<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que necesite saber sobre Las corrientes filosóficas en la legislación peruana sobre el delito de omisión a la asistencia familiar en la modalidad de incumplimiento de obligación a prestar alimentos [/INST] 171
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
LAS CORRIENTES FILOSFICAS EN LA LEGISLACIN 
PERUANA SOBRE EL DELITO DE LA OMISIN A LA 
ASISTENCIA FAMILIAR EN LA MODALIDAD DE 
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN A PRESTAR 
LOS ALIMENTOS
iVn amhed or chVez
RESUMEN
El autor desarrolla la evolucin legislativa respecto a la punicin ante el 
incumplimiento de las obligaciones alimentarias en el derecho peruano con 
referencia a las filosofas que las informaron jusnaturalismo y positivismo 
haciendo un breve anlisis de las dos ltimas propuestas legislativas en la 
materia concluyendo por la viabilidad del Proyecto de Ley N 28002008
CR a fin de crear mecanismos que aseguren el cumplimiento en el pago de la 
obligacin alimentaria
Palabras clave Obligacin alimentaria desarrollo legislativo punicin
SUMARIO
 1 Introduccin 11 Sobre el tema a tratar 12 Contenido concreto y central del 
tema 13 Objetivo de la investigacin a desarrollar 2 Las filosofas jurdicas 
en el desarrollo histrico de la legislacin peruana 21 El anteproyecto de 
ley que instituye el delito de abandono de familia 22 La Ley N 13906 Ley 
Punitiva del Abandono Familiar 23 El Cdigo Penal de 1991 El delito de 
omisin de asistencia familiar 24 Sobre la filosofa jurisprudencial 25 Sobre 
el Proyecto de Ley 3912006cr sobre la prisin efectiva 26 Sobre el proyecto 
de Ley 28002008cr Los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la 
prestacin alimentaria 3 conclusiones
1 INTRODUCCIN
11 Sobre el tema a tratar
El presente trabajo gira alrededor de un tema principal la continua 
yuxtaposicin de la concepcin de los derechos humanos entre las 
corrientes jusnaturalista y positivista en el devenir histrico del derecho 
peruano pero debido al universo amplio que ello acarrea y las exigencias 
requeridas para la elaboracin de este trabajo nos centraremos en la 
evolucin legislativa respecto a la punicin de las obligaciones alimenticias 
en el derecho peruano
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Ivn Amhed Or Chvez 
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
En esta materia en concreto la obligacin alimenticia en su ser aparece para 
los jusnaturalistas del constitucionalismo como una obligacin natural que 
preexiste a su reconocimiento por el poder pblico sea por medio del mandato 
legal o judicial el cual slo sera un revestimiento de esta obligacin prstina 
es decir anterior primera primitiva y original Pero ah no acaba esta filosofa 
humana esta obligacin en su devenir se encuentra inserta en un orden social 
natural debidamente ordenado por la providencia por lo que su alteracin 
trae consigo una anormalidad que debe ser reparada para que todo vuelva 
nuevamente a funcionar de manera correcta Para los primeros jusnaturalistas 
los hechos reparadores estn representados en el arrepentimiento con obras 
y el perdn Para ellos los derechos humanos son anteriores al Estado y no 
necesitan su reconocimiento para existir
En lo que atae a los positivistas legalistas la obligacin alimenticia para 
ser tutelada penalmente debe ser puesta con indubitabilidad cuantificado y 
determinado con seguridad y para esta corriente la seguridad se halla en la 
ley y las dems decisiones del poder pblico lo cual incluyen los mandatos 
jurisdiccionales por ello para el positivismo la tutela penal no debe abarcar 
a la obligacin prstina sino slo a aquella que ha recibido el reconocimiento 
concreto del Estado sea por medio de una asignacin provisional o una 
sentencia judicial 
De lo visto se podr colegir que el positivismo encierra aunque no desee 
aceptarlo la exigencia del respeto al orden social regulado y controlado por 
el Estado considerando una anormalidad la desobediencia a los mandatos 
del poder pblico por eso los positivistas en materia de incumplimiento de 
obligaciones alimenticias slo piensan en la punicin como nico efecto de la 
contravencin ocurrida y el resarcimiento del dao como una reparacin civil 
pues consideran que el dao ya ha sido hecho y no se puede dar marcha atrs 
para impedirlo Para ellos los derechos humanos slo alcanzan efectividad en 
la medida en que son reconocidos por el Estado
Es en base a estos razonamientos es que trataremos de entender la filosofa 
pasada presente y futura que se encierra dentro de toda la legislacin que 
ha penalizado la omisin a la asistencia familiar por incumplimiento de las 
obligaciones alimenticias 
12 Contenido concreto y central del tema
El pasado 21 de Julio La Comisin de la Mujer y Desarrollo Social del 
Congreso de la Republica emiti un Dictamen favorable al Proyecto de Ley 
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Las corrientes filosficas en la legislacin peruana sobre el delito de la omisin a la asistencia 
familiar en la modalidad de incumplimiento de obligacin a prestar los alimentos
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Nmero 28002008CR el cual propone ley que crea en el Cdigo Penal 
mecanismos que aseguren el cumplimiento de la obligacin alimentaria 
prevista en los delitos de omisin a la asistencia familiar sin embargo 
haba recibido un dictamen negativo en la Comisin de Justicia y derechos 
Humanos el da 3 de abril del presente ao este proyecto de ley fue ingresado 
el 22 de octubre del 2008 siendo decretado a ambas comisiones donde lleg 
el 28 del mismo mes
Respecto al motivo del dictamen negativo en la comisin referida debemos 
indicar que este proyecto fue revisado en forma conjunta con otro proyecto 
de Ley el signado con el nmero 3912006CR ingresado en fecha 12 de 
octubre de 2006 el cual contena un ley que dispone la aplicacin de prisin 
efectiva en casos de delitos de omisin de asistencia familiar siendo el 19 de 
ese mes decretado a las comisiones anteriormente mencionadas recibiendo 
el 26 de abril de 2007 un dictamen favorable por parte de la Comisin de la 
Mujer y Desarrollo Social el que fue alcanzado por unanimidad sucediendo 
que el proyecto hermano nmero 2800 aparece posteriormente por lo cual 
ambos se acumulan para ser revisados en la Comisin de Justicia y derechos 
Humanos donde se emite el Dictamen desfavorable
Pero la opinin desfavorable se debi tanto a observaciones al proyecto 2800 
como a las hechas a su hermano mayor el proyecto 391 lo cual se deduce 
claramente de la lectura del dictamen es cuando este primer proyecto es visto 
independientemente en la Comisin de Justicia y derechos Humanos cuando 
se decide por su aprobacin 
Lo cual nos lleva a la pregunta que tenan estos dos proyectos de singular 
Para contestarnos esta pregunta debemos entrar al contenido de ambos 
proyectos 
Empecemos por el proyecto nmero 3912006CR este fue concebido por 
el grupo ALIANZA PARLAMENTARIA y propona modificar los artculos 
57 62 68 149 y 150 del Cdigo Penal as como modificar el artculo 
286 del Cdigo de Procedimientos Penales en el sentido de disponer la 
aplicacin de prisin efectiva en casos de delitos de omisin de asistencia 
familiar que afecten a menores de edad o a quienes tengan incapacidad fsica 
o mental permanente posteriormente recibi un Dictamen favorable de la 
Comisin de la Mujer y Desarrollo Social sin embargo este se emiti con 
un texto sustitutorio el cual acogi la propuesta para los delitos de omisin 
a la asistencia familiar pero eliminando del texto legal propuesto la frase 
que afecten a menores de edad o a quienes tengan incapacidad fsica o 
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mental permanente Posteriormente el dictamen negativo que obtuvo en 
la otra comisin fue por ser un proyecto elaborado segn lo que podramos 
calificar de criterios jurdicamente estrictos el cual estaba influenciado 
por una filosofa eminentemente positivista
El otro proyecto es el nmero 28002008CR fue concebido por el APRA 
cuya propuesta consiste en modificar los artculos 57 y 62 e incorporar 
el artculo 69A al Cdigo Penal con la finalidad de crear mecanismos 
que aseguren el cumplimiento de la obligacin alimentaria prevista en 
los delitos de omisin a la asistencia familiar1 Este recibira el dictamen 
negativo de la Comisin de Justicia y derechos Humanos debido a que no 
hay en la legislacin comparada normas que exijan para el otorgamiento de 
la suspensin de la ejecucin de la pena o la reserva del fallo condenatorio 
y la rehabilitacin el pago total o parcial del monto de la obligacin en 
general y la alimentaria en especial siendo diferente el resultado cuando 
es visto en la Comisin de la Mujer y Desarrollo Social donde si es 
aprobado el proyecto por considerarse que su implementacin cumpla 
con la finalidad primordial la cual es el cumplimiento de la prestacin 
alimenticia en atencin al inters superior del nio y del adolescente Este 
proyecto lo podramos calificar en su elaboracin de estar formulado en 
base a un criterio jurdicamente flexible con una influencia claramente 
jusnaturalista
13 Objetivo de la investigacin a desarrollar
Si queremos entender el papel que han tenido de estas dos corrientes en el 
desarrollo de la legislacin de nuestro pas debemos comprender primero 
la evolucin legislativa de este instituto jurdico desde sus orgenes hasta la 
actualidad as como las distintas concepciones que informaron la normativa 
existente y que terminaron desembocando en la actual legislacin para por 
ltimo extrapolar la futura corriente de derecho que resulte mas acorde a la 
realidad de nuestro ordenamiento jurdico 
1 Estos mecanismos seran a suspender la ejecucin de la pena si el inculpado al momento de emitirse la 
sentencia cumple con cancelar por lo menos las tres cuartas partes del monto total de la obligacin alimentaria 
que dio origen al proceso penal b disponer la reserva de fallo condenatorio cuando el sentenciado cumpla 
con cancelar el integro de la obligacin alimentaria que dio iniciacin al proceso penal c la improcedencia 
de la rehabilitacin automtica cundo el sentenciado no ha cumplido con pagar el integro de la obligacin 
alimentaria que dio origen a la sentencia condenatoria
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Las corrientes filosficas en la legislacin peruana sobre el delito de la omisin a la asistencia 
familiar en la modalidad de incumplimiento de obligacin a prestar los alimentos
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2 LAS FILOSOFAS JURDICAS EN EL DESARROLLO HISTRICO DE 
LA LEGISLACIN PERUANA SOBRE OMISIN A LA ASISTENCIA 
ALIMENTARIA
21 El anteproyecto de ley que instituye el delito de abandono de familia
Este anteproyecto fue remitido por el Decano del Colegio de Abogados de 
Lima Flix Navarro Irving al Ministro de Justicia y Culto Alejandro Freundt 
Rosell mediante carta de fecha 25 de noviembre de 1952 NAVARRO 
IRVINE 1954
La importancia de este documento como punto de inicio del debate oficial 
sobre el carcter punitivo del incumplimiento a los deberes asistenciales 
no solamente se halla en su propuesta normativa sino en su exposicin de 
motivos el cual expresa la filosofa de la poca En efecto esta habla de que 
si se quiere forjar una nacionalidad robusta debe sobretodo defenderse la 
familia  sustentndola con medidas legislativas de proteccin tenemos 
una visin que reconociendo a la familia como una institucin natural acepta 
que el Estado se encuentra en la obligacin de protegerla porque al hacerlo 
tambin estara contribuyendo al fin secular del Estado latinoamericano en 
particular forjar la nacionalidad2
A continuacin se justifica la penalizacin de esta figura en el hecho de que 
las sanciones civiles de privacin de la patria potestad o de concesin de 
separacin matrimonial casi puede decirse que han fracasado por lo menos 
son insuficientes para una eficaz proteccin de la familia es decir estamos 
ante una visin anterior del modelo ideal del buen cristiano al que todos 
desean llegar para ser considerados salvos la legislacin anterior consideraba 
como una solucin al incumplimiento de la asistencia familiar declarar al que 
incurre en esta accin como expulsado de la comunidad familiar disolviendo 
su vnculo con aquellos miembros de su familiar que se han visto afectados 
por su desatencin sea a travs de la separacin matrimonial estatus de 
jefe del hogar o privndole del ejercicio de la patria potestad estatus de 
padre en otras palabras la legislacin anterior de clara influencia naturalista 
2 Debemos entender que los fines del Estado han variado en relacin a las sociedades En el medioevo 
surgi la cosmovisin cristiana del Estado de salvacin por el cual el poder poltico era un instrumento 
para ayudar a las sociedades a alcanzar la Ciudad de Dios la Nueva Jerusaln donde todos eran salvos es 
con el emerger del Estado moderno del siglo XVI que los fines del Estado se secularizaran resumindose 
en garantizar la paz la seguridad y la felicidad de las personas Frente a esto debemos entender que los 
Estados latinoamericanos nacen siglos despus no existiendo otro factor de cohesin que el poder poltico 
y religioso por lo que en su origen el Estado latinoamericano agregara una finalidad ms el fabricar de la 
heterognea y multidiversa sociedad asentada en su territorio una sola nacin para poder tener as un Estado moderno
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escolstica sancionaba esta conducta con un especie de excomunin familiar 
importando la cosmovisin catlica ortodoxa a una realidad secular y laica 
por lo cual concibi frutos estriles en la vida social
Pero ello no implica el descarte del jusnaturalismo decimonnico que siempre 
se ha encontrado preocupado por medio de sus juristas en hacer del Estado 
un instrumento para tutelar los mandatos divinos respecto a la familia lo que 
sucedi con el anteproyecto fue su modernizacin tradicionalista para que 
lo viejo pueda seguir existiendo pero con nuevo ropaje el levemente tibio 
revestimiento positivista de la segunda post guerra mundial
Efectivamente el anteproyecto en su propuesta legislativa establece tres 
modalidades que determinan el delito de abandono de familia 
a El abandono propiamente dicho que es la ausencia voluntaria del hogar 
artculo 1 letra a 
b El descuido malicioso de los deberes de asistencia aun viviendo dentro 
del hogar al punto de exponer a los hijos a peligros morales o a la miseria 
artculo 1 letra b y 
c La rebelda en el pago de las pensiones alimenticias a que se ha ido 
condenado artculo 3
Es aqu donde vemos la presencia del positivismo emergente al momento de 
mostrar esta propuesta de ley una tendencia a valorar preferentemente los 
aspectos materiales de la realidad describiendo conductas concretas sin que 
sea desde ahora necesario para los operadores del derecho tener que recurrir 
a los cnones de la Iglesia rechazando por consiguiente toda nocin a priori 
y todo concepto universal y absoluto provenientes de las cosmovisiones 
religiosas dominantes3
Sin embargo eso no significa que el jusnaturalismo haya sido desterrado 
completamente del pensamiento de los juristas de ese entonces  ni siquiera de 
los de ahora  como puede notarse de las dos primeras conductas tipificadas 
en la propuesta se abarca la proteccin a las obligaciones naturales y morales 
sin necesidad de un previo visado del poder pblico es decir de un mandato 
judicial preexistente
3 Un ejemplo de esta injerencia lo podemos ver en el Cdigo Penal de 1924 al penar este el adulterio como 
delito sin embargo no lo tipifica en ninguna parte de su texto se sobreentenda que los juristas de ese 
tiempo influenciados por la escolstica haban elaborado dicha norma partiendo de las verdades reveladas 
por los dogmas de la religin siendo estos el referente para determinar la existencia del delito y no la 
tipificacin positivista
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Sin embargo el hecho de existir la tercera tipificacin no significa una irrupcin 
brusca del positivismo secular esta conducta se sanciona en su primera 
aparicin como una falta correspondindole por pena prisin de 8 a 30 das 
mientras que su reincidencia constitua un delito castigado con prisin de 
2 a 6 meses Esta pena guarda un notorio contraste con las dos conductas 
anteriores que consisten en prisin de 1 mes a 2 aos o multa de 100 mil soles 
o ambos y por si fuera poco contemplaba una pena accesoria la privacin de 
la patria potestad y de los derechos de familia es decir la excomunin familiar 
yendo mucho ms all pues tambin aada como pena accesoria la privacin 
de los derechos polticos es decir una moderna versin de una excomunin 
poltica apartando al individuo de su status de ciudadano de miembro de 
una comunidad poltica 
Como puede observarse los creadores de este anteproyecto tenan muy 
en claro que en materia de bienes jurdicos a ser protegidos por el Estado 
estos tenan mucho ms valor cuando se le afectaba en el incumplimiento 
de la obligacin prstina es decir como manifestacin natural y moral 
nacida espontneamente de la realidad social de un todo ordenado por la 
providencia sucediendo que cuando esta obligacin se encontraba emanada 
de un mandato del poder pblico su importancia era mucho menor Este 
sentido en la graduacin de las penas tena indudablemente una tendencia 
jusnaturalista a concebir el incumplimiento de la asistencia familiar
Otro punto que expresa la filosofa imperante se encuentra en los supuestos 
donde proceda la disminucin del poder punitivo En efecto el proyecto 
desarrolla este tema basado en situaciones relacionadas al estatus procesal 
del agente activo
Si estaba sentenciado y en el caso de incurrir en las dos primeras conductas es 
decir el incumplimiento de la obligacin en su estado prstino el sentenciado 
podra sustituir la pena de privacin de la libertad por el ingreso a casas de 
trabajo o institutos de readaptacin 
Si era inculpado es decir la persona era objeto de la acusacin de este delito 
en un procedimiento penal la accin podra extinguirse por el perdn del 
ofendido
Sea inculpado o sentenciado y encontrndose en juicio por el incumplimiento 
de cualquiera de las tres conductas tipificadas se podra conceder la libertad 
provisional con la condicin de que se cumplan los deberes familiares otro 
modo era cuando el inculpado no haba sido procesado anteriormente con el 
mismo delito y falta 
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Es decir en el pensamiento de los juristas que redactaron este anteproyecto 
la finalidad principal que se buscaba tras penalizar el incumplimiento de los 
deberes de asistencia familiar no era la simple punicin preventiva sino el 
restablecimiento de ese orden natural y divino alterado por tales conductas 
tipificadas en su propuesta por eso mismo el asumir nuevamente el estatus 
de padre al brindar la asistencia familiar tal como lo dictaba la ley natural as 
como el perdn otorgado por el ofendido constituan actos de restablecimiento 
de este orden social y por consiguientes volvan en innecesarias la agresiva 
funcin punitiva del Estado gradundola en funcin al restablecimiento de la 
normalidad social Es decir tanto el perdn como el arrepentimiento servan 
para aplacar la clera de poder punitivo del Estado
Por todo ello el anteproyecto comentado aunque pareca un avance hacia 
la positivizacin del derecho en realidad es su insercin en la mentalidad 
jurdica de la poca pero en convivencia o yuxtaposicin con los dogmas 
preestablecidos
22 La ley nmero 13906 Ley punitiva del abandono familiar Martnez g s 
1962
Esta ley fue promulgada el 24 de enero de 1962 y se titul Disposiciones y 
sanciones para los que incumplan en prestar alimentos a un menor de 18 
aos o al mayor incapaz al ascendiente invlido o al cnyuge indigente 
no separado legalmente aunque a los meses sera bautizado como la Ley 
Punitiva del Abandono Familiar
Esta ley estableca en su primer artculo el tipo penal consistente en aquel que 
teniendo la obligacin de prestar alimentos a un menor de menos de 18 aos 
de edad o al mayor incapaz que esta bajo su patria potestad tutela u otra 
forma de dependencia se sustrajera intencionalmente de su cumplimiento
A simple vista pareciera que este tipo fue elaborado bajo una idea jusnaturalista 
de obligacin natural o moral prstina sin embargo su artculo 5 estipula los 
requisitos de procedencia a resolucin que seale asignacin provisional de 
alimentos o sentencia en el juicio correspondiente y b que el obligado no haya 
cumplido su obligacin despus de haber sido requerido bajo apercibimiento
Es decir esta redactado siguiendo los principios de un positivismo estatista 
por el cual slo aquello puesto en reconocimiento por el poder pblico estatal 
puede ser tutelado penalmente por l Sin embargo an no se pude hablar de 
purismo el segundo prrafo es prueba de la convivencia yuxtapuesta de estas 
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filosofas pues prescribe la inexigibilidad de estos requisitos si el demandado 
ha simulado otro proceso de alimentos en connivencia con tercera persona 
o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo es decir slo en este 
caso especial se poda tutelar la obligacin natural en su forma prstina sin 
necesidad de la previa calificacin como tal por el Estado 
Respecto al aplacamiento de la ira punitiva 
a Esta Ley no menciona el perdn sino el desistimiento del agraviado si este 
fuera mayor de edad lo cual causa que se corte el proceso 
b Asimismo para los condenados se establece la reduccin de la pena a la mitad 
siempre y cuando estos paguen las pensiones adeudadas y garanticen las 
futuras a satisfaccin del juez implicando tambin este hecho su libertad 
provisional bajo caucin Es de notar que estos beneficios se cancelaran si 
el responsable vuelve a incumplir con su obligacin alimentaria
Puede notarse el avance de las ideas positivas en este dispositivo legal 
si se le compara con el anteproyecto presentado casi una dcada atrs en 
ste la obligacin prstina y la judicializada coexistan dando una marcada 
preferencia a la puramente natural mientras que ahora este dispositivo legal 
establece la proteccin de la obligacin puramente natural pero slo como 
una excepcin ante la cual se inaplican las reglas especiales de procedencia 
estipuladas para este delito en especfico
Asimismo la ley ya no adopta la sustitucin de la pena como si era en el 
anteproyecto pero si recoge el aporte consistente en la libertad provisional 
en caso de que el responsable cumpla con cancelar la totalidad de la deuda de 
los alimentos Y sobre la cuestin del perdn del ofendido que el anteproyecto 
menciona esta ley lo equipara al desistimiento procesal pero slo del mayor 
de edad es decir trata de dar a entender que el perdn como mbito de la 
esfera privada ya no es relevante para el nuevo derecho positivista
Por lo que podemos concluir que la ley punitiva del abandono familiar 
era igual que el anteproyecto una hechura legal de posiciones filosficas 
yuxtapuestas que convivan en este cuerpo legal diferencindose en el hecho 
de que inclinaba la balanza a favor de las posiciones positivistas Esta ley 
seria posteriormente derogada expresamente por la Primera Disposicin 
Derogatoria del Decreto Legislativo N 768 publicado el 4 de marzo de 
1992 y vigente al 1 de enero de 1993 dispositivo que tambin estipulaba que 
quedaban igualmente derogadas las normas que establezcan procedimientos 
preferentes o especiales para el pago de obligaciones o para la ejecucin 
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judicial de garantas debiendo todo procedimiento de prestacin alimenticia 
tramitarse conforme al proceso especfico regulado en este CdigoProcesal 
Civil
La ley de abandono de familia colision con el emergente positivismo 
racionalista es decir esa tendencia a ordenar cuadriculadamente los institutos 
jurdicos para obtener un mejor desempeo y garanta de la maquinaria 
jurisdiccional sucediendo que el Juez Penal era adems Juez de Familia Civil 
al tramitar el pago de la pensin alimenticia situacin que no iban a permitir 
los autores del Cdigo Procesal Civil 
Es por eso que segn este racionalismo ordenador el Juez Penal slo castiga el 
delito denunciado mientras el Juez Civil slo exige la prestacin demandada 
Pero an as este legalismo racionalista signific una exageracin al abolir la 
ley punitiva del abandono familiar en vez de mejorarla Ms adelante veremos 
que el resultado fue la reduccin significativa del jusnaturalismo para poner 
en vigencia una nueva legislacin ms acorde con la filosofa legalista
23 El Cdigo Penal de 1991 El delito de omisin de asistencia familiar
Es de notar que antes de la derogacin expresa de la Ley N 13906 ya se 
encontraba vigente el Cdigo Penal de 1991 el cual termin suplantando a 
aquel cuerpo legal hasta la actualidad Este Cdigo Penal en su artculo 149 
la Omisin de prestacin de alimentos cuyo texto literal es 
El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una 
resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres 
aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentidos jornadas 
sin perjuicio de cumplir el mandato judicial
Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra 
persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena ser no menor 
de uno ni mayor de cuatro aos
Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas la pena ser no 
menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave y no menor de tres 
ni mayor de seis aos en caso de muerte
Como puede verse la actual legislacin penal es de un marcado carcter 
positivista slo persigue la conducta que se halle en desobediencia a la orden 
judicial de asistencia familiar ya no contempla la obligacin en su estado 
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puro y prstino ni siquiera como una excepcin Es tal como lo explica Salinas 
Siccha en su obra sobre el Derecho Penal 
 para la configuracin del delito en hermenutica resulta indispensable la 
preexistencia de un proceso civil sobre alimentos en el cual un juez natural ha 
precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar de ese modo 
la obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial 
consentida Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisin del ilcito 
penal de omisin de asistencia familiar Salinas 2007 400
Es decir slo serian alcanzadas por la proteccin del derecho punitivo el 
incumplimiento de las obligaciones familiares de asistencia que hayan sido 
previamente calificadas por un Juez natural de un proceso de alimentos 
Ntese como la normativa actual es una depuracin de los aportes 
jusnaturalistas de la legislacin anterior pues ya no admite la proteccin 
de la obligacin prstina a la cual an no ha alcanzado el mandato judicial 
asimismo no admite las opciones del perdn y del arrepentimiento como 
modos de atenuar el poder punitivo del Estado
Pero ah no se agota la postura positivista de la norma el tema del bien jurdico 
tutelado nos hace ver que al consistir este en el deber de asistencia auxilio o 
socorro que tienen los componentes de una familia entre s4 y al condicionar 
esto al deber revestido por un mandato judicial se estara paulatinamente 
caminando hacia el mandato judicial como bien jurdico lo cual terminara 
por desnaturalizar el instituto 
Es all donde aparecen estos dos proyectos de ley con los cuales iniciamos 
esta investigacin los cuales sern definitivamente analizadas en este trabajo 
no sin antes hacer un anlisis de la doctrina jurisprudencial contrapuesta en 
torno a esta materia
24 Sobre la filosofa jurisprudencial
En el ao 2002 la Fiscal Tapia public un interesante trabajo sobre dos 
ejecutorias consideradas contradictorias entre s pues aunque ambas conocan 
el caso del cumplimiento parcial de la obligacin alimenticia una absolva al 
procesado mientras la otra lo condenaba
4 Este deber a su vez consiste en la obligacin de cumplir con los requerimientos econmicos que sirvan para 
satisfacer las necesidades bsicas de supervivencia determinados miembros de la familia Salinas 2007 402
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La primera sentencia corresponda al Expediente N 693797 y tenia por 
sumilla se aprecia que aunque el encausado no pag totalmente dentro del 
plazo determinado los quinientos setenta y seis nuevos soles ordenados por 
resolucin judicial si empez a cancelarlos de acuerdo a sus posibilidades 
en forma inmediata despus de haber sido requerido debidamente por el 
Juzgado por lo cual se colige que en su nimo no existi intento o dolo de 
evadir o incumplir el mandato Judicial elemento sin el cual no se configura 
en el accionar del procesado los elementos del tipo penal del ilcito instruido
En esta sentencia es necesario entender que al final de su considerando 
cuarto se afirma la existencia de una exoneracin del encausado respecto 
de la obligacin de prestar alimentos a la agraviada sucediendo que esta 
exoneracin apareci posteriormente al ilcito instruido es decir la obligacin 
ya no existe al momento de sentenciar aunque si existe el incumplimiento a un 
mandato judicial al momento de la denuncia extinguindose esta obligacin 
en el transcurso del proceso penal
La segunda sentencia corresponda al Expediente 215898 y tenia por sumilla 
que si bien es cierto el procesado ha cancelado en pequeas cuotas la pensin 
alimenticia tambin lo es que existiendo una sentencia judicial en la cual se 
procesa el monto fijo este debe ser respetado rigurosamente
En este caso tenemos mas que un motivo fctico un mvil puramente 
ideolgico del Juez que confirma la condena del responsable al afirmar esta 
judicatura que el encausado no slo ha incumplido sus mas elementales 
obligaciones como padre que se la impuesto por la naturaleza y asimismo 
por nuestra ley vigente es decir para este juez existe una contravencin a la 
naturaleza lo cual esta tutelado por la ley positiva
Como puede notarse no podemos entender el sentido de estas decisiones 
judiciales desde la perspectiva positivista pues el resultado sera considerarlos 
contradictorios entre si poco garantistas y sujetos a esa lnea que al traspasarse 
puede convertir la discrecionalidad en arbitrariedad
Sin embargo no guardan contradiccin desde el punto de vista del 
jusnaturalismo jurdico toda vez que para esta filosofa la orden del Estado 
provenga esta de una ley o de un mandato judicial no crea la obligacin sino 
que la reconoce como preexistente en la naturaleza social humana dndole 
una forma que garantice su efectividad
Por eso la primera sentencia tiene un presupuesto real la inexistencia de la 
obligacin al momento de decidir la punicin del hecho denunciado el bien 
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familiar en la modalidad de incumplimiento de obligacin a prestar los alimentos
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jurdico es el deber de asistencia al no existir ya este simplemente no haba 
nada que perseguir si lo interpretamos desde este sentido el argumento 
jurdico principal de esta sentencia mas bien seria el tubo de escape para hacer 
prevalecer la opcin ideolgica del juzgador sera un modo de flexibilizar con 
argumentos las rgidas normas de la ley penal enmarcadamente positivista 
para conseguir un resultado contrario al espritu ideolgico de la misma ley 
todo en aras de preservar la tradicin jusnaturalista inmersa en la cultura 
jurdica del pas
Respecto a la segunda sentencia es de notar que el juzgador se muestra 
abiertamente partidario de hacer respetar y proteger rigurosamente las 
obligaciones originadas en la naturaleza por lo que confirma la sentencia 
condenatoria del responsable Adems la rigurosidad a que hace mencin 
esta sentencia no guarda relacin con la crueldad pues sera contradictorio 
con el jusnaturalismo expresado sino ms bien implica el carcter severo del 
fallo al proceder el juzgador a mostrarse exacto y rgido en la observancia de 
las leyes de la Repblica las cuales son observadas con puntualidad fidelidad 
y cabalidad Pero esto no significa una adscripcin del juzgador a la filosofa 
contraria ms bien implica el uso estricto de la ley siempre y cuando sea un 
medio para hacer cumplir la obligacin natural preexistente como fin
25 Sobre el Proyecto de Ley 3912006CR sobre la prisin efectiva
En este proyecto sus suscriptores establecen en su seccin de anlisis que 
somos de la opinin que la norma penal no slo debe tener un efecto de 
ser sancionadora tambin debe servir como instrumento disuasivo para la 
comisin de un delito por lo que el objeto de la presente norma es incentivar 
por la va del temor a perder la libertad el cumplimiento de las obligaciones 
alimentarias con los menores hijos Aunque sus autores busquen ser ms 
disuasivos que represivos es notorio que esta propuesta aunque logre 
persuadir a los deudores alimentarios morosos a mudar su conducta no 
constituye una razn ms bien es una amenaza sucediendo que su propsito 
es en realidad represor desde que se encuentra dirigido a castigar desde el 
poder y con el uso de la fuerza el hecho punible
Es por ello que este proyecto no fue aprobado adems de las opiniones 
negativas formuladas por las distintas dependencias estatales consultadas 
argumentando que contravena la resocializacin de la pena como 
principio constitucional y que agudizaba los problemas de sobrepoblacin 
carcelaria que no era necesariamente disuasorio que el hecho punible no 
encerraba la suficiente gravedad para ser pasible de prisin efectiva y que 
184
Ivn Amhed Or Chvez 
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
el proyecto restringa el libre arbitrio de los jueces en la aplicacin de la 
norma Como vemos la invocacin de principios constitucionales la falta de 
proporcionalidad entre la medida empleada y el hecho punible a reprimir y 
la aceptada discrecionalidad de los jueces en el ejercicio de sus funciones son 
expresiones propias del neoconstitucionalismo5 el cual se opone radicalmente 
al legalismo positivista
Por lo expuesto podemos inferir que fueron estas las causas que provocaron la 
derrota de este proyecto de ley el hecho de que ste se encontraba rezagado 
en el devenir de las ideas
26 Sobre el Proyecto de Ley 28002008CR los mecanismos para asegurar el 
cumplimiento de la prestacin alimentaria
En este proyecto podemos notar a diferencia del proyecto anterior que su 
fundamento halla su base en el desarrollo de la Constitucin como norma 
principal que contiene los derechos fundamentales entendidos estos como 
los derechos humanos constitucionalizados de la persona humana Es por 
ello que sus redactores invocan la Constitucin dogmtica es decir los 
derechos fundamentales contenidos en l Su otro fundamento se halla en 
la realidad social que se ha desarrollado en base a este delito por lo cual 
sus suscriptores muestran en su punto III el alto ndice de denuncias por 
delito de omisin a la asistencia familiar6 De lo expuesto se ve claramente el 
contraste con el proyecto anterior y la poderosa influencia que el pensamiento 
neoconstitucionalista tiene sobre las iniciativas legales con ms oportunidad 
de prosperar 
Sin embargo no fue aprobado por el dictamen del 3 de abril de 2009 pesar 
de contar con opiniones favorables de diversas instancias pblicas que lo 
5 Entre los rasgos caractersticos del neoconstitucionalismo en contraposicin al legalismo se encuentran
a La existencia de ms principios que reglas o el valor superior de los primeros sobre las ltimas
b En la actuacin judicial se da un procedimiento de ponderacin antes que de subsuncin
c La omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos relevantes
d El carcter extensivo de la actuacin judicial en lugar de la autonoma del legislador ordinario
e Coexistencia de una constelacin plural de valores que a veces entran en contradiccin en lugar de 
homogeneidad ideolgica en torno a un puado de escasos principios coherentes entre s Aguilera 
Portales 2007 15
 
Es de notar que tanto el jusnaturalismo como el positivismo volveran a contraponerse desde la dcada 
del 80 slo que esta vez bajo la formas de dos corrientes el neoconstitucionalismo y el legalismo 
respectivamente sucediendo que este ltimo recin alcanzara fuerza e influencia significativa 
paulatinamente durante la dcada del 90 debido a la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional
6 Es de notar esta diferencia entre ambas corrientes el positivismo legalista no ve mas justificacin que la ley 
mientras que para el neoconstitucionalismo y su jusnaturalismo intrnseco la realidad social encierra parte 
de la justificacin de sus propuestas
185
Las corrientes filosficas en la legislacin peruana sobre el delito de la omisin a la asistencia 
familiar en la modalidad de incumplimiento de obligacin a prestar los alimentos
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
vieron como un importante aporte a la ejecucin de las sentencias por delito 
de omisin de asistencia familiar pues la comisin encargada consider que 
no hay en la legislacin comparada normas que exijan para el otorgamiento 
de la suspensin de la ejecucin de la pena o la reserva de fallo condenatorio 
y la rehabilitacin el pago del total o parcial del monto de la obligacin en 
general y la alimentaria en especial Esta es una visin bastante legalista del 
asunto pues es de notar que la vieja legislacin de comienzos de la guerra fra 
tena dispositivos parecidos a las que propuestas en el proyecto en mencin 
y que a la fecha todas se haban vuelto positivistas por ello no se encuentran 
propuestas parecidas en la legislacin extranjera ms bien tocara al pas dar 
la pauta y estar a la vanguardia de esta corriente
3 CONCLUSIONES
Esta presencia del jusnaturalismo neoconstitucionalista en el hasta 
ahora prspero proyecto 2800 puede ser slo la cabeza de puente de este 
jusnaturalismo renovado en nuestra legislacin penal peruana Sin embargo 
ante las objeciones que de hecho surgirn del grueso de penalistas del pas no 
creo que el neoconstitucionalismo implique la degeneracin y consecuente 
deterioro del carcter garantista y legalista del derecho punitivo peruano 
Adems el proyecto 2800 se encuentra ms acorde con la tendencia 
neoconstitucional de nuestro actual ordenamiento jurdico y el criterio 
jusnaturalista de los encargados de administrar la justicia por lo que tiene 
ms probababilidades de llegar a alcanzar su eficacia es decir conseguir 
el cumplimiento de los deberes asistenciales a favor de los alimentistas a 
diferencia del proyecto 391 mas orientado a penar indiscriminadamente que 
a proteger a la victima
Otra conclusin importante es que siempre ha existido una yuxtaposicin 
de las corrientes filosficas entre si pues ambas han existido juntas en los 
mismo cuerpos legales estando prximos e inmediatos uno al otro por lo 
que un gran reto del neoconstitucionalismo ser constituirse en una pos
tura eclctica que logre fijar un punto saludable e intermedio para no caer 
en extremismos7 Lo cual al parecer de quien escribe no se halla alejado de 
7 La aparicin de esta eclecticidad en el proyecto 2800 lo constituye
a El hecho de seguir permitiendo la punicin del incumplimiento asistencial a pesar de existir la regla de 
prohibicin de prisin por deudas por considerarla existencia de principios y la ponderacin de bienes 
jurdicos como la vida y subsistencia del alimentista frente a la libertad del obligado
b El papel de los principios constitucionales al debido proceso de todas las partes que intervienen en l 
como la mejor garanta para conseguir el cumplimiento de los fines constitucionales y la proteccin del 
bien jurdico penal tutelado
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Ivn Amhed Or Chvez 
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
volverse una realidad siempre y cuando los legisladores estn concientes de 
estos vientos de cambio
c La discrecionalidad permitida al juzgador para ejercer el poder punitivo sin perjuicio de establecer 
medidas razonables para su ejercicio as como la garanta del procesado de que slo se le abrir 
instruccin por deudas alimentarias derivadas de un mandato judicial
El encontrarse elaborada en base a valores constitucionales que complementan ms que desvirtuar los 
fines que persiguen los principios positivistas que informan la actual legislacin penal
TERCERA PARTE
TERCER PLENO CASATORIO CIVIL
Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano
con fecha 13 de mayo del 2011
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