Tribunal pone de relieve la lesin al derecho de defensa del demandante 
quien no tuvo la oportunidad de alegar contradecir ni probar en contra de los 
fundamentos de una indemnizacin nunca alegada por la otra parte 
En otro caso el Tribunal Constitucional consider que  Sin embargo 
de ellas no se aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento 
del mandato establecido en el artculo 345A del Cdigo Civil respecto a 
la obligacin del juez de sealar una indemnizacin por daos u ordenar 
la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del 
cnyuge perjudicado por el divorcio todo lo cual hace deducir a este 
Tribunal Constitucional que los rganos judiciales que conocieron el proceso 
judicial subyacente habran emitido sentencias contraviniendo el derecho 
de la recurrente a la debida motivacin de las resoluciones judiciales121 El 
Tribunal citado cambi de criterio y sostuvo que la norma contenida en el 
artculo 345A del Cdigo Civil configura un mandato imperativo para el Juez 
y en consecuencia el juzgador debi pronunciarse sobre la indemnizacin al 
no hacerlo contravena el derecho a la debida motivacin de las resoluciones 
judiciales
En esta situacin resulta por dems razonable lo que propone al respecto 
este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio si no hay pretensin 
deducida en forma acumulada en la demanda o en la reconvencin por 
lo menos debe haber alegacin de hechos concretos de la parte interesada 
referentes a los perjuicios sufridos y que la contraparte tenga la oportunidad 
razonable de contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la 
sentencia sobre la estabilidad econmica del cnyuge afectado Ser suficiente 
por ejemplo que el cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar 
conyugal sin causa justificada con sus hijos menores de edad y que por 
sta razn estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligacin 
120 STC 048002009PATC del 05 de marzo del 2010
121 STC 053422009PATC de 21 de junio del 2010
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alimentaria en la va judicial para que entonces acreditada esta situacin 
fctica el Juez deba considerarlo como el cnyuge ms perjudicado y por 
tanto fijar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes sociales 
a su favor
92 La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte
81 Segn el principio dispositivo nemo judex sine actore el proceso slo se 
inicia a instancia de parte nunca ex officio por consiguiente al demandante 
se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el rgano 
jurisdiccional122 No slo debe alegar hechos y formular petitorios sino tambin 
debe probar tales hechos y por consiguiente se considera la necesidad de la 
carga de la prueba123 Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga 
de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de 
separacin de hecho cuando han sido reclamados por la parte interesada ya 
sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso
Nuestro proceso civil est informado por una serie de principios procesales 
muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin 
publicstica No obstante esta orientacin rige el principio dispositivo con 
algunas flexibilizaciones en los procesos de familia
82 A tenor del principio dispositivo en el proceso de divorcio en general y en 
particular en el que nos ocupa la parte interesada en principio debe solicitar 
el pago de una indemnizacin o la adjudicacin o por lo menos debe alegar 
hechos relativos al perjuicio sufrido
Esta peticin puede hacerla el cnyuge demandante que se considera 
perjudicado acumulando como pretensin accesoria a la principal de 
122 Hernando Devis Echanda define a la carga como un poder o una facultad en sentido amplio de ejecutar 
libremente ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en inters propio 
sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia pero cuya 
inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales En Teora General de la Prueba Judicial Tomo I quinta 
edicin Buenos Aires Victor P de Zavalaga Editor 1981 pp 420421
123 En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin procesal 
afirmndose que la distincin radica en la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto existe slo 
obligacin cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica ejecucin o pena en cambio si la abstencin 
del acto hace perder slo los efectos tiles del acto mismo tenemos la figura de la carga  obligacin 
y carga tienen de comn el elemento formal consistente en el vnculo de la voluntad pero divergen en 
cuanto al elemento sustancial porque cuando media obligacin el vnculo se impone para la tutela de 
un inters ajeno y cuando hay carga para la tutela de un inters propio Carnelutti Francesco Lezione di 
Diritto Processuale Civile Tomo II Padova 1938 p 338 citado por GarcaCuerva Garca Silvia Las reglas 
generales del onus probandI En AAVV Objeto y carga de la prueba civil Xavier Abel Llunch y Joan Pic i Junoy 
directores Barcelona JM Bosch Editor 2007 pp 5657
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divorcio en cualquiera de las formas ya analizadas una indemnizacin o 
la adjudicacin preferente de bien Por otro lado si el cnyuge demandado 
se considera perjudicado puede formular reconvencin en su escrito de 
contestacin solicitando igualmente la indemnizacin o la adjudicacin
Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin o 
adjudicacin entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio 
respectivo demanda o contestacin segn sea el caso alegue hechos claros 
y concretos referidos al perjuicio resultante de la separacin de hecho lo que 
debe considerarse vlidamente como un pedido o petitorio implcito124 
como resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las 
partes tal como ya se tiene expuesto anteriormente En consecuencia en esta 
hiptesis el Juez en la decisin final debe pronunciarse sobre la fundabilidad 
positiva o negativa de los indicados perjuicios y por consiguiente si ordena 
o no una indemnizacin o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de 
pruebas as como de los indicios y presunciones que surjan del proceso125
83 Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los 
indicios las presunciones legales absolutas y relativas las presunciones 
judiciales la ficcin legal As por ejemplo la rebelda declarada contra el 
cnyuge demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la 
verdad de los hechos expuestos en la demanda salvo que se produzca alguna 
de las circunstancias previstas en el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil126
124 Un sector importante de la doctrina Peyrano Wayar Fassi Morello ha considerado que una de las 
hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia es el pedido o petitorio implcito Cfr Peyrano 
Jorge W Nuevas Tcticas Procesales 1ra edicin Rosario Santa Fe Argentina Nova Tesis Editorial Jurdica 
SRL 2010 p 100 El mismo autor propone algunos alcances para la formulacin de una teora de las 
decisiones implcitas las mismas que se derivan de varios supuestos Resolucin implcita inferida a de la 
simple omisin decisoria b del contexto decisorio c de lo decidido en otras cuestiones Y an argumenta 
a favor de la cosa juzgada implcita vase en Procedimiento Civil y Comercial 1 Rosario Santa Fe Editorial 
Juris 1991 pp 105 y ss
125 Carmen Julia Cabello Matamala sostiene en principio que no es procedente que el Juez de oficio seale una 
indemnizacin sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda 
o en su caso en la reconvencin Considerar por tanto innecesaria la alegacin de indemnizacin por 
parte del cnyuge perjudicado asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio resulta discutible por 
la naturaleza del derecho en cuestin como se ha alegado en los prrafos precedentes pero adems dicha 
interpretacin afectara principios procesales que garantizan el debido proceso tales como el principio 
de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos 
respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio de lo contrario el pronunciamiento en relacin 
a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado que al no 
ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar ni 
sobre el monto indemnizatorio  Por ello consideramos que tanto la indemnizacin o adjudicacin deben 
ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial en la demanda o en su caso en la reconvencin 
El Divorcio en el Derecho Iberoamericano Biblioteca Iberoamericana de Derecho Editorial Reus SA Madrid 
 Espaa 2009 pp 525550
126 Artculo 461 Efectos de la declaracin de rebelda
La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la 
demanda salvo que
253
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Segn nuestro ordenamiento procesal civil la conducta procesal asumida por 
una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga conclusio
nes en contra de los intereses de tal parte especialmente cuando sea evidente su 
falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o su acti
tud obstructiva segn previsin del artculo 282 del citado cuerpo normativo127
84 Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio 
introducen sus alegaciones el principio de congruencia debe flexibilizarse al 
punto en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione 
la indemnizacin en la demanda o en va reconvencional por el contrario 
ser suficiente que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge 
ms perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de 
pronunciarse sobre tales hechos para preservar el derecho de defensa y el 
principio del contradictorio128 Por tanto el Juez en este tipo de procesos 
como el de divorcio que se analiza en calidad de director del proceso debe 
flexibilizar algunos principios como el de congruencia formalidad preclusin 
procesal entre otros y atender a los fines del proceso y exigencias humanas 
de la causa como le impone el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo 
Procesal Civil pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el 
debido proceso en general porque de lo que se trata es de emitir una sentencia 
objetiva y materialmente justa129 sobre todo atendiendo a la naturaleza del 
proceso a los derechos e intereses que se discuten en el marco del Estado 
democrtico y social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin
Habiendo varios emplazados alguno contesta la demanda
La pretensin se sustente en un derecho indisponible
Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento ste no fue acompaado a la 
demanda o
El juez declare en resolucin motivada que no le causa conviccin
127 Artculo 282 Presuncin y conducta procesal de las partes
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que stas 
asumen en el proceso particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para 
lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstruccin Las conclusiones del Juez 
estarn debidamente fundamentadas
128 El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa derecho a que su vez se 
encuentra reconocido por el artculo 139 inciso 14 que dispone en su parte pertinente El principio de no 
ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso
129 En esta lnea de pensamiento Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de la forma para la 
bsqueda de una decisin justa y expresa Cuando hablamos de flexibilizacin de la congruencia estamos 
direccionando nuestro anlisis a la elasticidad en orden a la valoracin de las peticiones pretensiones
oposiciones argumentos y pruebas que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal de halla 
en su decideratum la bsqueda de una solucin justa dentro del marco de un proceso justo  Como ha 
sealado la doctrina judicial la conformidad de la sentencia con la pretensin deducida no tiene que ser 
absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras vocablos o cursos de discusin con que 
se ha litigado la sentencia debe ceirse a la esencia al contenido de la demanda siempre claro est sin 
desmedro de la defensa en juicio La Congruencia procesal 1 edicin Santa Fe Editorial RubinzalCulzoni 
2007 p 330
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85 Ahora bien como ya se ha anotado anteriormente la demanda contiene 
un acto de manifestacin de la voluntad que expresa el requerimiento 
de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de una 
pretensin procesal contra el demandado Tambin hemos anotado que el 
Juez al interpretar la demanda y en su caso la contestacin de la demanda 
debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas 
del demandado el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases 
fcticas En consecuencia l debe analizar los hechos relevantes y petitorios 
formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios para orientar 
el debate de la controversia la produccin de pruebas y el contenido de una 
decisin justa
86 Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos el Juez al 
interpretar la demanda o la contestacin entre otros debe determinar si se ha 
formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de 
bienes Si ello no ha ocurrido entonces debe examinar y determinar si la parte 
demandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por 
los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho exponiendo al 
efecto hechos concretos y claros sobre este tema Ser suficiente por ejemplo 
que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de 
hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal 
razn tuvo que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y 
sus menores hijos Con estas expresiones simples de la parte interesada sta 
cumple con su carga de alegacin lo que a su vez habilita la probanza de este 
hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms 
perjudicado En caso contrario si no confluyen los elementos de conviccin 
necesarios el Juez se pronunciar sobre la inexistencia de aquella condicin
Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de 
los actos postulatorios En tal hiptesis el Juez tiene el deber de considerar en 
la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a 
los perjuicios
87 En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los 
principios pro pretensor y favor processum salvo en casos muy excepcionales 
como ocurre en la prescripcin extintiva la que en va de interpretacin 
no puede ser considerada130 En consecuencia los textos de la demanda y 
contestacin de la demanda en el divorcio se interpretan en su integridad 
130 Cfr Peyrano Jorge W Problemas y soluciones procesales Rosario Argentina Editorial Librera Juris 2008 
pp 103104
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pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes 
con posterioridad a tales actos postulatorios por tanto cabe preguntarnos 
hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos 
controvertidos con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos 
que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de 
pronunciamiento judicial No obstante ello cabe an la posibilidad de que las 
partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso pero en tal 
caso debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables con el fin de preservar 
el derecho de defensa el contradictorio el derecho a la instancia plural131 en 
suma debe respetarse las normas mnimas del debido proceso
En este orden de ideas si la parte interesada alega aquellos hechos despus 
de la fijacin de los puntos controvertidos el Juez debe correr traslado 
a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre 
esos hechos y de presentar la prueba pertinente Si ya se llev a cabo la 
audiencia de pruebas la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada 
ser de actuacin inmediata132 con el fin de evitar dilaciones y conductas 
maliciosas sin perjuicio de la prueba de oficio que el Juez pueda disponer 
para identificar al cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los 
perjuicios si fuera el caso De esta forma se garantiza el derecho al debido 
proceso de ambas partes con relacin al tema de los perjuicios a la vez que 
se armoniza el trmite y resultado del proceso con la normas de derecho de 
familia se flexibiliza los mencionados principios procesales en el marco del 
Estado democrtico y social de Derecho que reclama nuestra Carta Poltica y 
por tanto se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia 
en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del 
divorcio133
131 La instancia plural prevista en la Constitucin artculo 139 inciso 6 tiene una configuracin legal y en tal 
sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo 
Procesal Civil que dispone Principio de doble instancia El proceso tiene dos instancias salvo disposicin 
legal distinta
132 Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento 
previo para ser objeto de valoracin tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso 
principal o a sus acompaados prueba trasladada con las condiciones de ley la prueba documental en 
cualquiera de sus formas una pericia de parte etc
133 Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir 
representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la 
demanda Con semejante criterio tambin se admite que el demandado despus de la contestacin de la 
demanda pueda aducir nuevas alegaciones y hechos siempre que sea sometida al contradictorio Cfr Dos 
Santos Bedaque Jos Roberto Efectividad del Proceso y Tcnica Procesal traduccin Juan Jos Monroy Palacios 
y Christian Delgado Surez 1ra edicin Lima Per Librera Communitas EIRL 2010 pp 191 y 193
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93 Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o 
adjudicacin
88 Para el proceso civil en general como es obvio no es suficiente alegar 
hechos sino que deben ser probados En esta perspectiva es necesario 
considerar el principio onus probandi esto es la carga de la prueba134 la que en 
nuestro sistema procesal civil est regulada expresamente135
Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin 
procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica 
al juez cmo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas 
que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin 
e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la prueba de 
tales hechos para evitar consecuencias desfavorables o favorables a la otra 
parte136
89 La carga de la prueba contiene dos reglas una de distribucin de la carga de 
probar y otra de juicio La primera regla est dirigida a las partes y en virtud 
de la cual se atribuye a ellas qu hechos deben probar el demandante tiene la 
carga de probar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado los 
hechos que sustenta sus defensas La segunda es una regla de juicio dirigida 
al Juez que establece cmo debe considerar la probanza de los hechos y por 
tanto la fundabilidad de la pretensin o en su caso de las defensas ante la 
ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar
Como se ha visto en el tipo de divorcio que se viene analizando la parte 
demandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de 
daos o la adjudicacin de bienes derivados de la separacin de hecho y 
de forma similar la parte demandada puede reconvenir similar pretensin 
alegando ser el cnyuge ms perjudicado Despus de los actos postulatorios 
las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos 
ofreciendo las pruebas pertinentes o simplemente pueden alegar hechos 
134 En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal en la primera el 
litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta sino que es una exigencia de que 
la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso En la obligacin procesal el 
sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta que de no hacerlo se le impone una sancin jurdica por 
tanto en la carga procesal el vnculo se impone al sujeto en su propio inters en tanto que en la obligacin 
tal vnculo se impone en inters ajeno Cfr Devis Echanda Hernando Teora General de la Prueba Judicial 
Tomo I Bogot Temis 2002 p 401
135 Artculo 196 Carga de la prueba Salvo disposicin diferente la carga de probar corresponde a quien afirma 
hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos
136 Compendio de derecho procesal Pruebas judiciales Tomo II novena edicin Bogot Editorial ABC 1988 p 149
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concretos sobre ello en cualquier estado del proceso Si esto ltimo ocurre el 
Juez correr traslado a la otra parte la que tambin podr ofrecer pruebas de 
actuacin inmediata
En el caso concreto que nos ocupa la carga de probar de la demandada que 
pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este 
concepto En consecuencia le corresponde la carga de probar los hechos en 
que se sustenta el perjuicio alegado
El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la 
separacin de hecho o con el divorcio en s La parte interesada asume la carga 
de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal 
Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado el Juez 
desestimar este extremo salvo que del proceso resulte alegaciones pruebas 
presunciones e indicios idneos para identificar al cnyuge perjudicado y 
por tanto habilitado para pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por 
la ley137
90 No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada el Juez puede 
disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente de conformidad con la 
norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil prueba de oficio 
que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de 
la separacin No est dems precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene 
lmites a se circunscribir a los hechos alegados por las partes an cuando 
en el tipo de divorcio que analizamos no se haya formulado pretensin pero 
si hechos respecto a los perjuicios b debe respetarse el derecho de defensa de 
las partes
Por tanto debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad 
probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el 
137 As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2366
2009 Lima Norte publicada el 01 de octubre del 2010 al arribar a determinadas conclusiones producto de 
la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto sealandoQue en el presente 
caso la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma el cual es 
garantizar que el cnyuge perjudicado con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una 
situacin que no ha provocado y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del 
accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente 
pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial ni los subsecuentes 
hechos que de ella se derivaron como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial 
para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos lo que significa que el padre fue obligado 
compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa as como denunciar el delito de abandono familiar 
por la falta de pago de pensiones devengadas obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican 
el evidente abandono material que sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos
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proceso la verdad jurdica objetiva la que debe constituirse en una de las 
piedras basales de una decisin justa138 
Si bien el artculo 480 in fine del Cdigo Procesal Civil dispone que los 
procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales slo deben 
impulsarse a pedido de parte esta norma no impide en modo alguno que el 
Juez pueda ordenar pruebas de oficio y con mayor razn tratndose de este 
tipo de procesos
91 En cuanto al dao moral a los efectos de la carga probatoria debe 
considerarse comprendido dentro del dao a la persona Por otra parte 
la culpabilidad del cnyuge como se ha anotado no es requisito para la 
configuracin de esta causal de divorcio En cambio la parte que aleg 
el perjuicio puede probar la culpa del otro cnyuge en los hechos que 
motivaron la separacin de hecho con la finalidad de justificar una mayor 
indemnizacin
10 LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL 
PRESENTE PROCESO
92 La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91 subsanado 
a fojas 111 adems de contestar la demanda ha formulado reconvencin 
solicitando que el demandante la indemnice por dao moral y personal 
pagndole por concepto de daos y perjuicios la suma de S25000000 
doscientos cincuenta mil nuevos soles sustentando su pretensin en 
los hechos que expone en el indicado escrito Tramitado el proceso segn 
su naturaleza procesal el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes 
declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de 
hecho y en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre 
las partes y adems entre otros fundada en parte la reconvencin sobre 
indemnizacin por dao moral en consecuencia ordena que el demandante 
pague por concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma 
S1000000 diez mil nuevos soles
138 Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez con cita de Montero Aroca concluye en este tema afirmando  
en consecuencia los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso 
civil en una autntica comunidad de esfuerzos del juez y las partes De ah la acertada diferenciacin de 
Montero Aroca quien distingue entre actos de demostracin y de verificacin En los primeros se incluyen 
los originados por las partes y en los segundos los provenientes de la iniciativa del juzgador aunque al final 
tanto los unos como los otros confluyan al mismo punto Sistema dispositivo y prueba de oficio Ediciones 
Jurdicas Gustavo Ibez Bogot 1994 p 101
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101 La reconvencin y la sentencia de primera instancia
93 La sentencia entre otros ampara la reconvencin de la demandada en la 
parte referida al dao moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera 
moral afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y 
mantener una familia Se sustenta esencialmente en que de la conducta del 
demandante se concluye que a ha recibido asistencia econmica de su esposa 
para labrarse un futuro mejor b ha promovido actos de violencia fsica en 
agravio de la demandada c ha rehuido el cumplimiento de su obligacin 
alimentaria a favor de la demandada e hijos motivando se le siga un proceso 
de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligacin d ha 
iniciado un proceso judicial de divorcio por lo que resulta innegable que 
con la conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los 
deberes de asistencia y vida en comn
As mismo para los efectos de determinar el monto indemnizatorio por la 
propia naturaleza extrapatrimonial a se recurre a la discrecionalidad del 
magistrado b se toma en cuenta el tiempo de separacin de hecho c tambin 
el tiempo que desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos y 
d que subsiste la pensin alimenticia a favor de la demandada
102 La reconvencin y la sentencia de segunda instancia
94 La Sala Superior ha revocado slo en el extremo que declaraba fundada la 
pretensin de rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayores 
de edad y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por 
sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional En consecuencia 
se confirm entre otros el monto indemnizatorio de S1000000 diez mil 
nuevos soles fijado por el Juez
En segunda instancia se ha establecido que la demandada a es cnyuge 
perjudicada pues no motiv la separacin de hecho b cumpli con los deberes 
matrimoniales durante el periodo de vida en comn c posteriormente asumi 
la tenencia y educacin de los hijos d asumi los gastos para la obtencin del 
ttulo de docente del demandante 
Calificando estos hechos la Sala Superior concluye que la demandada es la 
cnyuge inocente y adems perjudicada lo que permite al juzgador sealar 
una indemnizacin por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los 
sentimientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial y que se trata de 
un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual
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Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica 
de la consorte perjudicada as como reparar los daos a su persona fijando una 
indemnizacin ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en que se 
encuentra la demandada y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder 
Judicial para obtener una pensin alimenticia incluso va prorrateo de 
alimentos quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelacin
En criterio del Colegiado Superior el monto indemnizatorio fijado por el 
Juez corresponde a su prudente arbitrio habindose considerado el inters 
familiar y lo actuado en el proceso tanto ms que no es posible adjudicarle 
bienes de modo que compense su mayor perjuicio
En resumen el Juez amparando la reconvencin en parte ha sealado un 
monto indemnizatorio slo por concepto de dao moral mientras que la Sala 
Superior al confirmar la sentencia del Juez ha considerado a la demandada 
como cnyuge inocente y perjudicada estimando que ello permite determinar 
una indemnizacin a favor de sta por el dao y perjuicio sufrido
Por lo tanto la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y 
perjuicio sufrido por la demandada mientras que el Juez reduce el mbito de 
la indemnizacin y lo circunscribe al dao moral
103 Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia
95 En relacin al principio de congruencia aplicable al tema de la indemnizacin 
debe considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de 
una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley 
En tal sentido se fij como uno de los puntos controvertidos establecer si 
producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daos 
en la demandada las que son de responsabilidad del demandante en su 
caso cul es el monto indemnizatorio
El Juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin 
reconvencional estimndola en parte Por tanto las instancias de mrito han 
observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre 
el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencin de 
conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal 
Civil Sin embargo como se tiene anotado tambin es suficiente que la parte 
interesada demandante o demandada haya alegado en primera instancia 
hechos relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada para que el 
Juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin implcita y los 
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hechos concretos alegados por la parte respetando el derecho de defensa de 
la parte contraria
96 No obstante en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera 
instancia es necesario precisar lo siguiente
A La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que estudie 
y obtenga el ttulo de pedagogo si bien puede generar un dao moral tam
bin origina un desequilibrio econmico en la demandada pues dicha asis
tencia fue en el entendido que era para que el demandante se forje un futuro 
mejor para el bienestar personal no slo de l sino de la familia lo que se 
halla probado con las cartas de fojas 59 a 68 en donde el mismo actor solicita 
a la demandada diferentes sumas de dinero para sus estudios referidos y as 
tambin lo reconoce el propio demandante Con los documentos de fojas 69 
70 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que efectuarse un prstamo 
de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduacin del actor Esta 
asistencia y esfuerzo econmico de la demandada no fue compensado por 
el actor producindose un evidente desequilibrio econmico en consecuen
cia el perjuicio a la demandada rebas el dao moral
B En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada no 
solamente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan 
un dao a la persona139 En el proceso se ha acreditado que la demandada 
sufri agresiones fsicas y violencia moral como resulta del acta de 
conciliacin de fojas 74 documento privado de transaccin extrajudicial de 
fojas 75 y 75 vuelta del acta de compromiso y desistimiento entre las partes 
y de la manifestacin policial de fojas 77 documentos en los cuales el actor 
reconoce ser autor de los maltratos fsicos y morales aunque alega que la 
culpa es de la demandada porque es celosa As mismo de las constancias 
de fojas 83 y 84 de los cuatro certificados mdicos legales de fojas 85 a 88 
se corrobora las lesiones corporales sufridas por la demandada tales como 
equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirmide nasal con 
desviacin de tabique nasal hacia la derecha adems de otros hematomas 
excoriaciones y equimosis en diferentes partes del cuerpo en distintas 
fechas En consecuencia no solamente se ha producido perjuicios de 
carcter moral por las tribulaciones sufrimientos psicolgicos y angustias 
139 Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral auque no 
en forma sistemtica en consecuencia correlacionando estos dos conceptos se ha establecido que el dao a 
la persona es el gnero y el dao moral es la especie en el sentido de que el dao moral est comprendido 
dentro del dao a la persona empero en algunos casos el propio Cdigo artculo 1322 utiliza ambos 
conceptos como sinnimos
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sino tambin daos a la persona por las lesiones corporales y vulneracin 
a la integridad fsica de la demandada En consecuencia y tal como lo 
ha sealado la sentencia de segunda instancia por consiguiente se ha 
producido daos a la persona de la emplazada
C Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del 
demandante a favor de la demandada e hijos lo que determin que 
fuera demandado judicialmente para su cumplimiento Exp N 177
1997 debe ser tomado en cuenta como elemento de conviccin relevante 
para considerar a la emplazada como cnyuge ms perjudicada Uno 
de los efectos directos e inmediatos de la separacin de hecho fue el 
incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor 
de su cnyuge e hijos casi todos ellos entonces menores de edad lo que 
constituye una forma evidente de perjuicio
D Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio en principio ello 
no puede generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente 
ninguna obligacin El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado 
por el actor mediante el ejercicio regular del derecho de accin no origina 
perjuicios ilegtimos no solamente por estar prevista la aludida pretensin 
de divorcio en el ordenamiento jurdico sino porque adems no se ha 
acreditado que el derecho de accin fuera ejercitado en forma arbitraria o 
irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el artculo 4 
del Cdigo Procesal Civil140 Tan cierto es ello que la demanda de divorcio 
por la causal de separacin de hecho que da origen a este proceso ha sido 
amparada por las dos instancias de mrito141
97 En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista 
tambin se advierte que
A Como se tiene anotado la culpabilidad del cnyuge no es requisito del 
divorcio remedio empero este elemento subjetivo puede ser tomado 
140 Artculo 4 Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil Concluido un proceso por 
resolucin que desestima la demanda si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin 
fue irregular o arbitrario puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido 
sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas costos y multas establecidos en el proceso 
terminado
141 El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es manifiestamente 
infundada o ambigua o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas tal ocurre 
cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario la confusin a travs del proceso con la intencin 
de provocar una incertidumbre daosa o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao 
temeridad o malicia o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello El ejercicio abusivo tambin 
puede darse en el curso de la actividad procesal la accin se ejercita durante todo el proceso Cfr Gozani 
Osvaldo Alfredo Temeridad y Malicia en el Proceso Buenos Aires Rubinzal Culzoni Editores 2002 p 175
263
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
en cuenta en la determinacin del cuantum indemnizatorio y as lo hace 
la sentencia En esta perspectiva se argumenta que la demandada es 
cnyuge inocente pues no dio motivo a la separacin de hecho por el 
contrario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de 
vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos Tambin 
puede observarse que la referida sala al igual que el juzgado justifica 
la indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los 
gastos para que el actor obtuviera su ttulo de docente 
B As mismo la Sala Superior estima que le corresponde velar por la 
estabilidad econmica de la consorte perjudicada Sin embargo no 
expone las razones puntuales por cuales habra existido un desequilibrio 
econmico como sera el de a relacionar la situacin material de un 
cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin 
material resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la 
que tena durante el matrimonio De otro lado la sentencia mencionada 
sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de 
vida matrimonial concepto que como hemos visto es discutible y con 
un fuerte ingrediente de subjetividad pero que adems la Sala no precisa 
cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona de 
la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin del 
citado proyecto de vida
11 JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN
98 En el recurso de casacin interpuesto por el actor ste invoc como 
infraccin normativa la aplicacin indebida del artculo 345A del Cdigo 
Civil alegando que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad 
con otra mujer pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada 
Tambin aleg que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la demandada 
es la consorte inocente y perjudicada sin haberse probado las causales 
determinantes de los daos y perjuicios ni del dao moral pues no se prob 
que el recurrente hubiere contrado compromiso con otra mujer como sera 
una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial
Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma 
contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil 
alegando que las sentencias del Juez y de la Sala Superior son contradictorias 
pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del 
recurrente mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos 
de la demandada de lo que concluye que no existe una adecuada motivacin
264
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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99 Como puede apreciarse de la reconvencin la misma se sustent 
esencialmente en que la demandada le remita dinero al actor para solventar 
sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca que adems tuvo que 
efectuarse un prestamo dinero para remitrselo que cuando fue a visitarlo 
a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla 
inconsciente y que tales maltratos sucedieron continuamente Dentro de los 
bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas 
de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construccin bienes 
que fueron vendidos por el actor adems de llevarse ste el dinero ahorrado 
ascendente a US600000 seis mil dlares americanos dejndola en el ms 
completo abandono moral y material
Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm 
que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a 
preocuparse por sus hijos ni a visitarlos tambin es cierto que la supuesta 
relacin con tercera persona no constituye el nico hecho sustentatorio de 
la reconvencin y en todo caso sta ha sido amparada por los otros hechos 
alegados y probados
100 La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es 
la ms perjudicada por los fundamentos que se detallan en la propia 
sentencia de vista valorando las pruebas aportadas al proceso y en donde 
no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor que sustentara en 
parte el dao moral no obstante dicha omisin no causa la nulidad de la 
sentencia de vista por no ser un hecho relevante y nico de la reconvencin 
y adems la eventual subsanacin no cambiar el sentido de la resolucin 
impugnada
101 En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artculo VII 
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil no se aprecia contradiccin 
entre las dos sentencias de mrito ya que como se ha anotado la supuesta 
infidelidad del recurrente no es el nico hecho que sustenta la reconvencin 
y la omisin de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad 
insubsanable La Sala Superior ha motivado adecuadamente no slo en 
cuanto a la pretensin principal de divorcio por separacin de hecho sino 
tambin en cuanto a la reconvencin y particularmente ha motivado fctica 
y jurdicamente la fundabilidad de la pretensin reconvencional interpuesta 
por la demandada considerando a sta como la cnyuge perjudicada en tal 
sentido tampoco se verifica infraccin a las normas que garantizan el derecho 
a un debido proceso tutelado por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin 
Poltica del Estado
265
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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En conclusin y por todas estas consideraciones el recurso de casacin 
interpuesto por el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado 
infundado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo 
Procesal Civil
12 DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL
102 El precedente judicial que se establece en mrito a la presente resolucin 
tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rganos 
jurisdiccionales de la Repblica142 de conformidad con lo dispuesto por el 
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil modificado por el artculo 1 de la Ley 
29364 por consiguiente es de observancia obligatoria desde el da siguiente 
de su publicacin oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver 
y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homloga 
proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso 
de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo 
dispuesto por los artculos 333 inciso 12 345A y 349 del Cdigo Civil No 
ser vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa 
juzgada
IV FALLO
Por las razones expuestas este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de 
Justicia de la Repblica conformada por los Jueces Supremos integrantes de 
la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria presentes en la vista de 
la causa de conformidad con la norma prevista en el artculo 400 del Cdigo 
Procesal Civil
Primero Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don 
Ren Huaquipaco Hanco y en consecuencia NO CASARON la sentencia de 
vista de fojas 426 a 430 su fecha 22 de setiembre del 2010 expedida por la Sala 
Civil de San Romn  Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno
Segundo As mismo declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL 
VINCULANTE las siguientes reglas
142 El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretacin y aplicacin del derecho 
objetivo que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias en virtud de cuyas 
reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que 
origina el precedente
266
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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1 En los procesos de familia como en los de alimentos divorcio filiacin 
violencia familiar entre otros el Juez tiene facultades tuitivas y en 
consecuencia se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales 
como los de iniciativa de parte congruencia formalidad eventualidad 
preclusin acumulacin de pretensiones en atencin a la naturaleza de 
los conflictos que debe solucionar derivados de las relaciones familiares 
y personales ofreciendo proteccin a la parte perjudicada ello de 
conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin 
Poltica del Estado que reconoce respectivamente la proteccin especial 
a el nio la madre el anciano la familia y el matrimonio as como la 
frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho
2  En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal 
de separacin de hecho el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad 
econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de 
hecho as como la de sus hijos de conformidad con lo dispuesto por el 
artculo 345A del Cdigo Civil En consecuencia a pedido de parte o de 
oficio sealar una indemnizacin por daos el que incluye el dao a la 
persona u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad 
conyugal independientemente de la pensin de alimentos que pudiera 
corresponderle El dao moral es indemnizable y se halla comprendido 
en el dao a la persona
3 Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de 
bienes de la sociedad conyugal
 
31 A pedido de parte podr formularse tal pretensin en los actos 
postulatorios ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la 
reconvencin segn sea el caso salvo renuncia expresa del interesado El 
pedido tambin es procedente despus de los actos postulatorios
 
32 De oficio el Juez de primera instancia se pronunciar sobre estos 
puntos siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de 
alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de 
la separacin de hecho o del divorcio en s Aquellos hechos pueden ser 
alegados o expresados incluso despus de los actos postulatorios En 
estas hiptesis el Juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable 
de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente 
Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas los medios probatorios que 
se ofrezcan sern de actuacin inmediata
267
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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33 En el estado correspondiente del proceso y de ser el caso el Juez debe 
fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados
 
34 En todo caso el Juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin 
de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado 
y probado la pretensin o la alegacin respectiva o sobre la inexistencia 
de aquella condicin si no existiera elementos de conviccin necesarios 
para ello
 
35 En el trmite sealado se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional 
efectiva y el debido proceso particularmente el derecho de defensa de las 
partes el principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural
4 Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin 
o adjudicacin de bienes del proceso debe verificarse y establecerse las 
pruebas presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge 
ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio 
en s El Juez apreciar en el caso concreto si se ha establecido algunas 
de las siguientes circunstancias a el grado de afectacin emocional o 
psicolgica b la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de 
edad y la dedicacin al hogar c si dicho cnyuge tuvo que demandar 
alimentos para l y sus hijos menores de edad ante el incumplimiento 
del cnyuge obligado d si ha quedado en una manifiesta situacin 
econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a 
la situacin que tena durante el matrimonio entre otras circunstancia 
relevantes
5 El Juez Superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia 
cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o 
inexistencia del cnyuge ms perjudicado siempre que la fundamentacin 
respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la 
sentencia apelada de conformidad con lo dispuesto en el artculo 370 del 
Cdigo Procesal Civil
6 La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una 
obligacin legal cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio 
econmico e indemnizar el dao a la persona resultante de la separacin 
de hecho o del divorcio en s su fundamento no es la responsabilidad 
civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad 
familiar
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SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario 
Oficial El Peruano teniendo efectos vinculantes para todos los rganos 
jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin 
En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de hecho seguido 
por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco Interviene 
como ponente el seor Juez Supremo Vctor Ticona Postigo
SS
 
 
LUIS FELIPE 
RAMIRO DE VALDIVIA
 
 
ALMENARA BRYSON 
CANO
 
 
VCTOR TICONA 
ANA MARA 
 
 
POSTIGO 
ARANDA RODRGUEZ
 
 
ANDRS CAROAJULCA 
SABINO LEN
 
 
BUSTAMANTE 
RAMREZ
 
 
JOS ALBERTO 
RICARDO GUILLERMO  
 
 
PALOMINO GARCA 
VINATEA MEDINA
 
 
FRANCISCO MIRANDA 
ARISTTELES LVAREZ
 
 
MOLINA 
LPEZ
Carmen Rosa Champac Cabezas
Relatora
269
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LA SEORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS 
DEL VOTO SINGULAR DEL SEOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE 
VALDIVIA CANO ES COMO SIGUE
En Lima a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once el Juez 
Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular de acuerdo a 
lo dispuesto por el artculo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
Adems de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario es necesario 
enfatizar los siguientes aspectos
I EL FIN DE LA COMUNIDAD POLTICA
La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia poltica 
Dotado de racionalidad el hombre es responsable de sus propias decisiones 
y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida en el plano 
individual y social La apertura a los dems es el rasgo que la caracteriza 
y la distingue en relacin con los dems la persona humana alcanza su 
plena y completa realiza cin Esto significa que por ser una criatura social y 
poltica por naturale za la vida social no es pues para el hombre sobrecarga 
accidental Es una dimensin esencial e ineludible La comunidad poltica 
realidad connatural a los hombres existe para obtener un fin de otra manera 
inalcanzable el crecimiento ms completo de cada uno de sus miembros 
llamados a colaborar establemente para realizar el bien comn
La persona es desde el punto de vista ontolgico anterior a la comunidad 
poltica El respeto de su dignidad mediante la tutela y la promocin de los 
derechos fundamentales e inalienables del hombre tiene que reflejarse en 
normas objetivas para garantizar la satisfaccin de las exigencias humanas 
fundamentales Si no hay una accin apropiada de los poderes pblicos slo 
se produce entre los ciudadanos un mayor nmero de desigualdades lo que 
hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan 
en propuestas retricas
Estas polticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos 
particulares venga a cohonestar su posicin de privilegio La posicin de 
privilegio del o la cnyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene 
el poder econmico de quien tiene trabajo remunerado de quien tiene la 
posibilidad de coaccionar chantajear verter amenazas y cumplirlas frente al 
menos favorecido En contra de la parte dbil de la relacin conyugal que en 
el Per no puede defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual ni 
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tiene capacidad econmica social o cultural para acercarse a un abogado para 
demandar para defenderse judicialmente para ofrecer prueba o actuarla o 
para reconvenir o si est interesadoa procesalmente en defender la vigencia 
del matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales
II LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA
La norma legal debe enfatizar una relacin correcta y constructiva entre la 
familia la sociedad y el Estado la prioridad social de la familia el deber 
fundamental de respetar y promover el matrimonio y la familia garantizar y 
favorecer la genuina identidad de la vida fami liar y a evitar y combatir todo 
lo que la altera y daa El respeto y la promocin de los derechos de la familia
Todo esto requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares 
con intervenciones precisas capaces de hacer frente a las necesidades que 
derivan de los derechos de la familia como tal En este sentido es necesario 
como requisito previo esencial e irrenunciable el reconocimiento lo cual 
comporta la tutela la valoracin y la promocin de la identidad de la 
familia sociedad natural fundada sobre el matrimonio
El reconocimiento por parte de las instituciones civiles y del Estado 
de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la 
misma realidad estatal comporta superar las concepciones me ramente 
individualistas y asumir la dimensin familiar como perspectiva cultural y 
poltica irrenunciable en la consideracin de las personas
Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solucin 
correcta de los diversos problemas sociales porque las personas no deben 
ser considera das slo singularmente sino tambin en relacin a sus propios 
ncleos familiares cuyos valores especficos y exigencias han de ser tenidos 
en cuenta
En un rgimen de economa social de mercado la relacin que se da entre la 
familia y la vida econmica es significativa La familia es protagonista esencial 
de la vida econmica orientada no por el consumismo sino segn la lgica del 
compartir y de la solidaridad entre las generaciones
La aportacin que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es 
preciosa y por muchas razones insustituible Se trata de una contribucin 
que se expresa tanto en trminos econmicos como a travs de los vastos 
recursos de solidaridad que la familia posee Estos ltimos constituyen un 
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apoyo importante para quien en la familia se encuentra al cuidado de los 
hijos y de la familia o sin trabajo remunerado Pero ms radicalmente an 
es una contribucin que se realiza con la educacin al sentido del trabajo y la 
responsabilidad social
En la relacin entre la familia y el trabajo las labores de cuidado familiar 
comenzando por las de la madre precisamente porque estn orientadas y 
dedicadas al servicio de la calidad de la vida constituyen un tipo de actividad 
laboral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgrsele las 
posibilidades para desarrollar plenamente sus funciones maternas Juan 
Pablo II Carta enc Laborem exercens 19 AAS 73 1981
III LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo 
de la sociedad y del Estado como lo declara el artculo 1 de la Carta Poltica 
de 1993 El fin de la vida social es el bien comn histricamente realizable 
El bien comn de la sociedad no es un fin autrquico pues slo tiene valor 
en relacin al logro de los fines ltimos de la persona y al bien comn de 
todos incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus 
derechos La responsabilidad de implementar el bien comn compete tanto 
a las personas particulares como al Estado porque el bien co mn es la razn 
de ser de la autoridad poltica Esta responsabilidad es an ms clamorosa 
en sociedades en las que ni la persona ni la familia estn en condiciones de 
alcanzar por s mismas su pleno desarrollo en sociedades que son abatidas 
por el consumismo el relativismo el hedonismo y el egosmo De ah deriva 
la delicada funcin del poder pblico y la necesidad de las instituciones 
polticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la 
bsqueda de una vida autnticamente humana conciliando con la justicia los 
diversos intereses particulares
En esta perspectiva aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete 
la responsabilidad de la administracin de justicia estn obligados a fomentar 
el bien comn en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la 
comunidad civil
3a La solidaridad como principio social 
Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse 
en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad tico
social La solidaridad no es slo una fundamental virtud moral y social 
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente 
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Es tambin un principio social ordenador de las instituciones mediante la 
creacin o la oportuna modificacin de ordenamientos jurdicos polticos y 
econmicos
La solidaridad es tambin la determinacin firme y perseverante de 
empearse por el bien comn es decir por el bien de todos y cada uno para 
que todos seamos verdaderamente responsables de todos Juan Pablo II 
Carta enc Sollicitudo rei socialis 381988 565566
3b Solidaridad y crecimiento comn de los hombres
El trmino solidaridad se traduce en la aportacin positiva que nunca debe 
faltar a la causa comn en la bsqueda de los pun tos de posible entendimiento 
incluso all donde prevalece una lgica de sepa racin y fragmentacin
El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la 
conciencia de la deuda que tienen con la sociedad Son deudores de aquellas 
condiciones que facilitan la existencia humana
Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuacin de los 
funcionarios pblicos que tienen la posibilidad o la obligacin social y tica 
de contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa ni an ante 
situaciones adversas sino que permanezca abierto para las generaciones 
presentes y futuras
3c Solidaridad familiar
La subjetividad social de las familias se expresa tambin con manifestaciones 
de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuando la enfermedad 
la pobreza la injusticia la edad o el individualismo atacan la familia 
y el matrimonio Se trata de la consecuencia de la realidad familiar La 
solidaridad pertenece a la familia como elemento constitutivo y estructural
Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el 
derecho y de la atencin a cuantos viven las consecuencias del relativismo el 
hedonismo el egosmo y el consumismo que se hace voz ante las instituciones 
de cualquier situacin de carencia para que intervengan segn sus finalidades 
especficas
Las familias lejos de ser slo objeto de la accin poltica pueden y deben 
ser sujeto de esta actividad movilizndose para procurar que las leyes y las 
273
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instituciones del Estado no slo no ofendan sino que sostengan y defiendan 
positivamente los derechos y deberes de la familia En este sentido las 
familias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada 
poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad 
Juan Pablo II Exh ap Familiaris consortio 44 1982 136 Santa Sede Carta 
de los derechos de la familia artculo 9
Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que 
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio pese 
a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo 
333 inciso 12 del propio Cdigo Civil
Por las razones expuestas de conformidad con la norma prevista en los 
artculos 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal 
Civil el Juez que suscribe se adhiere al voto unnime que
a Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren 
Huaquipaco Hanco y en consecuencia NO CASA la sentencia de vista 
que corre de fojas 426 a 430
b Declara 
que 
deben 
CONSTITUIR 
PRECEDENTE 
JUDICIAL 
VINCULANTE las siguientes reglas
1 En los procesos de familia como en los de alimentos divorcio 
violencia familiar los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas 
y se flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de 
parte congruencia formalidad eventualidad preclusin acumulacin 
de pretensiones entre otros en razn de las responsabilidades 
constitucionales sobre proteccin de la familia y promocin del 
matrimonio la naturaleza de los conflictos que deben solucionar 
derivados de las relaciones sociales familiares e interpersonales Todo 
ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica del 
Estado cuyos artculos 1 2 inciso 1 4 y 43 consagran respectivamente
 
Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son 
el fin supremo de la sociedad y del Estado
 
La proteccin especial al nio al adolescente a la madre y al anciano 
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio Reconocen 
a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la 
sociedad
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Que toda persona tiene derecho a la vida a su identidad a su integridad 
moral psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar El concebido 
es sujeto de derecho en cuanto le favorece
 
As como reconoce la frmula poltica del Estado social y democrtico 
de Derecho
2 En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos los jueces 
tienen el deber de velar de oficio por la estabilidad econmica del 
cnyuge que resulte ms perjudicado as como la de sus hijos de 
conformidad con lo dispuesto por el artculo 345A del Cdigo Civil 
an si ello no hubiese sido demandado ni reconvenido ni alegado Se 
trata de una obligacin constitucional y su fundamento es la equidad y 
la solidaridad
3 El derecho reconocido en el artculo 345A del Cdigo Civil es 
irrenunciable pues est referido a una obligacin constitucional del 
Estado la sociedad y de la parte ofensora cuyo fundamento es la 
equidad y la solidaridad
4  En consecuencia a pedido de parte o de oficio los jueces debern 
sealar con criterio de conciencia con arreglo a la sana crtica y de 
acuerdo a cada caso una indemnizacin por las responsabilidades 
en que hubiere incurrido el cnyuge que incumpla sus deberes 
familiares lo que incluye el dao a la persona y el dao moral u 
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal 
independientemente de la pensin de alimentos gananciales 
derechos hereditarios providencias en beneficio de los hijos que 
pudiera corresponderle 
5  Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos 
por el artculo 345A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido 
de parte podrn ser formulados en cualquier estado del proceso En 
todo caso los jueces debern garantizar a las partes el ejercicio del 
principio de contradiccin de su derecho constitucional a la instancia 
plural y de defensa
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SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario 
Oficial El Peruano teniendo efectos vinculantes para todos los rganos 
jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin 
En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de hecho seguido 
por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco
Sr RAMIRO DE VALDIVIA CANO
Carmen Rosa Champac Cabezas
Relatora
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