<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que hay que saber sobre la historia y la sociologia de la familia peruana [/INST] Los estudiosos de la materia han sostenido que hasta 1860 no era fcil encontrar 
un texto sistemtico sobre la historia de la familia 
El Antiguo Testamento marc el carcter patriarcal de la familia Mas en tales or 
genes de la familia ha quedado admitida la vigencia de la promiscuidad sexual as 
como la presencia de signos poligmicos polindricos y monogmicos TambiOn  e n  
tales orgenes 
se advierte la actuacin del mauiarcalismo y de otro lado las uniones 
mammoniales por grupos Pero estas formas familiares no podan entonces ser ordena 
das histricamente de modo sucesivo y Taylor en Investigacin de la historia primi 
tiva de la humanidad las llam costumbres raras 
En rigor parece que el estudio organizado de la historia de la familia comienza 
con Bachofen y su Derecho Materno escrito en 1861 El juez suizo sostuvo que los 
hombres primitivos haban vivido en promiscuidad sexual y con ello imposibilitaba la 
certeza de la paternidad por lo que las madres progenitoras gozaban del aprecio y el 
respeto general S610 despus dice Bachofen 
habra aparecido la monogamia que 
encerr la trasgresin de una antiqusima ley religiosa trasgresin que deba ser casti 
gada o cuya tolerancia se resarca con la posesin de la mujer por otros durante deter 
minado perodo Bachofen penetr de religiosidad su concepto de mutacin familiar 
Sucesor en estas investigaciones es el trabajo de Mac Lennan Estudios de Histo 
ria Antigua del ao 1886 Mac Lennan encuentra en muchos pueblos antiguos y mo 
demos una forma de matrimonio por la que el novio slo o con amigos rapta con vio 
lencia simulada a la futura esposa Pero igualmente halla pueblos no civilizados dentro 
de los cuales el matrimonio se encuentra prohibido obligndose a los varones a buscar 
esposas y a las mujeres esposos fuera del grupo contrastando sta con otras realidades 
en que la costumbre impona a los hombres el dcber de tomar mujeres de su propia 
unidad Las primeras son para Mac Lennan tribus exgamas y las segundas tribus 
endgamas  
La causa de esta costumbre dice Mac Lcnnan 
podra hallarse en la tradicin 
muy difundida entre determinados salvajes de matar a las nias que nacen por lo que 
resultara un excedente de hombres en cada tribu que tendran en comn una misma 
mujer dentro de un sistema plindrico En virtud de ello se sabra quin era la madre 
de un niAo pero no quin era el padre Por tanto la ascendencia slo se contaba en 1 
nea materna y no paterna La escasez de mujeres en la tribu sera precisamente la cau 
sa del rapto sistemtico de mujeres de tribus extraas 
Empero mientras Mac Lennan slo reconoca tres formas matrimoniales la poliga 
ma  la poliandra y la monogarnia se hallaban pruebas cada vez ms numerosas en el 
sentido de que en otras tribus existap matrimonios en los que varios hombres tenan cn 
comn varias mujeres Lbbok en El Origen de la Civiliracin en 1870 denomin a 
esta relacin matrimonio por grupos concepto enriquecido por el misionero ingls 
Lorimer Fison 
Entre tanto en 1871 Lewis Morgan radicado entre los nativos iroqueses se con 
venca de que su sistema de parentesco era comn a todos los aborgenes de los Esta 
dos Unidos 
Descubri luego que la gens organizada segn el derecho materno fue la fuente 
primitiva de la gens posterior basada en el derecho paterno la que fue hallada en los 
pueblos civilizados de la antigedad 
SIGNOS ESCOLASTICOS 
Deniro de las investigaciones cientficas y sociales la Escuela Clsica afirma que 
la primera etapa de interrclacin privada del hombre la del vagus concubitus estuvo 
marcada por un hetairismo tal que hombre y mujer satisfacan sus apetencias sexuales 
sin que exista conciencia alguna de la vinculacin entre cohabitacin fornicacin y 
parto 
La voubeergende paarung de Eleuter6pulos tampoco constituy familia a nuestro 
estilo El padre qued excluido de la relacin prcticofilial en tanto que la relacin 
madrehijo 5610 oper hasta el destete 
 
En tomo a la discutida poligamia su origen parece refundirse con el de la esclavitud La poligamia 
tiende a limirarse a gentes de posicin elevada En la familia patriarcal semtica el lder y su crculo 
de varones viven como polgamos a los o m s  se les impone la monogamia Los estudios en Oriente 
nos dicen que la poligamia coincide can el privilegio de los ricos y de los grandes la masa del pueblo 
es mongama 
La teora evolucionista clsica afirma que fue cl matriarcado el terccr momcnto La 
ginecocracia autoridad de la mujer aparejada al poliadrismo fueron las caractersticas 
de esta etapa Slo despus habra aparecido se dice la huella de la familia patriarcal 
y con tendencia monoghnica como se apreci en las tribus brbaras y en los pueblos 
de Oriente 
Sin embargo todo lo dicho no es sino una manera de concebir el proccso y gene 
sis de la familia en la historia La teora evolucionista moderna se cncarga de prcsen 
tamos otro proceso distinto en el que luego de la voubeergende paarung tuvieron 
cabida la familia consangunea relaciones sexuales entre familiares la punala en la 
que se prohibe la unin de sexos entre parientes y la sindismica un hombre opta por 
una favorita sin perjuicio de tener varias mujeres para arribar luego a formas matriar 
cales y patriarcales 
Todo ello sin embargo se contrapone con el anlisis que la Escucla Histrico 
Cultural ha hccho en el mundo respecto a la familia Sosticne el origcn monogmico y 
patriarcal de la familia pero admite que la firmeza del patriarcalismo perdi solidez cn 
la historia a travs de las frmulas nucleares de la sociedad familiar incstablc y la 
familia estirpe en la que la implicancia econmica no deja de tcncr efecto familiar 
para concluir tal proceso en frmulas parcntalcs de gobicmo mauiarcal 
TIPOS MATRIMONIALES EN LA CULTURA 
Segn Wcstermark tal vez no hubo etapa del desarrollo humano en que no haya 
existido el matrimonio 
Empero dice Morgan 
no podemos hablar en la historia de un solo conccpto 
de matrimonio 
Las culturas antiguas nos dan una muestra 
En Egipto hubo resabios del matriarcado En tanto los hombres trabajaban en los 
telares las mujeres tantas veces comerciaron Sin embargo este pucblo fue evolucio 
nando de la poligamia a la monogamia llegando a hallarse en l tres clases de matri 
monio 
 el de la mujer servil y esclava del marido 
 el de la igualdad de derechos 
 y aquellos otros matrimonios de naturaleza mixta en los que se conjuga la depcn 
dencia y los derechos propios 
El pueblo hebreo mentor del cristianismo se bas inicialmente en la poligamia 
Existi entre ellos el dcrecho al repudio previsto en la lcy mosaica si un hombre 
toma a una mujer y se casa con ella y no halla gracia ante sus ojos a causa de algo 
malo debe escribirla una carta de divorcio y ponindosela cn la mano la cnviar a su 
casa1 
Empcro en el Nuevo Tcsiamento en la primera respuesta dc Pablo a los Corintios 
acerca dcl matrimonio les dir  bueno es al hombre no tocar mujcr mas por cvitar 
la fornicacin tcnga cada uno su mujcr y cada una tenga su marido   a los no ca 
sados y a las viudas 1cs digo quc Ics es mcjor pcrmanccer como yo Pcro si no pucdcn 
guardar continencia cscnsc quc mejor cs casarse que abrasarse 
El matrimonio monogmico cnlre los hebrcos habra aparecido rccin a fines dcl 
IV siglo de la cra cristiana 
Los griegos aceptaron la poligamia y el rcpudio y considcraron a la mujer infcrior 
al hombre 
Los pcrsas tenan por costumbre admitida por la ley civil cl matrimonio a pla 
zo vencido el cual podra rcnovarsc o no La unin marital persa tuvo basc poliglmi 
ca Enue ellos imper cl dcrccho al rcpudio y an mucrtc sobre la mujcr y los hijos 
Enuc los romanos scgn sosticne Bonapxtc cl matrimonio tuvo crir5ctcr inonog 
mico y admiti varias formas como la confarreatio coernptio usus y cl matrimonio 
sinemanu 
La poligamia la infcrioridad dc la mujer y cl dcrccho al rcpudio con pensin son 
notas distintivas del matrimonio musulmn 
Los germanos por su parte respetaron a la mujcr pcro la consideraron infcrior 
Admiticion primero la poligamia y cl dcrccho al rcpudio para lucgo instalausc en las 
formas monogmicas Y as la historia colma dc dalos de la familia a los grupos socia 
les  
 
Por ejemplo la adopcibn cn Asiria antcccdi en vigcncia a Grecia y Roma Entre los hindcs se sos 
tiene que la familia fue patriarcal um cvidcncias scgn el Mahabarata de promiscuidad scxual Prc 
cepta ste que  las mujeres son comunes  hubo un tiempo en el que ser infiel a la mujcr por el 
esposo no era delito sino deber  Entre los hindes los abuelos pertenecen a la Iamilia anterior y la 
ley de la viudedad obligaba a la esposa modelo a incinerarse viva en el mismo fuego drsrinado al 
cadver del mando El CGdigo de Man descansa cn la filiacin masculina y en el patriarcado Entre 
los chinos los hijos de todas sus mujeres se reputaban de la primera con calidad de hijos Icglimos el 
patriarcado y la poligamia fucron signos dcl matrimonio la familia y el parcntcsco en cl antiguo Is 
rael entre los griegos se admiti como hijos legtimos los de la mujer legtima los dcms an los pro 
venientes de las concubinas eran ilcgtirnos Empero el padre poda legitimar a los hijos y en fin se 
pueden aadir sinnmcro de formas y relaciones para el matrimonio la familia y el parcntcsco antes 
de que se produzca el arribo hisrGrico y social a la forma monogmica 
MATRIMONIO ANDINO E INFLUENC IA OCCIDENTAI 
En Amrica el matrimonio del Inca se efectuaba el da de su coronacin Casaba 
preferentemente con su hermana  paterna de acuerdo a una vieja cosuinbrc basada 
en el incesto del sol y la luna Sin embargo la poligamia imperial facultaba al Inca a 
desposar otras mujeres Era mujer del Inca la colla pcro tambin las concubinas de 
sangre real llamadas pallas y las concubinas extraas denominadas mamakunas 
Bueno es saber lo que nos seala Acosta en el De Procuranda   
Debe el prroco saber que los infieles tienen tambin sus matnmonios cuyos usos ri 
tos y an abusos y errores conviene conocer para no dinmir como sucede no raras 
veces matrimonios que son verdaderos 
Basadre aade tambin la existencia del malnrnonio inca por compra Su cfcctivi 
dad dice 
se acreditaba por el consentimiento de la familia e n  de duracin pcrpe 
tua y se sellaba mediante fiestas o ceremonias en las quz a vcces intcrvcna cl ayllu 
completo  
El emparejamiento era oficializado por el Estrido peridicamente posiblcmcnte 
segn 
Kauffmann 
despus del perodo de prueba que era cl servinakuy o tinkuna 
kuspa que supcrvive hasta ahora en algunos lugares 
Con la existencia del servinakuy qucda probado muy al contrario de lo que suelen 
 
La ceremonia del matrimonio se celebraba una o vanas veces al ario cuando el Inca o sus delegados 
entregaban personalmente a los varones sus compafieras Coba describe dicha ceremonia as La solemnidad 
que para este casamiento se haca entre los incas era comn en muchas panes del rcino mas no gcncrd en 
todo l y hacalo cada uno segn su posibilidad en esta forma Despus de cogidos los panes juntaba el Inca 
las doncellas acllas que se haban tradoen los recogimientos de las mamaconas y repartalas entre los prin 
cipales por la orden que le pareca y si las daba a casados era por manccbas y si a solteros por mijcres 
legtimas entre los cuales se celebraba luego el casamientocon estas ccrernonias juntbanse los dcudos que 
se hallaban presentes de cada uno de los contrayen tes y los del varbn iban con el novio a casa del padre 
de la novia o del pariente ms propincuo que aU se hallaba y se la entregan y l en testimonio de que la 
reciba por rnujer le calzaba en el pie derecho una ojota de lana cuando era doncella y cuando no lo era 
una de hicho y la tomaba por la mano y as juntos los deudos de ambos la llevaban a casa del esposo En 
Uegando a ella sacaba la novia de debajo del chumpi una carniwa de lana fina un llauto y una patena y 
dbaselo a su esposo el cual se lo vesta luego y hasta la n a h e  estiiban con la esposa sus deudas nis an 
cianas inslmyndoia de la obligacin que tena de servir a su marido y de la manera que lo haba de hacer 
y los vicjos deudos del novio le amonestaban a l cmo haba de tratar a su mujer y los unos y los otros 
les ofrecan presentes cada uno de lo que tena aunque en poca cantidad y durdba la fiesta y borrachera de 
las bodas entre las parcialidades y parentelas segn y posicin dc los novios A este acto y solemnidad le lla 
maban los incas matrimonio y con la que contraan de esta suerie era la legtima y si tena el v a r h  alguna 
con quien se hiibieren hecho estas ceremonias aunque el Inca le diese otra ms noble y principal que ella 
no se hacan con la segunda ni sta ni otras solcrnnidades mas que enviarla a su casa pero si era viudo el 
que la reciba por haber mucrto la Icgtima aunque le quedascn muchas mancebas se casaba con ella con 
las solemnidades dichas a la cual serva las que haUaba en cwa 
pcnsar algunos autores que los asuntos del matrimonio no dependan slo de la volun 
tad de los administradores del gobierno o del azar durante el perodo dcl aparejamicnto 
pblico sino en la generalidad de la libre elcccin Agrega Cobo que los administra 
dores no hacan otra cosa que oficializar cn ceremonia pblica la convivencia a prue 
ba y ayudar as a encontrar la pareja adecuada 
Marzal precisa que los indios eran tibres para la eleccin de la pareja dentro de 
las normas de exogamia y endogamia de la cultura andina y que tal designacin no 
era el menos en la generalidad de los casos sino una Icgalizacin de la propia selec 
cin hecha por los novios 
En realidad el fenmeno concubinario ticne una vigencia ancestral histrica y uni 
versal 
Lo admita ya como institucin legal el Cdigo de Hammurabi cuya data no cs 
mcnor a 2000 aos antes de Cristo 
Las restricciones pucstas en Roma al ius connubii fueron fuente para c1 concubi 
nato En Roma qued claramcntc marcada la distancia cntrc el concubinato y el maui 
monio En el primero no existi dotc tampoco calidad de vir y uxor la mujcr no pcr 
tcneca a la familia dcl marido y cntrc otros aspectos no tuvo cl padre potcstad sobre 
los hijos 
La historia habla tambin de la vigencia del concubinato cnue los gcrmanos Scr 
luego sustituido por el matrimonio de mano izquierda o morgantico por el que la 
mujer de condicin inferior no participa de los tiulos ni rango dcl marido 
En la Edad Media subsiste la institucin concubinaria Cocxistcn cl mauimonio de 
bendiciones celebrado conforme al derecho y la religin cl matrimonio a yuras que 
siendo legtimo ser sin cmbargo clandestino y la barragana dc origen rabe quc 
qucdaba constituida por un contrato de amistad y compaa cuyas principales condi 
cioncs eran la permanencia y la fidelidad 
Fue la Iglesia la que en los primeros siglos convino con las lormas concubinarias 
intentando as una gradual extirpacin 
Empero en el siglo XI la Iglcsia se aparta resueltamcntc dcl derecho profano en 
matcria matrimonial a fin de atenerse a un sistema propio 
Se preparaba la vucltri a las idcas del cristianismo primitivo intcnlndose sintona 
con el dcrecho romano que por cntonccs era estudiado cn las fucntcs por los glosadores 
de Bolonia El retorno al dcrccho romano cclcsistico irajo consigo el plcno rcconoci 
miento dcl matrimonio consensual 
En el siglo XII h Iglesia discuta la significacin del coito con referencia a la con 
clusin del matrimonio empero ni en el derecho romano ni en el derecho germnico 
haba sido el coito decisivo para la conclusin del matrimonio 
A partir del citado siglo XII se entendi que el consentimento sin forma daba lu 
gar a un matrimonio vlido cuando la voluntad de las partes estaba dirigida a la efica 
cia actual del matrimonio Junto a ello deba bastar la promesa para la conclusin del 
matrimonio cuando la voluntad matrimonial haba tomado efectividad mediante la c 
pula carnalis El resultado de todo esto fueron las conclusiones de matrimonios secre 
tos y la bigamia 
Es entonces cuando el IV Concilio de Letrn de 1215 intenta poner remedio a taI 
estado de cosas Exige la conclusin del matrimonio ante el prroco y los testigos ha 
ciendo necesarias las proclamas Pero igual de todos modos el consentimiento sin for 
ma conserv y mantuvo una eficacia creadora para el matrimonio 
Es a partir del Concilio de Trcnto finalizado en 1563 que es abolida la eficacia 
matrimonial para el consentimiento sin forma Segn el Decreto Tametsi un matrimo 
nio jurdicamente vlido s6lo podr nacer mediante la declaracin formal del consenti 
miento ante el prroco propio de uno de los prometidos y dos tcstigos 
El Decreto Tametsi estabiecia pues la forma de contracr solemnemente el matri 
monio prescrita ya en el IV Concilio de Leun reunido bajo Inoccncio 111 y declar 
para el futuro invlidos los matrimonios clandestinos que hasta ahora slo eran ilci 
tos 
Entre tanto el derecho matrimonial en Espafia se organiza de acuerdo a las formas 
cannicas 
Cuando Alfonso el Sabio entre 1256 y 1263 elabora el Cdigo de las Sicte Parti 
das consigna el matrimonio como el ayuntamiento de marido e mujer fccho con tal 
intencin de vivir siempre en uno e non se de partir guardndole lealtad cada uno de 
ellos al otro e non se ayuntar el varn a otra mujer ni ella otro varn viviendo a 
dos Fcil es advertir la ndole monogmica de este matrimonio en el que la fidelidad 
la distincin de sexos el trato sexual y la estabilidad son elementos constitutivos 
Amrica influenciada desde el siglo XV por Espaila aguardaba entonces con ex 
pectativa los resultados del Concilio de Trenlo El Snodo Hordenado en la Ciudad de 
los Reyes en 1550 sentenci en el Captulo XVIII que hasta que Su Santidad no sca 
consulado todos los matrimonios clandestinos que en adelante se hicieren enue los in 
dios sean declarados nulos 
Fue mediante Real Cdula de Felipe 11 de 12 de julio de 1562 que se introduce el 
sistema matrimonial cannico para Amrica y con sujecin estricta a la reforma uidcn 
tina 
Es propiaincnte cl derecho de Castilla el que llega a Amrica Iinbuido de clcmcn 
tos romanos gcrmanos scrnitas no estuvo ausente la vigorosa presencia dcl canonis 
mo 
Tal dcrccho ha de provocar un fuerte conflicto jurdico y social en AmCrica 
El indgena americano premunido dc sus propios valorcs culturales ticnc una 
propia concepcin de la unin marital de la virginidad c inclusive de la propia sodo 
ma 
Cobo dir nunca conocieron cl rcsplnndor y la hermosura de la castidad para 
haccr estima de ella antes Ics era muy orensiva la virginidad cn sus rnujcrcs porque 
decan quc las que estaban tloncellas haban sido de nadic queridas 
Fray Domingo de Srinlo Toms agrcga verdad es que gcncralmcntc cnue los sc 
rranos y yungas ha cl dcinonio introducido cstc vicio cfcbajo de cspccic de unitlid y 
cs que cada templo o adoratorio significa tcncr un hombre o dos ms segn cl dolo 
los cuales andan vestidos como mujcres dcsdc el tiempo que eran nifios y rcmcdaban a 
las mijercs Con stos casi como por va de santidad y religin tenan las fiestas y 
das principalcs su ayuntrimicnto carnal y torpc capccialmcnc los scores principnlcs 
Basarirc confirma que la cxislcncia de la sodoma aparece generalizada cn el antiguo 
Per 
Sobre la unin marital cn s es importante cl testimonio de los primeros agusti 
nos uno dc los trahios que los padres tienen en aquella tierra AmCrica cs dcsarrai 
gar la manera quc Cstos tenan de casarse que tenan la costumbre y hasta ahora no 
 
Con cl tiempo ttxlo el sistcma qued volcado en Amrica prmcipalmcnie mcdiantc 
a 13 Derecho Romano hasta cl S VI 
b El 1ucro Juzgo cn cl S VI1 Dcrccho crninico 
c LOS 1ucros Ianicularcs dc I A n  1020 de Njcra 1076 de Scpilvcda de Cuenca y muchos otros 
Ilaniiidos tambin municipales 
d El 1ucro de los Iijosdiilgo dado en Njcra cn 1 138 
c E1 1iicro Viejo de Ciistilla dc 1212 reformado cn 1256 
f Aparcccn las compilacioncs con e Sctenario de Fcmando el Santo qiie no ha llegado a nosotros cl 
Esp6culo de Alfonso X cl Sabio ctc 
g El Fucro Kcal de 1253 tambin de AlfonsoX el Sabio que fue un Cdigo h4unicipal dc apliwcin gcncral 
h Las VI1 Iariidas Alfonso X hechas desde 1256 a 1263 
i El Ordenamiento de Alcal y el Ordcnamicnio dc Montalvo 1848 estableciendo las prelaciones de las 
leyes anicriores 
j Las lryes dc Torc de 1302 
k La Sucva Recopilacin de 1567 mandaba haccr por cl Kcy Fclipe llamada as con rclacin a la de 
h1ontilvo 
1 La Sositna Rccopilacidn cscrita por don Juan de la Begucra y Valdclomar aceptada por Carlos IV y 
pubicad cn 1SC5 qiic es la dc mayor importancia para nuestrodcrecho y cuya fuerza legal c 5iipcrir 
a todas las dems 
hay quicn se la quite quc cs que antes de que se case con su mujer la han de probar 
y tener consigo que llaman ellos hacer pantanaco y agora muchas veces cuando el 
padre los casa dejan las mujeres y dicen que no la probaron y si saba servir o guisar 
de comer que no la quieren que no hicieron pantanaco 
El virrey Toledo en las Ordenanzas manda desarraigar la costumbre casi universal 
de los indios de no casarse sin primero haberse conocido tratado o conversado algn 
tiempo y hecho vida maridable entre s 
En verdad el amancebamiento andino fue severamcnie reprimido por las Leycs le 
Indias y condenado por la Iglesia la que en las Constituciones Sinodales dcl Arobrs 
pado de los Reycs del Per de 1617 declara porque el dcinonio ha introducido cn 
los indios que cuando traten de casarse con alguna india se amanccbcn primero con 
ella viviendo en ofensa de nuestro Scor lo cual es justo se rcmcdie mandamos que 
los curas muy de ordinario en sus scrmoncs los exhorten y arnoncsten por ser abuso 
y grave pecado lo que hacen y que averigen quines son culpablcs de ellos y tal 
averiguacin la remitan al vicario para que los castigue 
En el Edicto del Arzobispado de Lima de 29 de mayo de 1752 tambin se impar 
ten providencias para que se persiga a los arnanccbados y que los prrocos avisen dc 
ellos para su corrcccin y castigo 
Ni el prcndimicnto del venerado saccrdotc de dolos Hcmando Pacar penado cn 
auto de fe a azotes trasquile y dcsticrro 1609 la creacin cn cl ccrcado de Lima cie 
la Casa de la Correccin para indios apstatas a fin de hacerlos entrar en arrepcnti 
miento ni las arbitrarias y constantes confiscaciorics y qucinas de idolillos huacas o 
conopas o sias y otras sanciones tomadas a instaricia de Francisco de Avila el cura 
de San Damin Iluarochir experto en Icngua y costumbres de indios fucron mcdio 
para la extirpacin de las costumbres indgenas 
Escribiendo al Rey el Anobispo Rartolom Lobo succsor dc Santo Toribio cl 23 
de abril de 1613 le dice textualmente avisado hc a vucstra Majcstad como se ha dcs 
cubierto que todos los indios deste Pir estn oy tan iddaras como al principio cuan 
do se conquist la tierra Creo a estado la falta en los que los han doctrinado que sola 
mente an atendido a sil provccho e intcrescs y no al bicn de las almas de estos desven 
turados 
MUESTRAS ACTUALES DE SERVINAKUY 
As ahora y segn Basadre a pesar de los csfucrzos de los extirpadores de idola 
tras el amancebamiento sigue practicndose cn costa sicrra y sclva del Per  cn 
Tacna en Huaraz en Piura subsiste la prucba del matrimonio pero donde es causa gc 
neral es en el pueblo y campia de Huacho mas no ya con los fincs y moralidad dc 
los tiempos antiguos En Hunuco sc conocc esla costumbre con el nombre dc scwisi 
o sirvisi y el pcriodo dc pnicba dun un par de mcscs al cabo de los cualcs o cl cura 
santifica la unin si los novios se convienen o vicnc la separacin y la mujcr vuclvc 
al hogar a espcrar que otro la pida en prucba Entre los indgcnas dcl Cusco se usa cl 
mancuy o rimayucuy declaracin dc amor ante los padres hccha Qia cl novio lleva a 
la novia a prueba y la prucba suelc scr larga pucs a vcccs dura dos o tres afios al cabo 
de los cuales vicne la separacin quc llaman ttacaucu dcsconoccrse o contina la pa 
reja amanccbada y el hombre sicndo el rcspcto de la mujer 
Hay una forma dc concubinato scrvinakuy 
quc parccc persistir en once dcpar 
tamentos dcl pas en las provincias scrnnas dc otras cinco y en las comunidades sclv 
colas de la amazona Instituto de Invcstigacioncs Jurdicas de la Ponticia Universidad 
Catlica dcl Per 
El fenmeno sociolgico del concubinato persiste 
Pero advirtamos quc siendo cl fcnmcno concubinario el ghcro parccc Lracr Cstc 
varias espccics Veamos cntonccs algunos testimonios dcl fcnmcno cn Ayaviri Caja 
inarca y Huancavclica 
Afirman Idgoras y Marzal quc cs muy difcil traducir una nocin propia dc una 
cultura a otra Frccucntcmcntc sc ha traducido la palabra scwinakuy por matrimonio a 
prucba Y rcalmcntc quc lo quc cvoca esta traduccin dificrc susiancialmcntc dc lo que 
rcalmcntc es cl scrvinakuy Para la mentalidad occidental erotizada cl matrimonio dc 
prucba significa fundarncntalmcntc una libcrtad scxual casi sicmprc machista quc pcr 
mitc abandonar la familia y comcnzar dc nucvo cxpcricncias scxualcs auaycntes Por 
cso la palabra suscita fcilmcntc adcptos cntusiasilis Pcro cn la rcalidad cl scrvinakuy 
cs algo complctamcntc difcrcntc y quc ha sido insiituido como forma dc dcfcnsa dc la 
familia en culturas muy conservadoras cn cstc tcrrcno 
Tampoco se pucde identificar sin ms cl scrvinakuy con otras formas dc matrimo 
nio dc prucba quc se han dado en divcrsas culturas As Marccl Haubcn nos dcscribe cl 
matrimonio de cnsayo en numerosas tribus y pueblos africanos Pcro segn l sc trata 
all dc un matrimonio quc es sicmprc condicional y quc ticnc como razn fundarncntal 
la dcpcndcncia dc la unin conyugal rcspccto dc las estructuras socialcs Es decir quc 
sicmpre que se celcbre un matrimonio la unin dc la parcja qucda subordinada a la 
alianza que surge cntre dos comunidades cstirpcs a las que pcrtcncccn cada uno de los 
desposados El scrvinakuy andino cs muy distinto y csl ya condicionado por la fe cris 
tiana 
M Maril dcscribc as la nocin dcl scrvinakuy tal como 61 la ha cstudiado cn di 
fcrentcs comunidadcs andinas Actualmcntc la poblacin indgcna qucchua dc los an 
des peruanos antcs dc cclcbrar el rito matrimonial religioso y10 civil llcva un pcriodo 
dc vida marital estable quc sc conoce en la mayora de los sitios con el nombrc dc scr 
vinakuy palabra castellanoqucchua que significa mutuos servicios Se Irata por tanto 
de un periodo de vida marital antes de la cclebracin dcl matrimonio cristiano que es 
siempre elemento fundamental para el casamiento 
Para encuadrar este hecho en la cultura andina Marzal aduce difcrcntes testimo 
nios de antroplogos que de ordinario esperan cnconm tres ctapas en el proceso que 
lleva a la culminacin del matrimonio noviazgo compromiso y matrimonio De esta 
manera el matrimonio viene a ser ms que un acto un proccso a travs dcl cual el va 
rn y la mujer profundizan en el conocimiento y compromiso mutuo y cambiando las 
relaciones con sus sistemas familiares respectivos establecen un nuevo sistcma fami 
liar Las etapas son sucesivas y se caracterizan por un tipo propio de relaciones socia 
les El paso de una etapa a otra en el proceso matrimonial siempre se hace por medio 
de un rito que expresa simblicamente la nueva situacin social 
Tambin en el caso concreto de los andes encuentra Mmal las tres etapas carac 
tersticas Primcro el noviazgo que suele ser muy breve y que sude comenzar con cl 
rapto de una prenda de la joven por el pretcndicntc Tras ese brcve noviazgo se celc 
bra el rito dcl huarmipalabrakuy El joven acompaado de sus padres y amigos van a 
visitar la casa de la muchacha All se rcconoce abienamcnte el compromiso y se cele 
bra con alcohol y algunas viandas A partir de cste rito comicnza la segunda etapa del 
servinakuy cn la que las relaciones scxualcs ya esln permitidas y que pucde durar des 
de unos pocos das hasta varios aos La terccra etapa dcl matrimonio ya solcmne y 
plcnamcnte rcconocido por la Iglcsia comienza con la ccrcmonia religiosa casaracuy 
Esta sude tcncr una solemnidad mucho mayor y la fiesta que la acompaa suele durar 
unos tres das Es decir que se confirma la visin de un matrimonio proccsual y en 
etapas 
La motivacin refleja que dan los interesados para justificar la cxistcncia dcl scrvi 
nakuy es doble cl profundizar cn cl mutuo conocimicnto dc los csposos y el ir adqui 
riendo cl dincro ncccsario para la fiesta del matrimonio religioso M Marzal y M Garr 
han llevado a cabo diversas encuestas y la casi totalidad de las motivaciones que hallan 
en la gente son las que hcmos citado Interrogan tambiCn a los pobladores andinos si 
juzgan que el scrvinakuy es una unin estable y tambin es muy alto cl ndice de los 
que responden afirmativamente Muy pocos aludcn a un pcriodo provisional Por lti 
mo les interrogan iambin sobre la moralidad dcl scrvinakuy Aqu la rcspucsta es 
ambigua Por un lado la gran mayora rcconoce que se trata de algo pecaminoso Pcro 
a la vez prccisan que se trata de un mal pcquco y venial 
El sentimiento de que el scrvinakuy es algo moralmente malo est gcncralizado 
Quizs la nn cs la constante predicacin dc los misioncros que ha tcnido como mcia 
erradicar dicha costumbre tcnida por la Iglesia como concubinato Pcro la actitud fun 
damental de la gcntc es que sc trata de algo ncccsario Una cspccie de situacin incvi 
tablc aunque no idcal As uno de los encuestados por Maral contesta Pecado pc 
quco pucs el scrvinakuy es una costumbre Es dccir se trata dc algo cstablccido por 
la cultura misma an cuando cst contra la rcdicucin dc los saccrdotcs 
De otro lado scgn 
Dammcrt 
para los campesinos norandinos de Cajamarca 
es vlida la unin natural conforme a las tradiciones ancestralcs ellos sabcn perlccta 
mente que no constituye matrimonio catlico ni civil Sin embargo dcnuo de la mcnta 
lidad popular es una unin vlida y no tienen algn remordimiento dc concicncia al cs 
tar satisfechos de su matrimonio natural Cuando se Ics exige el matrimonio en la Igle 
sia se disculpan de no presentarse al sacerdote por los ingcntcs gastos que ocasiona cl 
fcstejo de su celebracin 
No se trata de una crisis de la familia wadicional catlica ni de un proccso dc 
descristianizacin ni de secularizacin sino de la pcrvivencia dc usos y costumbres que 
se trat de ocultar al considerarlos pccados dcsprcciablcs de gentc bruta e ignorante 
Interesante es la presentacin que Dalle hace para cl caso de Ayaviri 
Los jvcncs empiezan a frecuentarse al acabar la primaria en la media o cuando 
vuelven del cuartcl Las pampas los mercados las fiestas y los bailcs son lugares de 
reunin Concluida la Scmana Santa o en el carnaval cn Todos los Santos o el 24 dc 
junio los adolcscentcs de uno u otro sexo organizan bailcs nocturnos que en rcali 
dad son ocasiones de cxpcricncias scxualcs Las casas abandonadas o las mismas capi 
llas dcl campo son los escenarios 
No se trata de una rcbclda moral Si resulta que un hijo nace a consccucncia de 
cstas cxpcricncias los padres de la nia lo rccogcn 
Empcro si los jvcncs ahondan su conocimiento recproco y dccidcn hacer vida 
comn la nia dir al joven habla con mis padres Los padrcs y los paricntcs cerca 
nos prernunidos de alcohol coca y comidas irn dc nochc a la casa vecina A qu 
vicncn  scr para casarse  scr para sicmprc  Entonces cs cuando Ilarnan a su 
nia y le preguntan si est dc acuerdo Si la respuesta es fivorablc cl pacto csti sclla 
do  cmpiczan a comcr y a bcbcr 
hluy entrada la nochc quin sabe cn la madrugada el muchacho llcva a la chica a 
su casa y einpicza la vida comn Todo lo que poncn cs comn 
Son ahora convivicnics Pcro no cn sentido pcyorniivo Toda la comunidad los res 
peta Dallc agregar vivcn como marido y mujcr cllos es1uh tranquilos Dios los ve 
bicn su concicncia nada Ics reprocha 
Si ocurriera iinnlincnle la dcsavcncncia entonces o p w h  por separarse y con frc 
cucncia scr de comn acuerdo Si hay hijos se los repartirln La separacin scr vista 
como un accidcne larncntablc 
Pueden iniciar otra experiencii de vida comn 
Para el caso huancavelicano Coronado halla que el uihuanacuy concubinato andi 
no de esa regin tiene tres puntos de inicio 
Una va regular por la que los padres solicitan la mano de la mujer No la quere 
mos para burlamos sino para hacerla casar para que sea nuestra hija dirn 
Una segunda forma constituida por la fuga de la pareja en mutuo acuerdo Luego 
del retorno se establecer la posiblidad del matrimonio 
El tercer camino parece ser que goza de menos libertad Suele ocurrir cuando la 
mujer ha sido desflorada con engaos o si se halla en cinta Pcro an as sostiene 
Coronad 
se puede llegar al deshacimiento completo y definitivo con reconoci 
miento de la prole y pago de perjuicios yahuarnumela cochun  que pague por su 
sangre Empero si no ha habido disolucin habr comenzado el uihuanacuy 
DINAMICIDAD DE LA FAMILIA 
La dinamicidad de la familia sometida a la influencia de la cultura resulta incues 
tionable 
Al respecto Morgan dir 
Si se reconoce el hecho de que la familia ha atravesado sucesivamente por 
cuatro formas y se encuentra en la quinta actualmente plantme la cuestin 
de saber si esta forma puede ser duradera en el futuro Lo nico que puede 
responderse es que debe progresar a medida que progrese la sociedad que 
dcbc modificarse a medida que la sociedad se modilique lo mismo que ha 
sucedido antcs Es producto del sistema social y reflejar su estado de cultu 
ra Habindose mejorado la familia monogmica desde los comienzos de la 
civilizacin y de una manera muy notable en los tiempos modcrnos lcito es 
por lo menos suponerla capaz de seguir perfeccionndose hasta que se llegue 
a la igualdad entre los dos sexos Si en un porvenir Icjano la familia mo 
noghica no llegase a satisfacer las exigencias de la sociedad es imposible 
predecir de qu naturaleza sera la que le sucediese 
Nuestro maestro en Derecho Familiar don Hktor Cornejo Chvcz sostiene que la 
familia no es un fenmeno inmvil sino cn constante evolucin o involucin aunque 
ello no sea perceptible da a da Y aade 
 la familia es un complejo de intrincadas irnbricaciones donde confluyen y 
se interrelicionan factores biofisiolgicos ticoreligiosos tnicoculturales 
econmicosociales psicolgicos y educativos Por tanto las races de la pro 
blemtica familiar se hunden e n  lo ms profundo d e  la psiquis d e  los indivi 
duos d e  la idiosincracia d e  los pueblos d e  las convicciones medulares y las 
condiciones del medio social en q u e  se desenvuelve 
Y es que la sociedad es un ente dinmico cambiante en la que constantemente se 
crean nuevas condiciones sociales y estructurales 
UN PERFIL DE LA FAMILIA PERUANA HOY 
La familia de la urbe occidental costa ofrece tendencias de orden nuclear Es 
pues de carcter monogmico Para ella el matrimonio ms que un proceso es un acto 
formalizado ante el alcalde que representa a la comunidad y a la ley Este tipo familiar 
se funda en la fidelidad cohabitacin y asistencia an cuando en la prctica hay indi 
cios suficientes de la existencia de una crisis  Tal matrimonio provoca efectos perso 
nales y patrimoniales regulados por el Cdigo Civil que data de 1984 La prole est su 
jeta hasta los dieciocho aos a la patria potestad y el vnculo civil parental se extin 
gue en el cuarto grado colateral 
La familia de nuestra urbe occidental est manifiestamente influenciada por el de 
recho cannico cristianismo el dcrccho romano y en menor cuenta por el derecho 
germano sino tambin del semita Ticne reminiscencias del viejo dcrecho de Castilla 
trasladado a Amrica en el periodo colonial 
Empcro en las zonas marginales de las urbes occidentales costeas Pueblos Jve 
nes se aprecia la cocxistcncia de familias nucleares con anteccdentcs en el matrimo 
nio civil o en uniones de hccho Una rccicnte muestra estadstica lograda por el autor 
en la Lima marginal que comprende Pamplona Alta y Baja El Trkbol Azul de San 
Juan de Muaflorcs y los Scctorcs 1 y 111 dc Villa El Salvador nos llcva al resultado si 
guicnte 
 
El doctor Hctor Cornejo Chvez dir que la crisis es tanto ms grave cuanto los factores internos de 
disolucin nacidos de la inmadurez la impreparacin o la irresponsabilidad resultan agravados desde 
afuera Los massmedia juegan en stc como en tantos otros campos un papel decisivo Por su con d u a o  Ile 
gan a la intimidad del hogar y hasta el fondo de las conciencias y subconciencias la degradacin morbosa 
del sexo despojado de su nobleza y dignidad la exaltacin de la infidelidad y el amor libre la exhibicin des 
carada de la pornografa que a veces ni siquicra se toma ya el trabajo de disraiarse de arte 
El alcoholismo la drogadicin el homosexualismo el amor libre las uniones informales conscientemente 
elegidas la cohabitacin plural el adulterio generalizado y el divorcio fcil  minan la familiay erosionan 
desde su interior los cimientos mismos de la comunidad civil 
Factores econmicos vinculados a la produccin y la distribucin de la riqueza sobre todo en los pases 
emergentes impactan sobre la familia La desnutricin la ignorancia la promiscuidad la enfermedad cl 
desempleo toman heroica si es que no imposible la iarea de construir con el amor y la sonrisa miles de ho 
gares 
TOTAL ENCUESTADOS 390 
Porcentaje 
Hombres 
Mujeres 
Porcentaje 
Limeos 
Provincianos 
Tipos 
Porcentaje 
1 Solteros 
2 Casados 
3 Convivientes 
4 Divorciados 
5 Separados 
6 Viudos 
Nota relievante en La familia costea de urhe occidental es la persistencia del pa 
triarcalismo y machismo por el que el varn considera inferior a la mujer an cuando 
cn el primer caso le d cierto respeto protcccin y gua a ella como a los hijos Empe 
ro el machismo deviniente de los conquistadores encomenderos hacendados o gamo 
nales acendrado hoy en el pueblo implica un abrupto verticalismo y autoritarismo so 
bre la mujer y los hijos deshumanizando el sentido de igualdad y respeto en cl hogar 
 
SaraLafosse dice Los propios padres de familia en una proporcin considerable 305 consideran que 
los jvenes deben iniciar su vida sexual en un prostbulo Los jvenes que as lo hacen se forman una imagen 
de la mujer como la de un objeto puesto a su servicio y experimentan la relacin sexual como algo carente 
de toda afectividad reducida a un acto que les proporciona un placer sensorial Esta forma de iniciacih les 
dificulta y en algunos casos los incapacita en fonna pcrmancnte para tener una espontnea y humanizante 
mente dcsplobada El antroplogo Balln Aguirre nos dir que no hay norma social 
que sea general para la sclva que est constituye m6s bien una suerte de mapa plu 
ritnico As cncontrarcmos ocasiones en que el parentesco scr distinto al ordcn pa 
renta1 occidental en oportunidadcs hallarcmos el Mazo indiscutible de lneas matriarca 
les familiares en otras circunstancias imperar la poliginia o poligamia sin que desc 
chemos la presencia indudable de matrimonios nucleares Al igual que en el ande no 
interesar las virginidad y el matrimonio scr un proceso En la selva la prescncia de 
la familia extcnsa  e s  decir comunal 
cs indiscutible y ella cumplir un protagnico 
rol social y poltico 
REFLEXION FINAL 
Todo lo antcdicho conlleva al gran asunto que involucra la construccin de un sis 
tema lcgal que rcsponda a la idcntidad cultural de nuestro pas Sin embargo parte de 
esa enonnc problemtica implica admitir quc nuestra rcalidad social cs scveramcnte 
pluricultural Tal carcter pluricultural dificulta que en cada caso la Icy se convierta 
cn una suerte muchas vcccs discutible de inventario de costumbres socialcs 
Sin perjuicio de que la ley respete la educacin costumbre y conducta de la fami 
lia como lo hace para los cnyugcs el Art 337 dcl Cdigo Civil es altamcntc proba 
blc que ya ha llegado el rnomcnto de revisar para el dcrccho fiirniliar no slo cl podcr 
dc discrecin dcl jucz sino tambin la composicin de los tribunales tpicos de familia 
que acaso no debieran hallarse cxclusivamcnte integrados por abogados 
Es probable que tambin haya tocado la hora de aunar esfuerzos para repasar con 
mucho cuidado la posibilidad dc implcincntx un Cdigo dc Familia indcpcndicntc 
La naturalcm de la familia y cl intcrks social la distancia del icrccho familiar con la 
teora del acto jurdico la ncccsidad de organizar una cohcrcncia entre cl derecho de 
familia y cl dcrccho dcl mcnor entre owas nwoncs pueden ser iucntc para cl cstudio 
de un cdigo indcpcndicnte 
BIBLIOCRAFIA 
ACOSTA JosC de 
BACHOFEN Johann Jakob 
BASADRE Jorge 
COBO Bemab 
CORNElO CHAVEZ Hctor 
CORONADO F 
DALLE Luis E 
DAMMERT Jos 
IDIGORAS JL 
KAUFFMANN Fcdcrico 
LUBBOK John Avcburg 
MAC LENNAN JF 
MARZAL Manuel 
MORGAN Lewis 
ORTIZ RESCANIERE A 
PLANNITZ Hans 
SAGRADA BIBLIA 
SARALAFFOSSE Violcta 
VALCARCEL Luis E 
VALEGA Jos 
VARGAS UGARTE SJ Rubn 
WESTERMACK R 
De Procuranda Indorum Salute 
Derecho Materno 
Historia del Derecho Peruano 
Historia del Nuevo Mundo 
Derecho Familiar Peruano 
Familia y Derecho 
Sobre El Servinakuy 1980 
Documento indito 
El Servinakuy 1980 
Documento indito 
Matrimonio estiible no indisoluble 1879 
Documento Indito 
ReflexiGn TeolGgica sobre el 
servinakuy andino 1980 
Documento indito 
El Per antiguo 
El origen de la civilizacihn 
Estudios de historia antigua 
La transformacicn religosa peruana 
La sociedad antigua 
La Familia y la Comunidad 
Campesina en las regiones altas 
Principios de Derecho Privado 
Germnico 
Crisis Familiar y Crisis Social 
Historia del Per Antiguo 
Historia del Virreinato Peruano 
Historia del Virreinato Peruano 
Historia del Matrimonio en la 
especie humana 
LA FAMILIA INDIANA 
Apuntes sobre una institucin jurdica durante el proceso de 
caiiibio del Derecho peruano en el siglo XVI 
Rcn Orfiz Caballero 
NOTAS PREVIAS 
La historia dcl Dcrccho pcruano como la historia del Per no pucde scr entendida 
como una sucesin de hcchos ubicablcs a lo largo dc una suave pcndicntc de fcninc 
nos tcndcncialcs o de procesos evolutivos ms o mcnos dctectablcs tras un hilo con 
ductor 
Ella m bicn se ha forjado en un pcrmancntc romper y rccomponcr la estructura 
social y vuclve equvoco a lo mcnos cl concebir nucsua historia jurdica a partir de 
un inicio romanista como nos sugicrcn usualmcntc los profcsorcs univcrsitxios prco 
cupados ms por cl dogma jurdico dcl prcscnte con no poca justificacin cn las in 
uoduccioncs dc sus cursos y cn sus manualcs pcrgcados bajo esa misma prcocupa 
cin 
La historia del Pcr y la de su Dcrccho no ticncn  en verdad un nico inicio 
sino muchos comienzos que pugnaron cn su momento por relucir ms que los 
dems por 
ser el principioM y que luchan an hoy como faros en la oscuridad 
del teatro por acertar a iluminar al pcrsonaje principal as 
lo ascguran o intuycn 
sobre cl entarimado de la historia 
Como observadores de sucesivas encrucijadas de haces luminosos ha sido nuestra 
opcin no mirar hacia las tinieblas del frrago de la historia resaltadas paratljica 
mente por los proyectores 
ni a la claridad de un solitario haz de luz sino a las mis 
mas encrucijadas donde las luccs confluyenles resallan con mayor intcnsidad los objc 
tos que se cruzan en su Lraycctoria Al hacerlo advcrtimos que en realidad no se uata 
 
Permtasenos mnjugar los verbos en tiempo presente para recordar que la historia no est en el pasado 
simplemente sino que la vivimos hoy al actualizarla para nuestros hijos 
de seguir a un nico pcrsonajc inmvil sino dc pcrscguir a varios cn proccso cn trms 
rormacin postulando y rcconstituycndo pxadigmas 
El historiador del Dcrccho o quicn haga sus vcces 
no pucdc menos que ser 
consciente de esta naturaleza en ebullicin que es la historia humana y aceptar 
humildemente exponer un aspccto de la misma simplificadamcnte 
Una muestra tradicional de esta labor expositiva la tcncmos en la pcriodificacin 
de nuestra historia en las consabidas ircs etapas prchispnica andina 
prcfcrimos 
colonial y republicana Lo curioso de este ejemplo sin cmbargo es quc rclcga los cn 
irecruzamicntos que daban principio y fin a cada periodo a un plano francamcnte sc 
cundario pues lo importante era seguir por el camino finalmente iluminado en cl esce 
nario vana 
ilusin la de una historia acabada 
El tema que nos convoca la familia indiana requicre de cstas noias previas por 
que se ubica jusiamentc en cl trnsito dc un periodo a otro es fruto de csc transitar o 
mejor an forma parte de ese trasuntar las historias de dos mundos 
En cfccto lo indiano no cs andino ni espaol es el rcsultado de la conilucncia dc 
dos culturas de dos tradiciones jurdicas  Si bien rcconoccmos que ejcrccr hcgemo 
na lo espaol cn los hechos y cn los postulados dc debcr scr ello nos indica tambin 
quc estamos ante una rclacin esto cs ante la existencia de dos positividadcs pucs sin 
la prcscncia de dos partcs la hcgcrnona cs impcnsablc 
Ahora bicn cstas dos estructuras no conviven simplcmcntc El cncucnlro dc csas 
civilizaciones cnfrcntainicnto y hallazgo mutuos sc nos prcscnta dcsdc una pcrspccti 
va temporal como una discontinuidad cspccificatla por cicrlo nrncro dc ransforma 
cioncs distintas FOUCAULT 1970 293 cs decir configurando un acontccimicnto 
de ruptura para cl Dcrccho Cfr ORTIZ 1989 21 y SS El Dcrccho andino no ser ya 
ms cl mismo dcspuCs de 1532 tampoco ser igual al de la pennsula ibrica cl ordcn 
jurdico castellano aqu vigente Los elcmcntos y las rclacioncs cxistcntcs entre cllos se 
alterarn a veces violcntamcntc en cse proccso que conocemos gcnricamcntc como 
transculturizacin o transculturacin 
Impucsta o espontnca la tninsculturizacin nos plantea cl reto cnonnc dc Ucvx 
adelante innumcrablcs trabajos monogrficos por la vastcdad dc variables a considerar 
Cfr SORIANO 1987 13 y SS y es en cse ambicnte que proponemos algunas idcas 
sobre la familia indiana 
 
S o  siendo ste el lugar para sustcnwr premisas undamentalcs nos limitamos a conrimar las sospechas 
del Icctor asumimos y sostendremos a lo largo dcl trabajo la existencia de un Ikrccho cn el PCN andi 
no anterior a 1532 
Nuestra pretensih 
Los encucnuos de uansculturizacin sc dan cn mltiples nivclcs y aun dcntro del 
propio Derecho ellos supncn 
Inventariar  las posibilidades de aceptacin de los intercambios la pcr 
rneabilidad de las resistencias intercambios forzados voluntarios o pasivos 
el anlisis de las preferencias de las frmas cuituralcs que se imponen la 
cuantificacin de la velocidad de los canibios de las relaciones gcneraciona 
les y de los grados de asimilaci6n el examen de los fundamentos y supuestos 
sociolgicos y psicolgicos del proceso y la necesidad del ilabajo colectivo e 
intcrdisciplinario SOKIANO 1987 18  
Vista as la labor estas pginas prctcndcn ms que nada alcrtirnos climinar algo 
de la hojarasca y abrir un claro para la investigacin tambin sugcrir algunas hcrra 
mientris e idcas sobre cmo explorar Por cjcmpio hablar de la familia indiana es rcfc 
rirse cicrtamcntc a una institucin Cjurdica mas no nos confunda cste trmino con 
notndonos las idcas de estabilidad y cohcrcncia Las instituciones discurrcn cn una 
pcrmancntc dialktica enue lo instituido y lo instituycntc de modo que toda estabi 
lidad sea transitoria y toda cohcrcncia relativa Si rccorriscmos nicamcntc la historia 
de la familia occidental difcilmcntc la rcconoccramos en cada parada dcl viaje As 
nos prcvicnc cl macstro CORNEJO CHAVEZ al sintetizar las difcrcncias quc la histo 
ria dc la familia nos ofrcce slo en lo quc a cxtcnsin y organizacin dc la misma se 
rcfirrr 1985 1 22 y SS Multiplcansc las variriblcs ain ms cuando cl alm y cl 
guin dc nucsuas armas se oricntan hacia una insiiiucin no occidcnkil 
Ms que significar contenidos prcfcrimos con Fcrnando dc TRAZEGNIES 1985 
9 que las palabras sean contincntcs a los que dcbamos llcnar dc contcnidos cn cada 
caso distintos En cste ordcn de cosas nos parcce importante considerar quc si bicn 
hoy estimamos primordiales las rclacioncs entre cl padrc la madre y los hijos estos 
vnculos nacidos dc una comunidad sexual duradera WEBER 1984 289 no impli 
can cl conccpto familia si no los consideramos a la vez como una comunidad econh 
mica de sustento WEBER Loc cit Adcms cn cuanto se trata dcl nacimiento dc 
la familia como una formacin social cspccfica relaciones de comunidad de todas 
clases sc cruzan con las scxuales y fisiolgicas rcsaltado nucstro WEBER 1984 
28990 En este scntido no pucde hablarsc cn gcncral de la familia ni dcl malrimonio 
como una nocin previa como una brjula cuyo norte cst prcdctcrminado porquc 
erraramos cnconuando indias sucesivas cn lugar dcl Nucvo Mundo 
La familia slo dcbc dcfinirsc cn oposicin a otras comunidades cn cada momcnto 
Como institucin social el matrimonio nace cn todas partcs cn primcr lugar cn virtud 
 
La autora expone aqu las ideas de Alphonse Duprmi y vos remite a su obra Lhrrulturnzione Toriio 
Einaudi 1966 
de la contraposicin a otras rclocioncs sexualcs que no se considcran como rnalrimo 
niales WEBER 1984 290 
As pucs nuestra hiptesis es quc cl trmino indiano con el que calificamos a un 
cierto tipo de familia nos sugicrc esa discontinuidad entre las positividadcs andina y 
colonial Nos evoca una institucin cn el scntido dinmico de la palabra que vive la 
uansitoricdad e incohcrcncia dc una poca de cambio y ajustcs necesarios Un con 
cepto que es preciso descubrir antcs que analizar hacer antes que estudiar 
Lo indiano intercsa dcbc 
intcrcsar 
porque implica y obliga a rcconoccr dos 
positividadcs no obstante las dificultades quc nos ofrcccn las fucntcs La hcgcmona 
cultural que mencionramos atrs nucsua forma occidental de mirar y rcconslruir la 
historia y la singular mancra andina de contar la historia quc nos rcficrc Mara 
ROSTWOROWSKI 1986 99 y SS a uavs dc cantares narraciones pinturas o qui 
pus no necesariamente cronolgicos ni vcraccs porque 
no compartan con nosotros 
estos valorcs al rcgislrar cl pasado 
nos obligaron c impclcn a rccurrir inicial y prin 
cipalmente a las fucntcs dc origcn ciiropco Esto cs peligroso porquc nos ha parecido 
que las hcrcncias jurdicas andinas haban sucumbido ante la fucrza y cl prestigio dc lo 
romanocannico La categora indiano es cicnamcnte curopca y as sc ha dcsrirrolla 
do empcro crccmos quc significa no slo la adccuacin de lo ibrico a las circunslan 
cias distintas dcl Nucvo y vicjo Mundo sino tambin la pcrvivcncia rcsistcncia an 
dina o tolerancia cspaola dc lo jurdico andino en cl dcrccho colonial y quizls por 
csc conducto cn cl dcrccho republicano 
Por lo dems viabilidad jurdicoformal formal dc csia prcscncia andina nos la 
proporciona la lcy 4a tt 1 lib 2 de la Recopilaci6n de las Leyes dc Indias quc a 
la lctra dice 
Ordenamos y mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamcn 
te tcnian los indios pira su buen gobierno y polica y sus usos y costumbres 
observadas y guardadas dcspucs que son cristianos y que no se encuentran 
con nuestra sagrada religih ni con las leyes de este libro y las que han hc 
cho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten 
Curiosamcntc la prcscncia cn la actualidad de lo jurdico andino no ha sido una 
tesis desarrollada ni propuesta por nucstros juristas o historiadorcs mcnos 
posible to 
dava si entre ellos cxistcn quicncs niegan cl dcrccho incaico como tal 
sino por ju 
ristas europeos con proycccioncs latinoamericanas  
Hechas estas rcflcxiones clucidar cn algo la nocin familia indiana ser pucs 
nucsua prctcnsin y tambin sin embargo nucstro prctcxto 
 
Romanistas italianos notan la prcscncia de elcmcntos precolombinos en el Dcrecho latinoamericano en 
grado la1 que Ics permite postular la cxistcncia de un sistema jurdico latinoamericano distinto dcl ro 
manogermnico al que solemos adscribimos Cfr CATALANO Iicrangclo Sistemas Jurdicos Sis 
tema Jurdico Latinoamericano y Derecho romano En Revista General de Lcgislrcih y Jurispru 
dencia Madrid REUS 1982 Tomo LXXXV 2a poca N 3 sctienibre 
11 ESIWZO DE LAS EAiLlILIAS ANDINA E HISPANICA 
Races andinas 
Apuntar a la elucidacin de la familia andina antcrior a 1532 es haccr un esfuer 
zo por penetrar en una cosmovisin regida por patrones de reciprocidad y redistribu 
cin y por principios de triparticin cuatriparticin dualidad y tambin decimal de 
organizacin del espacio y ticmpo prchispnicos 
La organizacin poltica al igual que la econmica o la militar respondan a esos 
criterios y estudios varios existcn desde los primeros de Polanyi y R Tom Zuidema 
En particular de las obras de Nalhan WACHTEL 1973 y Mara ROSTWOROWSKI 
1986 1988a y 198Sb observamos que hiptesis trasccndcnialcs como la dualidad de 
curacazgos y la diarqua incaica en ticmpos del Tahuantinsuyo sc van imbricando con 
procesos econmicos de reciprocidad primero y rcdislribucin despus a fin dc pro 
veer no slo a la satisfaccin de las necesidades matcrialcs e ideolgicas dc las etnias 
y ayllus que las conformaban sino de ir gestando una organizacin poltica con auto 
ridades para cada 10 100 1000 10000 y 40000 familias y social donde las rcspon 
sabilidadcs se van asumiendo por cdadcs cuya delimitacin se hacc sin rccurrir a nucs 
tros pauoncs dc medicin no necesariamente certeros para discernir la capacidad y ap 
titud de las pcrsonas Recordamos aqu entre otras la escala decimal dc Guamn Poma 
de Ayala citada por numerosos autores Cfr BASADRE 1937 128 
Ntase ya dcsdc esta escala la idea de la complementariedad cnlrc los sexos 
ROSTWOROWSKI 1988b 7 importante para la configuracin familiar porque a 
cada sexo correspondera una labor distinta segn su cdad El aumcnto de la poblacin 
iprescrvacin 
de la especie parece habcr sido iambin un principio tenido muy 
en cuenta en torno a la familia sobrc todo al valorarse en aquella poca una prole nu 
mcrosa Conocido es por mcdio de los cronistas que la riqucza cn el Ande antiguo no 
la constituan los bicncs sino las pcrsonas con las que se poda contar cn cl hogar para 
las faenas domsticas y del campo y que el waqcha o pobre era aqul que no tcna 
paricntcs o vecinos con los cuales establecer lazos de rcciprocidad WACHTEL 1973 
65 
En este sentido la comunidad sexual duradera con marcada tendencia hacia la 
monogamia en el pueblo comn se entrelaza armoniosamcntc con la comunidad eco 
n6mica de sustento a un punto tal que da origen a travs dc prcstacioncs dcsigualcs a 
la justificacin ideolgica de los curacas a la sazn jefe de familia o un anciano 
que goza dc una red de alianzas ms extcnsa WACHTEL 1973 6465 
Es preciso resallar el peso econmico que tiene la dcscendcncia dado el esque 
ma de reciprocidad 
para entcndcr por ejcmplo la prctica dcl servinacuy y com 
prender por qu no cs bice para la ruptura de la pareja los hijos habidos durante la rc 
lacin El pacto que implica esta forma matrimonial entre el padre de la novia y el 
novio admita pcrfcciamcntc esta posibilidad y cs ms cl abuclo rnatcrno rcciha a los 
nios como un bcncficio pucs cnriqucccran su capacidad dc cntablar rcciprocidadcs 
Ahora bicn esta forma de subsistencia se halla ligada con cl critcrio dc que la fa 
milia no est constituida nicamcntc por un padrc una matlrc y los hijos Para cntcndcr 
por q d  la familia pucdc involucrar a ms pcrsons es preciso considerar cl principio 
de triparticin exprcsado cn los grupos collana payan y cayao Cfr WACHTEL 
1973 31 El prirncro provcnicnte dcl hucvo de oro scgn cl mito andino ROST 
WOROWSKI 1986 147 cs un grupo cxgamo y cncfgamo a la vcz los collana son 
los que ticncn padre y inadrc collana y cn cste scntido cl grupo sc va a conservar cn 
dgamo pcro tambin cs cxgamo cuando se vincula cl hombrc con una mujcr no co 
llana bajo ninguna Inca provcnicnte dcl hucvo dc cobre denominada cayao dando 
origcn a un pagan 
Lo curioso dc cstc grupo payan o dcsccndicntc dcl huevo dc plaia cs su duali 
dad endogmica y cxogimicn Si sc casarc un papn con una col1ina la unin scra 
endogmica por la Inca pauilatcral accptada slo cnuc los collana p r o  si se casara con 
una cayao scra cxoglmica toda vcz que cl parcntcsco andino cs matrilincal cn gcncrlil 
y por csta Inca no hay concxin con los colluna las rclacioncs cxog5iiiicx cntrc los 
trcs grupos csln pues rcgimcntadas por cl modclo dcl matriinonio asirnCtrico con la 
prima cruzada rnatrilatcral y los cambios matrimoninlcs cstn orientados cn cl sentido 
Collana Payn 
Cayao WACHTEL 1973 32 
Siguicndo estos criterios los paricntcs son los que icicin 
un mismo asccndicntc 
matcmo de all quc cl to rnatcrno sca cl quc cumpla los principales rolcs cn las ccrc 
monias de iniciacin dcl nio o la nia BASADRE 1937 131 ROSTWOROSKI 
1988b 7 Esclarcccdora cs a partir de cstc critcrio la explicacin quc la historiatlora 
Mara ROSTWOROWSKI da dc la funcin dc los ayllus y panacas cn la succsicn dcl 
podcr y cl porqu dc la lucha cnuc Huscar y Atiihualpa hcrmanos dc patlrc pcro no 
de madrc y cn consccucncia pcrtcnccicntcs a linajes distintos 1986 167 y SS y 
1988a 155 y SS 
La fucrtc prcscncia dcl parcntcsco matrilincal dcbilita al parcccr la parcja conyugal 
como csqucma fundamental dc la familia y sicndo esto as no cs un problema cl in 
cesto dcl que nos hablan los mitos andinos El dc los hermanos Ayar cn la vcrsin dc 
Guamn Poma de Ayala nos rcvcla por cjcmplo la prcscncia dc Mama Huaco corno 
madrc y esposa de Manco Capac Ayar Mango En las ouas vcrsioncs son cuatro hcr 
manos los quc salcn de las cucvas dc Pacaritambo con sus cuatro hcrrnanas 
Cicrto es que el trmino hermana cs plurisignificantc y que pucdc indicar siin 
plcmcntc la prima hija de un hermano o hcrmana dc la madrc dcsdc quc cl rcfcrcntc 
que pcrmitc distinguir al paricntc o hcrmano dcl no piuicntc cs el ayllu y no la Iainilia 
nuclear adcms la cstructuracin dcl ayllu respondc a la triparticin grupa1 vista don 
de cl linajc sc conserva por la Inca matcrna y por tanto los primos dc una misma gcncracin 
son hermanos cntrc s 
En todo caso la familia sc va hilvanando a travs de estas rclacioncs matrilincalcs 
pero sin quc se pueda dctcrminar por rcfcrir un critcrio nucstro quincs o cuntos ha 
bitaban una vivicnda pucs dcbe recordarse que la monogamia poda romperse en varias 
circunstancias Era usual por ejemplo que la mujer a quien se encomendaba la crian72 
de un nio hurfano 
gcneralmcnte 
lo iniciara sexualmcnte en su juventud y se 
convirtiera cn su esposa dcspus explicndose esto por el principio de rcciprocidad 
Cfr ROSTWOROWSKI 1988b 8 Otra ocasin que hace difcil determinar la extcn 
sin de la familia y el parentesco era la poligamia al accederse a un status superior 
camino al curacazgo o por mcrccd dcl Inca en rcciprocidad por favores prestados 
como cuando se cumpla la funcin de mitmas 
Evidcntcmcnte en el caso de la nobleza inca e incluso en cl dc ciertos funciona 
rios hunucamayoc la poligamia era un smbolo de prestigio y autoridad a la vcz 
que un mcdio para ampliar los lazos de rcciprocidad ROSTWOROWSKI 1988b 8 
Lo que s dcbc tcncrse prcscnte cs que sca cual fucre el caso la poligamia no implica 
ba distinguir entre esposa y concubinas Si bien algunas las 
dadas por el Inca 
po 
dan tcncr mejor posicin cllo no implicaba que todas tcngan la condicin de esposas 
y que cn consccucncia todos los hijos scan matrimoniales 
Estas concxioncs son las que toman imprecisos los limitcs entre la familia y los 
grupos comunitarios mayorcs pucs las mismas palabras ayllu o panaca dcnotan no 
slo familia sino tambin linajc y parcntcsco Al cstudiarsc las rclacioncs dc rcci 
procidad sc rcconocc que stas son igualcs e ilimitadas cnuc los paricntcs cercanos 
micnuas que son cspccficas y dcsigualcs cnue los lejanos WACHTEL 1973 64 
En cualquicr caso crccmos quc puede distinguirse entre ayllu y familia si considc 
ramos quc sta forma parte de uno de los linajes que constituyen a aqul Sin cmbargo 
un clcmcnto adicional importante para ayudar a la distincin lo encontramos cn cl 
matrimonio 
Antao mcnosprcciado en la doctrina por la pcrspcctiva occidental adopiada el 
mauimonio andino es un acto clavc para el ayllu y el Tahuantinsuyo cn sus momcn 
tos rcspcctivos Con el matrimonio se acccdc a la mayora dc cdad se convicrtc el 
jovcn cn hatun runa y ticnc dcrccho a una parccla de ticrra para su subsistencia y la 
de su familia El matrimonio era constituido ante las familias bajo la forma de com 
pra entre el novio y cl padrc dc la novia principio dc rcciprocidad o antc la autori 
dad ya sca por dccisin particular del Inca o cn las cercmonias pblicas y masivas en 
las quc el funcionario casaba a los soltcros y soltcras dcl lugar sicmpre por disposicin 
dcl Inca 
En cualquier situacin cstc acto y cl inicio dcl ciclo rcproductivo permitirn asc 
vcrar la cxistcncia de la familia dcsde un punto dc vista andino Sabido es que las par 
ticularidad 
de cada regin dcl Ande vuelven frgilcs las generalizaciones ms por lo 
menos sta pmcc scr la conccpcin quc sc tcna dc la familia en cl mundo andino antcrior 
a 1532 y por tanto scra cl punto dc parlida para vcrificacioncs futuras 
Races castellanas 
Con relacin a la familia castellana al momento de la transculturacin poco es lo 
que debe destacarse pues salvando diferencias de detalle en cuanto a esponsales rgi 
men de bienes y relaciones interpcrsonales de los cnyuges responda al esquema que 
reconocemos an hoy de una familia monogmica con tendencia nuclear unida por un 
vnculo indisoluble a la vez acto e institucin contrato y sacramento tal como lo pos 
tulaba la doctrina cristiana antigua recogida en la introduccin a la Cuarta Partida de la 
obra alfonsina y reforzada y vuelta ms estricta con el Concilio de Trento 1545 
1563 cuyas normas fueron sancionadas civilmente al convenirse en ley de este Rey 
no por real cuula del 12 de julio de 1564 OTS Y CAPDEQUI 1969 220 
De acuerdo con la doctrina de la pca la familia se constitua para beneficio de 
los cnyuges e hijos siguiendo el proyecto divino resaltando la autoridad paterna so 
bre la mujer y los hijos y condcnando todo tipo de unin natural y clandestina admiti 
das todava en la legislacin civil castellana Igualmente extendi los alcances de la 
nocin familia al sealar como impedimentos para el matrimonio el parentcsco por 
consanguinidad colateral adems del de lnea recta evidentemente primero hasta el 
sdtimo grado geniculum y luego al cuarto de computacin cannica esto es a 
partir dcl tronco comn 
Cfr CORNEJO CHAVEZ 1985 95 tambin constituy 
bice el parentesco por afinidad y el espiritual 
El derecho cannico fue pucs en esta materia el que imper como norma caste 
llana debido a que aprovechando la dcbilidad de los Estados medievales logr Lrans 
formar en verdadero podcr de jurisdiccin la autoridad disciplinaria que ejerca desde 
antiguo en orden a las condiciones y formas de celebracin del matrimonio como asi 
mismo en lo concerniente a la naturaleza de las relaciones conyugales BASADRE 
1985 273274 
A partir de estas ideas trazaremos algunas vas tentativas de contacto entre la fa 
milia andina y la colonial con vistas a elucidar si ello y el concepto son posibles una 
familia indiana 
111 LA FAMILIA INDIANA Familia en cambio 
Al recorrer la doctrina que nos ha permitido barruntar la familia indiana en las 
pginas precedentes advertimos una dificultad fundamental causa de innumerables 
equvocos Como lo anticipramos en las notas previas los vocablos jurdicos deben 
ser ms continentes que contenidos a fin de no entorpecer con nuestras propias piedras 
el camino hacia la verdad histrica Lamenablemente diversos autores consultados han 
errado al haber intentado desembarazarse de sus nociones hic et nunc 
Un terreno frtil para la exploracin de la familia indiana por ejemplo lo constim 
ycn los numcrosos matrimonios cntre cspaoles e indias durantc los primcros atios de 
la Conquista Sobrccntcndido ha sido en el discurso jurdico docuinal quc estas rclacio 
ncs mixtas eran simplcs concubinatos o legtimos matrimonios Vase OTS Y 
CAPDEQUI 1969 220 dcpcndicndo de si se cumpla la norma cannica sin rcparar 
cn la posibilidad dc que sean rclacioncs matrimonialcs familiares andinas pervi 
vientcs Crccmos a este rcspccto quc slo la investigacin puede descartar la hiptcsis 
segn la cual estaramos ante un mauimonio andino cn el caso dc Francisco Pizarro e 
Ins Huaylas usta al quc con mayor propiedad dcberamos calificar dc indiano si el 
ascrto primcro se confirma  
El problcma en estc caso particular estriba cn quc las formas mauimonialcs obscr 
vadas fucron incaicas y que se prodGo luego cl rompimiento dc la relacin y cl subsi 
guicntc matrimonio dc Ins Huaylas con cl cspaol Francisco dc Ampucro csta vcz 
cannico iPodna sostcncrsc vlidamcntc quc el dcsconocimicnto dcl primcr mauimo 
nio por parte dcl orden jurdico curopco cs suricicntc para rcchazar la hiptcsis dc quc 
se trat dc uno andino 
El problcma al parcccr radica cn la rigurosidad mostrada por la docuina catlica 
en este tcma comprcnsiblc cn tanto compctc a la moral cristiana Rccurdcsc a cstc 
rcspccto quc las normas y costumbres autctonas sc rcspcmran cn tanto no afcclaran 
lo dispuesto por la rcligin y por las normas funtfamcntalcs tlcl Dcrccho comn En 
cstc scntido es que sc dictan distintas cdulas corrcctivas quc aparcccn rcunidas parti 
cularmcntc cn cl ttulo 1 dcl libro 6 dc la Recopilacin dc las Lcycs dc Indias 
Acordc con la poltica cxpucsia cl punto dc partida dc la familia dcba scr cl ma 
trimonio catlico basado cn cl principio dc la libcnad cn la prestacin dcl conscnti 
micnto Numerosas son las disposiciones lcgalcs dictadas sobre cstc ltimo aspccto 
Algunas con carhctcr cmincnlcmcntc gcncral como la rcal cdula dcl 5 dc fcbrcro Ic 
1515 antcrior a la llcgada al Pcr incorporada cn la Icy 2a tt lo lib 6 de la Rcco 
pilacin de las Leycs dc Indias cstablcccrin cl principio 
los indios  indias tengan como deben entera libertad para casarse con quien 
quisicrcn asi con indios como con naturales de estos nucstros reinos  es 
paolcs nacidos en las Indias y que en esto no se les ponga impedimento 
Ouas atincntcs a circunstancias cspccricas derivadas de la codicia cncomcndcra 
fijarn pcnas contra los quc obligaban a casarsc 
Algunos encomenderos por cobrar los tributos que no deben los indios solte 
ros hasta el tiempo sealado hacen casar a las nias sin tener edad legtima 
 
Juan Antonio Ii7arro Sahogal explor estc asunto en su tesis de bachillerato Evolucin de Ir Familia en 
la Historia del Ilerecho Icruano Lima texto mecanografiado 1984 sustentada en la Pontificia 
Cnivcrsidad Catlica del Per 
en ofensa de Dios nuestro Seor dao  la salud  impedimento  la fecundi 
dad Y porque esto es contra derecho y toda buena razon mandamos a nues 
tras reales audiencias y justicias que juntamente con los prelados eclesisti 
cos de sus distritos prove an lo que mas convenga castigando a los transgre 
sores de forma que cesen tan graves incovenicntes Lib 6 tt lo ley 3a de 
la Recop de Indias 
La libcrtad inherente al acto del matrimonio fue resaltada no slo por principio o 
contra desaguisados como los citados tambin lo fue para enmendar las costumbres  
normas jurdicas 
andinas En efecto dcsdc la perspectiva espaola el principio de 
libertad daba a los indios la posibilidad negada antes de escoger a la mujcr que con 
vertiran en su esposa En este scntido se pronuncia Juan de MATIENZO cuando re 
fiere que se ha liberado a los indios de la esclavitud de los caciques al poncrlos bajo 
los cuidados de los encomcndcros 1967 1567 22 a 24 
Sicmpre bajo cl principio de la libcrtad para contracr matrimonio encontramos la 
real cdula del 29 de scticmbre de 1628 En ella se condcna la costumbre indgcna de 
vendcr sus hijas  quien mas les dicsc para casarse con ellas y dispone que ningun 
indio ni india reciba cosa alguna en mucha ni poca cantidad ni en servio sic ni en 
otro gncro de paga cn especie dcl indio que se hubicrc de casar con su hija  cy 
6a tt la lib 6 dc la Rccop 
Es evidente quc esta norma nos recucrda cl matrimonio andino por compra 
mcncionado lneas arriba y nos evoca esas dificultades dc comunicacin que supone la 
transculturizacin mxime en el tema que tratamos En este sentido sugcrimos como 
hiptesis la posibilidad de distinguir la entrega de bienes situndola dentro dcl esque 
ma de reciprocidad andino con lo cual encrvaramos el carcter mercantilista aludido 
por la Corona espaola del cumplimiento de la voluntad paterna por parle de las hijas 
cl cual se ascmcjara al conscntimicnto paterno para cl matrimonio Cfr OTS Y CAP 
DEQUI 1969 220 cxigido por cl Dcrccho castellano y rclativizado en Amrica en 
atcncin a las dificulhdcs gcncradas por la distancia entre padres e hijos 
Es obvio que cntrc el conscntimicnto paterno y la obediencia a la voluntad paterna 
existe una difcrcncia radical en trminos de libcrtad mas por un lado crccmos que la 
brecha se angosta y por otro lado corrcspondc a dos mancras dc enfocar las rclacioncs 
familiarcs en las que la mujcr cumplc un rol subordinado al varn ya sea como esposa 
o hija Esto cra as en la familia castcllana 
Otra norma lcgal vinculada al principio de la libcrtad pero que alude a un proble 
ma adicional como cs la poligamia la cnconlramos cn la real cdula del 17 de dicicm 
bre de 155 1 Icy 5a tt 1 
O   lib 6 de la Rccop 
Ningin cacique ni otro cualquier indio aunque sea infiel se case con mas de 
una muger y no tcnga las otras encerradas ni impida casar con quicn quisie 
ren 
Curiosa sntesis de la real cdula es sta que aparece cn la Recopilacin pucs in 
duce a pensar que es el fundamento moral o rcligioso la causa de su dacin En rcali 
dad la ausencia de libertad y la poligamia eran segn el tenor original de la norma un 
grande impedimento para la multiplicacin de los yndios que si tuviesen las mugcrcs 
que el cacique ticne enccrradas se casaran con ellas  y multiplicaran mucho m 
Citada por Tcodoro HAMPE 1985 383 Indudablcmcntc el factor religioso estaba 
prcscnte cn el discurso jurdico de la poca y en los hcchos inclusive cs ms al infor 
marnos MATIENZO 1967 1567 118 que los clCrigos no tenan jurisdiccin sobre 
los indios anotaba como excepcin pcro al hcchiccro y al que tuuicre mas de una 
mugcr les pucda azotar y tener presos en la crcel scglar As pucs sea cual fucre la 
razn principal la poligamia fue uno de los caracteres dc la familia andina que no 
prospcr en el Derecho colonial evidcntcmcntc su prctica sigue una historia que se 
puede rastrear hasta el presente aunquc no bajo patroncs familiares 
Ahora bicn el texto de la Recopilacin que acabamos de citar sobre la poligamia 
de los curacas nos sugicre una reflexin adicional Cicrto es que los principios que ve 
nimos rcfiricndo libertad matrimonial y monogamia corrcspondcn al matrimonio cato 
lico sin cmbargo cuando el texto de la Icy 5a tt lo lib 6 alude al casarnicnto dcl 
indio con mas de una mugcr aunque sca inficl   ja qu matrimonio se est rcfi 
riendo jal catlico como nos lo proponen las otras normas Si fucse as la nota a la 
condicin de inficl no 
bautizado es inncccsaria porquc para contracr matrimonio 
es prcciso estar bautizado Parcce obvio cn consccucncia que la norma se pone en la 
hiptesis dcl casamicnto dcl indgena no cristiano lo cual slo puede producirse de 
acuerdo con las normas andinas antedichas 
Las idcas prcccdentcs nos pcrmitcn postular un rcconocimicnto tcito dcl matrimo 
nio andino por parte dc la Corona castellana Con la modiiicacin sealada proscri 
bicndo la poligamia estaramos antc una tpica institucin dc trnsito indiana confi 
gurada por cl matrimonio andino mongamo forzosarncntc para indios y curacas por 
impcrio de la real cdula acotada Habr que insistir aqu que nicamcnte un trabajo 
monogrfico sobre fucntcs dc dcrccho vivo nos podr dar noticia de la vigcncia dc 
este ascrto sobre todo por la prccmincncia otorgada al matrimonio cannico tanto cn 
el discurso lcgal como cn cl doctrinal Empcro crccmos quc cocxisti con el andino 
quizs bajo la apariencia indiana En todo caso ste fue incorporado en la positividad 
jundicocolonial una vcz producida la ruptura dcl ordcn andino 
Otro fcnmcno de trnsito que nos permitir confirmar las hiptesis expucstas al 
inicio de cste trabajo es cl rclativo a la convalidacin dcntro de las normas cannicas 
dc los matrimonios ya contrados por los indios en tiempos dc su infidelidad OTS Y 
CAPDEQUI 1969 221 El Snodo Ordenado en la Ciudad de los Rcycs Lima  cn 
1550 contcmpl cl problema sealado arribando a una scrie de conclusioncs OTS Y 
CAPDEQUI 1943 11 23536 1957 8586 que con cl canctcr de normas tcndicron a 
evitar el choque entre lo andino y lo catlicocastcllano En cste scntido dichas normas 
amcnguaron a la oostre el rieor de las estrictas normas tridcntinas sobre la materia  
aprobadas en 1563 
pues se trat de promovcr la incorporacin de la poblacin ind 
gcna a la religin catlica y a sus normas pcro sin forarlas en cxuemo Cfr SOLOR 
ZANO Y PEREIRA 1972 1647 Cap XXIX dcl lib 11 
Bajo estos criterios al procurarse dar rcconocimicnto legal a los matrimonios andi 
nos se dio valor a las uniones de parientes dcntro del scgundo grado de consanguini 
dad esto es entre hermanos aunque dcbc rccordarse la duda existente sobre la univo 
cidad del trmino hermano a la que alutlamos lneas arriba Apoyndose prccisamen 
te en la amplitud del significado de la palabra la Iglcsia catlica reconoci la unin 
entre hermanos en el 1 Concilio Limense de 1551 y conuadicicndo lo prcvcnido en el 
Concilio de Trcnto admiti en 1567 los matrimonios futuros de los naturales dcntro 
del tercer y cuarto grado colalcral de consanguinidad Esta norma la cntcndcmos como 
un franco reconocimiento de su similar andina la cual no slo vuclve a adquirir vigcn 
cia si asumimos que se ha producido una sustitucin de rdcnes jurdicos Cfr ORTIZ 
1989 28 sino que es objcto de un proccso de transformacin e incorporacin cn el 
nuevo ordcn dcbido precisamente a la subsistencia de lo andino a pcsar de la hcgcmo 
na curopca 
Un ltimo aspccto que merece resaltarsc es el rcfcrcnte a la unidad de la familia 
Sobre cste particular vcrsan las leyes 7a Xa 9a y 10a dcl mcncionado ttulo 1 del 
libro 6 de la Recopilacin de las Lcycs dc Indias All se procura que los hijos sigan 
unidos a los padrcs y en una nueva hiptesis de irabajo parccc quc se rcspcta en va 
rim de las lcycs el critcrio andino de la pcncncncia a bina cornunidiid ayllu o panacas 
a la quc la norma llama pucblo dcl padre o pueblo de la madrc SC 
prctcndi pro 
tcgcr con estas normas la familia en su conccpcin occidental ccnuada en padrcs e 
hijos o la familia en su sentido andino ms prxima del ayllu Propcndicndo a la pri 
mera sospechamos que no se descart la segunda y ms bicn se la rcconoci 
IV NOTA FINAL 
El gran acento puesto cn la normatividad y doctrina espaolas para la confeccin 
de estas pginas pucde ser objcto de un reparo inmediato dcl lector paciente atcnto y 
crtico A guisa de justificacin pcrmtascnos salir al paso de dicha objecin indicando 
que csto cs ante todo un atisbo hacia un territorio ignaro Ms quc ofrcccr un conoci 
miento nuevo proponcmos un enfoque distinto de la Historia del Dcrccho de Familia 
fruto de lccturas e investigaciones sobre otros tcmas jurdicos que cxigir una labor de 
purificacin metodolgica primero y de investigacin dcspus Con csia intencin en 
comcndamos este trabajo a ese lcctor particularmente pacicnte atcnto y crtico que es 
nuestro maestro don Hktor Cornejo Chvcz 
BASADRE Jorge 
1937 
Historia del Derecho Peruano Lima Antena 
1985 
Fundamentos de la Historia del Derecho Lima Edigraf 2a d 
CORNEJO CHAVEZ Hctor 
1985 
Derecho Parniliar Peruano Lima Studium TI 
FOUCAULT Michel 
1970 
Arqueologa del Saber Mxico DF Siglo XXI 
HAMPE Teodoro 
1985 
Continuidad en el mundo andino los indgenas del Per frente a la legisla 
cin colonial siglo XVI En Amrica Indgena Mxico DF vol 
XLV N 
MATIENZO Juan de 
1967 
Gobierno del Per ParsLima Instituto Francs de Estudios 
1567 Andinos 
ORTIZ Ren 
1989 
Derecho y Ruptura a propbsito del prteso emancipador en el Per 
del thocientta Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catli 
ca dcl Per 
OTS Y CAPDEQUI Jos Mara 
1943 
Manual de Historia del Derecho Rpaol en las Indias y del Derecho 
propiamente indiano Buenos Aires Baiocco T 11 
1957 
El Estado espaol en las Indias Mxico DF Fondo dc Cultura Econ 
mica 
1969 
Historia del Derecho Espiol en Amrica y del Derecho Indiano Ma 
drid Aguilar 
RECOPILACION DE LEYES DE LOS REYNOS DE ESTAS INDIAS 
1841 
MadridBoix 
1681 
ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO Mara 
1986 
Estructuras Andinas del poder Lima Instituto de Estudios Peruanos 2a 
ed 
1988a 
Historia del Taliuantinsuyo Lima Instituto dc Estudios Peruanos 
1988b La mujer en la poca prehispnica Documento de Trabajo N7 
Lima 
Instituto de Estudios Peruanos 
SOLORZANO Y PEREIRA Juan dc 
1972 
Poltica Indiana Biblioteca tic Autorcs Espaoles hladrid Ed Atlas 
i171 
SORIANO Graciela 
1987 
HispanoiniCrica llistoria desmrollo discrtinico e klistoria Poltica Cua 
dcrnos del Instiluto dc Estudios Policos 29  Caracas Universidad Ccritral dc 
Venczucla Faculad dc Cicncias Jurdicas y Polticas 
TRAZEGNIES Fcmando de 
1985 
El Derecho como problema de la historia Lima texto mccanograriado 
indito 
WACHTEL Nathan 
1973 
Sociedad e Ideologa Lima Inslituto de Estudios Peruanos 
WEBER Max 
1984 
Economa y Sociedad Mxico DF Fondo de Cultura Econmica 7a re 
imp de 2a ed en espaol 
MATRIMONIO Y DIVORCIO EN EL PERU 
UNA APROXIMACION HISTORICA 
Anbal Quiroga Ledn  
En pases de mentalidad ssmica es f4cil hallar 
poetas politicos oradores La aparicin de juristas 
es un fenmeno de sedimentacin ulterior El 
Per pas contradictoria los ha tenido a pcsar de 
todo Riqueza de subsuelo sin el abono de calores 
multitudinarios ni belleza ornamental 
JORGE BASADRE 
Los fundamenfos de h 
IIisoria del Demcho Peruano 
 
El presente estudio constituye una reformulacin de un trabajo indito de setiembre de 1981 
El curso histrico y la rcrilidad normativa del divorcio como Institucin Jurdica 
del Derecho Familiar Peruano se configura en forma sugestiva y contradictoria pues 
sucede que en su forma vincular fue negada expresamente en el Cdigo Civil de 1852 
y que habiendo sido admitida en los Cdigos Civiles de 1936 ahora 
derogado y de 
1984  e n  actual vigencia 
sus legisladores que regularon su modalidad y alcances 
fueron expresos y convictos antidivorcistas como se puede constatar con facilidad  
siendo esa contradiccin el motivo principal del presente estudio y de la aproximacin 
histrica a estas instituciones en el Derecho Familiar Peruano 
El concepto de divorcio se encuentra ntimamente ligado al de matrimonio laico o 
civil pues la Iglesia Catlica no acepta ni reconoce la posibilidad de disolver cl matri 
monio cannico 
El matrimonio civil tiene sus orgenes histricos en el Derecho Romano alcanzan 
do su plenitud con JUSTINIANO 483565 DC Tuvo una progresiva tendencia que 
lo caracterizaba como una Institucin civil y que se pone de manifiesto en las diversas 
formas en que el matrimonio adquiere la manus la confarreatio propia de los patri 
cios la coemptio o venta solemne en que la secularizacin se aprecia con claridad y 
1 
Con relacin al Cdigo Civil de 1936 ver el Art 1 de la Ley 8305 de 2 de junio de 1936 autoriiati 
va para la promulgacin del Cdigo Civil ver igualmente Fernando GUZiiAN FERRER Cdigo Ci 
vil Cultural Cuzco Eds Lima 19824ia ed T 1 pp 376377 ver asimismo Proyectos y Antrpro 
yectos de la Reforma del Cdigo Civil Fondo Editorial  PUC del Pen Lima 1980 p 554 
el usus aplicacin de la usucapio a la posesin de la mujer en que el carcter profano 
es exclusivo En todas estas formas de mammonio quiritario ste qued siempre ca 
racterizado como acto privado no oficial y disoluble por divorcio o por repudio z 
En los primeros siglos de la era cristiana en que se inicia la fusin entre c l  Dere 
cho Romano hacia el Derecho Cannico pasando 
por el de los brbaros 
la insti 
tucin del matrimonio se sacraliza y hace ms asequible a los humildes combatindose 
el concubinato de modo que a partir del Siglo VI sepresenta este fenmeno con ma 
yor claridad fusionndose la legislacin civil con la regulacin cannica para tres si 
glos ms tarde asumir la Iglesia Catlica la competencia exclusiva de la regulacin del 
matrimonio hecho que se reafirma con las disposiciones de los Concilios de LETRAN 
Siglo XIII y TRENTO Siglo XVI 
En el desarrollo del Derecho Cannico se elabora el Codex Iuris Canonici en 
donde se legisla el matrimonio con amplitud y tecnicismo perdurable al punto que las 
legislaciones civiles posteriores prcticamente tomaron de all su forma y solemnidad 
para el mundo occidental 3 recogiendo parte en cuanto a los impedimentos y la separa 
cin de los casados Conceptualmente en el Derecho Cannico el matrimonio es una 
Imbncancia entre un acto contractual elemento volitivo y un rito sacramenlal ele 
mento teolgico 
La secularizacin posterior del matrimonio cannico y subsecuente reaparicin del 
matrimonio laico es una de las directas consecuencia de la Reforma coincidente en 
ello con el Derecho Natural Siglos XVIXVII situacin que se determina por com 
pleto en la Francia postrevolucionaria al promulgarse el Cdigo Napolen del que so 
mos histricamente mbutarios y que prcticamente organiz el matrimonio como In 
stitucin exclusivamente civil influyendo con este ejemplo en casi toda la legislacin 
del mundo occidental 4 
Desde entonces y hasta antes de la 11 Guerra Mundial sefiala CORNEJO 
CHAVEZ S la legislaciones adoptan una de tres posiciones principales la puramente 
confesional la del Estado que se arroga el derecho de regular el matrimonio con nor 
mas de coloracin confesional o donde el matrimonio confesional tiene un carcter su 
pletorio y la aconfesional que prescinde de las normas religiosas aunque las civiles 
coincidan en mayor o menor extensin con ellas 
2 
Hctor CORNEJO CHAVEZ Derecho Familiar Peruano Librera Studiurn SA Lima 19824a ed T 
1 p 29 
3 
Op Cit p 30 
4 
Op Cit 
5 
Op cit 
En el mundo contemporneo el matrimonio civil o como le llama CORNEJO 
CHAVEZ 6 la forma civil de conclusin del matrimonio se da en forma subsidiaria 
facultativa u obligatoria Scr subsidiaria cuando rige slo para cienos grupos de pcrso 
nas para enlaces mixtos o para olms casos en que los contrayentes no pucdan recibir 
la bendicin eclesistica Seri facultativa cuando los intcresados puedan elegir el modo 
de contraer matrimonio entre un funcionario eclesistico y un civil Y ser obligatoria 
cuando la ley le reconozca valor al matrimonio civil desconociendo el valor del matri 
monio eclesistico 
En el Per Colonial tuvo vigencia y validez el matrimonio religioso del catolicis 
mo bajo las reglas del Derecho Cannico lo que subsisti en el Per Republicano an 
mediando en 1852 la promulgacin dcl primer Cdigo Civil no obstante ser ste una 
fiel traduccin dcl Cdigo Napolen Dicho cucrpo de leyes defina el matrimonio 
como la unin perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legtima para ha 
cer vida comn concurriendo a la conservacin de la especie humana sic reco 
nocindole plena validez al matrimonio cannico conforme a las disposiciones del 
Concilio de Trento tal 
como por lo dcms vena ocurriendo desde casi cuatro siglos 
antes a raz de la colonizacin 
con el nico requisito de que fuese inscrito en los 
Registros de Estado Civil  CORNETO CHAVEZ justifica esto por el hecho de la abru 
madora mayora de la poblacin peruana profcsante dc la religin catlica 
Es con la promulgacin de la Ley de 23 de dicicmbrc de 1897 cuando se recono 
cen en el Per como igualmente vlidos el matrimonio cannico y el matrimonio civil 
Sin embargo este segundo en puridad no tenia carcter facultativo sino subsidiario 
para quienes declarasen expresa y previamente ser ajcnos a la Religin Catlica o sepa 
rados de lla lo que en la prctica significaba un rcconocimiento socialmente repelente 
en una pequea sociedad profundamente catlica Esto fue reafiiado con la promulga 
cin de la Ley de 23 de noviembre de 1903 
En 1920 el Congreso Nacional aprob una Ley de secularizacin absoluta del ma 
trimonio que no lleg6 a entrar en vigencia por la observacin que le efectuara el Ejecu 
tivo presidido por don Augusto B Legua 
en uso de las atribuciones que la Cons 
6 
Op cit 
7 
Si bien para reclamar los correspondientes derechos civiles los Ans 441 y 443 de dicho Cdigo Civil exigan 
su Uiscripcin en los Registros de Estado Civil la jurispmdencia de la Cone Suprema de Justicia de la 
Repblica admiti la validez de dicho matrimonio aunque careciera de dicho registro siempre que lo eitu 
viesen en el Registro Pamoquial por aplicacin del inc 1 del Art 400 del Cdigo de Procedimientos Ci 
viles de 1912 ver Op Cit 
8 
Op cit 
titucin Poltica dcl Estado dc principios de dicho ao le confera No es sino hasta cl 
4 de octubre de 1930 cn quc sc llega a promulgar dicha Ley mediante la cxpcdicin 
del Decrcto Ley 6889 por la Junta Militar dcl Presidente Snchez Cerro Postcriormcn 
te la citada norma legal fue ratificada por Ley 7893 expedida ya en olor de constilu 
cionalidad por el propio Snchez Cerro terminada la situacin de facto 
quc tuvo vi 
gcncia hasta la promulgacin y entrada en vigor del Cdigo Civil de 1936 y cn dondc 
se legisla ampliamente el matrimonio laico al que se le conficre y reconoce efcclo jur 
dico de modo singular exclusivo y excluyente dejndose a la libertad de concicncia del 
ciudadano el cumplimiento de sus dcbercs de religin 9 All se omite inlcncionalmcntc 
una definicin de la institucin del matrimonio  e n  consecuencia con su tcnica lcgis 
lativa 
dejando que ello sea el producto de una tarea intcrpretativa dc la doctrina y la 
jurisprudencia en cl conjunto de su normatividad 
La separacin de los casados separacin de cuerpos o divorcio relativo ticnc 
por finalidad el rcconocimicnto y convalidacin jurdica dc una dctcrminada rcalidad 
matrimonial en la que los cnyuges no quieren o no pucdcn hacer vida comn El C 
digo Civil de 1852 pcrmita ello slo bajo una dctcrminada causa Icgal y le dcnomina 
ba ilanamentc divorcio pucs csmba fuera de su conceptualiiacin y normatividad la fi 
gura del divorcio vincular lo 
No obstante aparcce evidcntc que de producirsc la scpa 
racin de los casados se enverva la finalidad del matrimonio segn su propia dcfini 
cin l 
Paralelamente a la laicizacin del matrimonio con anterioridad a la vigencia dcl 
Cdigo Civil de 1936 por Ley 7894 se consagr por priincra vez en el Pcr la posibi 
lidad jurdica del divorcio vincular por mutuo disenso inmotivado cuyo nico rcqui 
sito era que el matrimonio tuviera cuando menos una antigedad mayor a lrcs aos He 
aqu pues el nacimiento legal del divorcio absoluto en el Per 
El 2 de junio de 1936 se expide la Ley 8305 por la que se dclcga en el Podcr Eje 
cutivo la facultad de promulgar el Cdigo Civil en base al Proyecto de Cdigo que con 
anterioridad y mucho esfuerzo haba elaborado la Comisih Reformadora autorizn 
dose al nombramiento de otra Comisin  Revisora  que dcsigne el Congreso Consli 
9 
El An 292 dcl Cdigo Civil de 1936 a h o r a  derogad 
estableca que Las disposiciones de la ley 
en lo concerniente al matrimonio no se extienden ms alla de sus efectos civiles dejando ntegros los 
deberes que la religin impone El An 360 del Cdigo Civil de 1984 seala que las disposiciones de 
la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden mis alli de sus efectos civiles y de 
jan ntegros los deberes que la religin impone Ver tambin CODIGO CIVIL Exposicin de Motivos 
y Comentarios Delia Revoredo de DeBakey compiladora Librera Studium Lima 1985 T IV pg 426 
infie ponencia presentada por el Dr Iictor CORNEJO CIIAVE 
10 
Un ejemplo de estos se encuentra en el Ttulo VI de la Seccin Segunda y Art 1083 del Cdigo de 
Procedimientos Civiles de 1912 posterior al Cdigo Civil de 1852 y anterior al Cdigo Civil de 1936 
tuycntc para que introduzca las modificaciones quc cstimc convcnicncs Esta norma 
autoritativa que dclcga funciones legislativas no sera de imporlancia para esle cstudio 
sino fuera porque en su An l o  se scfiala una condicin la nica a 
la sazn obliga 
cin 
mcdiantc la cual cl Congrcso Constituycntc dispona impcrativamcnic que el 
Cdigo Civil a promulgarsc deba mantener inalterables las normas sobre matrimo 
nio laico y divorcio incluyendo 
el vincular 
ya vigentes por mandato de las Le 
yes 7893 y 7894 as como las dems disposicioncs lcgales dc carctcr civil dictadas 
por el Congrcso Constituyente de 193 1 
Es cn virtud y cumplimiento dc esta disposicin que cl Cdigo Civil de 1936  
promulgado el 30 de agosto de dicho ao por Dccrclo Suprcmo lcgisl cn la Seccin 
Tcrccra de su Libro Scgundo las normas conccmicntcs al divorcio relativo y absoluto 
Paradjicamente el conscnso unnime entre los miembros de la original Comisin Re 
formadora como entre los dc la postcrior Coniisi6n Revisora a quicncs correspondi 
legislar sobre esto fue manifiesta y expresamente antidivorcista contrarios a la posi 
bilidad de la disolucin dcl vnculo matrimonial 12 
La explicacin dc cstc fcnmcno 
de contradiccin jurdica cn la tarca legislativa se pucdc intcntar a purlir dc un hccho 
poltico que ya es historia el oncenio dcl Prcsidcntc Lcgua y la poscrior Revolucin 
Militar dcl Comandante Snchez Ccrro pucs la libcralidad de conccpto quc prcccdc a 
o cn exceso su man 
la i d a  dcl divorcio no fue permitida por un gobcmantc quc alar  
dato que pretendi consagrar la Nacin al Coratn de Jcss que provoc una sucrlc 
de reactivo general una vcz producida su cada dcil podcr dando paso firinc a toda la 
corriente embalsada que resultase inversa a lo que le era preccdcnte Esto incidi inclu 
sive en la regulacin del matrimonio civil y del divorcio vincular 
12 
Ver el Comentario transcnto de don Dimcdcs ARIAS SClIIIRElBEK Revista del Foro 1942 Kos 13 
p 114 en Femando GUZiMAN FERREK Cdigo Civil I d   Cnivcrso SA Lima 1977 t 1 pp 225226 
ver tambin en la 4ta ed Cultural Cuxo Eds SA 7 1 pp 376377 donde cn la panc pcrtincnc sc ma 
nifiesta lo siguiente La conviccin adversa al divorcio absoluto de la mayora de I Comisih rcfor 
madora y de algunos delegados del Congreso Constituyente y del Poder Ejecutivo se manifest6 en el 
seno de la Comisin Revisora con la iniciativa vigorosamente sostenida por sus autores que condicio 
naba la anulacin del vnculo por mutuo disenso Sin crnbargo el exigente mandato de la Ley 8305 y 
el af4n de la mayora de los delegados del Congreso Constituyente de sostener la intangibilidad de las 
disposiciones sobre divorcio  apenas permiti insertar en el C6digo los rcquisitts del transcurso de 
dos ados desde la celebracin del matrimonio  y de un ano desde la sentencia de separacin  para 
la declaracin del divorcio por mutua voluntad  Quicnes contribuimos aunque d6bilmente pero 
con relativa eficacia a atajar la facilidad y precipitacin de los divorcios que la experiencia judicial 
pudo advertir en la poca comprendida desde octubre de 1930 hasta agosto de 1936 esperamos con 
fiados el restablecimiento de la indisolubilidad del matrimonio y fundarnos esta eipcrana en la rctle 
xin de los legisladores y gobernantes de jueces y maestros iluminada por la confortadora doctrina 
de la moral catlica Si el gobierno responsable de la promulgacin de la reforma no logr por la co 
accibn de la Ley 8305 al ideal cuyo estmulosenthde abrogar la legislacin laica dictada en 1930 para 
substituirla con las normas que se compadecieran con la preceptiva de la Iglesia no pucde dcscono 
eerse que el Cdigo ha marcado una etapa en la marcha hacia ese ideal al abatir el sectarismo pugnaz 
en que se inspiraban las leyes anteriores a la reforma al reconocer bajo condiciones puramente 
formales los efectos del sacramento y al refrenar el divorcio  El cspfritu del Cdigo Civil de 1936 
mas inclinado que a la letra de los principios religiosos y morales que cimentan el matrimonio ha 
encontrado la comprensiva y leal cooperacin del episcopado nacional prenda de felices consccucn 
cias transparentado en la instruccin colectiva de 1938 
El Dr Hctor CORNEJO CHAVEZ l3 que no oculta su posicin contraria y des 
agrado frente a la legislacin divorcista sostiene con nfasis que el divorcio en el 
Per no fue obra de juristas sino de un Parlamento heterogno y de un Ejecutivo surgi 
do de una revolucin siendo por tanto producto de una decisin poltica antes que de 
un pensamiento jurdico La contradiccin entre la plena conviccin antidivorcista del 
legislador que sin embargo ha legislado contra su voluntad sobre el divorcio se ha re 
petido histricamente pues el actual Cdigo Civil de 1984 tambin contiene normas 
sobre el divorcio absoluto 
y relativo bajo el ttulo Decaimiento y Disolucin del 
Vnculo Arts 3323601 consecuente con la valiosa obra Derecho Familiar Peruano 
donde Ponencia y doctrina son de una misma autora Tanto en la impronta legislativa 
como en la obra doctrinaria el autor hace dos salvedades deja expresa y fundamentada 
constancia de su conviccin contraria al divorcio  e n  cualquiera de sus formas 
y 
por otro lado que en mrito de lo anterior no ha intentado innovar dicha figura o am 
pliar sus alcances limitndose a las modificaciones necesarias que aconsejan la prcti 
ca de sus ms de cinco dcadas de vigencia o las que fluyen necesarias poc razn de 
congruencia Sin embargo con igual honestidad deja constancia de la imposibilidad de 
suprimir esta figura que ya es una realidad irreversible en el Derccho Familiar Peruano 
y en nuestro Ordenamiento Jurdico Nacional 14 
El divorcio absoluto de acuerdo con la legislacin vigente pude lograrse por 
cualquiera de diez causas taxativarnente sealadas en el supuesto de hecho de la nor 
matividad del Art 333 del Cdigo Civil en vigencia as como por una undcima de 
naturaleza genrica que no requiere ni motivacin ni fundamentacin ni prueba que 
es la conocida como el mutuo disenso 15 
El sustento de las causas especficas radica en el cracter de grave lesin que su 
realidad infiere al vnculo matrimonial de tal suerte que su coexistencia deviene in 
compatible por lo que debe desaparecer una de ellas o la causa por el perdn  e x   
preso o tcito 
la prescripcin o la caducidad o el vnculo matrimonial mediante el 
divorcio judicialmente declarado 
13 
Hctor CORNEJO CHAVEZ Derecho Familiar Peruano Ed Universitaria Lima 1960 2da edic 
T 1 p 264 Ver igual opinin del mismo autor en la 4ta ed Op Cit pp 294 y SS y citas N 307 
308 y 309 
14 
Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil Op Cit Del Derecho de Familia An 
teproyecto del Dr Hctor COwEJO 
CHAVEZ pp 552554 Ver igual parecer en CODIGO CIVIL 
Exposicin de Motivos y Comentarios Op cit Ponencia presentada por el Dr IIctor CORiVEJO 
CHAVEZ pp 424 infie y SS 
15 
An cuando ni en la exposicin de motivos del anteproyecto ni en la del proyecto se intenta defii 
cin alguna sobre el mutuo disenso el Dr Hctor CORNEJO CHAVEZ en clase la defina como El 
acucrdo en el desacuerdo 
Las causas especficas denominadas causales van desde el adulterio Art 333 
Inc lo que implica la infidelidad sexual dc uno de los cnyuges atentando contra la 
monogamia y lesionando gravemente la esencia del vnculo matrimonial la sevicia 
Inc 2 que tradicionalmente ha sido entendida como el maltrato fsico de uno de los 
cnyuges al otro lesionando la integridad y personalidad dcl ofendido y que en la ac 
tualidad ha sido extendida en su interpretacin tambin al maltrato emocional sicolgi 
co o moral el atentado contra la vida del cnyuge Inc 3 que traspasa los lmites 
de la infidelidad matrimonial para ofender al vnculo matrimonial en la esencia de la 
personalidad la vida con el afn de acabar con la relacin matrimonial la injuria 
grave Inc 47 que importa el grave atentado inmotivado de inexcusable contra el ho 
nor reputacin o personalidad del ofendido el abandono injustificado de la casa 
conyugal por ms de dos aos contnuos o cuando la duracin sumada de los pe 
rodos exceda de este plazo Inc 5 que implica la desatencin del hogar conyugal 
sus deberes y obligaciones y la sustraccin inmotivada e inexcusable de la realidad ma 
trimonial que hacen a la misma ineficaz la conducta deshonrosa que haga insopor 
table la vida en comn Inc 6 que significa el comportamiento desdoroso pblico y 
notorio que ofenda la dignidad de la pareja matrimonial de modo reiterado el uso ha 
bitual e injustificado de drogas alaucingenas o de sustancias que puedan generar 
toxicomana Inc 7 que importa la grave alteracin del comportamiento conyugal 
por la dependencia de drogas y la actividad de la drogadiccin poniendo adems en 
peligro a la prole la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin 
del matrimonio Inc 8 que importa una derivacin del adulterio dado que la en 
fcrmcdad venrea grave sfilis slo puede ser adquirida por contagio sexual 
con el 
agravante del peligro inminente sobre la prole 16 la homosexualidad sobreviniente al 
matrimonio Inc 9 que implica tambin una gave alteracin de la conducta sexual 
del cnyuge naturalmente concebida como heterosexual una forma peculiar de infide 
lidad matrimonial un comportamiento indecoroso y una situacin que de ordinario 
hace insoportable la vida en comn y la condena por delito doloso o pena privativa 
de la libertad mayor de dos aos impuesta despus de la celebracih del matri 
monio Inc 10 que tambin significa un comportamiento grave represensible social 
mente repudiado y condenado que afecta la honorabilidad de la pareja y afecta fsica 
mente a la relacin matrimonial con una separacin forzada por hecho propio del ofen 
sor que termina siendo ajeno al ofendido 
La causa genrica se refiere al mutuo disenso Inc 1 lo despus de transcurridos 
dos aos de la celebracin del matrimonio cuya invocacin exime de explicacin mo 
tivacin o prueba alguna Esta es el mutuo asentimiento de un recproco disentimiento 
conyugal que impulsa a los cnyuges a la separacin definitiva Esta causa genrica se 
16 
Ser la Jurisprudencia la que pueda incluir dentro de este supuesto de hecho normativo al Sndrome de 
Inmuno Deficiencia Adquirida SIDAAIDS grave enfermedad de etiologa desconocida y tratamicnio 
an insuficiente mayormente adquirida por contacto sexual No es propiamente una eiifermedad venrea 
pero responde a una realidad mucho ms grave que la sfilis y tambin acarrea pcligro y riesgo para la pro 
le Puede afirmarse sin duda alguna que la misma racionalidad nonnativa por la que se sanciona la enfermedad 
venrea grave sustenta la inclusin del SIDA dentro de este supuesto de hecho que sanciona el divorcio 
encuentra mediatizada cosa que no ocurre con las especficas 
pues para culminar 
por su mrito en el divorcio absoluto debe previamente declararse la separacin de 
cuerpos por el mutuo disenso y slo se puede reiterar la solicitud del divorcio abso 
luto cuando la sentencia de separacin de cuerpos o 
divorcio relativo 
tenga de 
terminada antigedad l 
Cada causa especfica responde a su propia racionalidad normativa y a un supuesto 
de hecho fattispecie que diferencia una de la otra siendo por tanto diferentes dife 
renciables independientes de modo que cualquiera de ellas por si misma confiere ac 
cin de divorcio El error ms frecuente en el tratamiento aplicacin e interpretacin 
de esta causa especfica es el de superponerlas unas con otras confundirlas o acumu 
larlas cuando el supuesto de hecho es uno solo y responde slo a una de ellas in 
vocndolas indistintamente en una demanda con la idea equvoca por cierto de refor 
zar la posicin de la defensa Ms comn es el error de inferir de la realidad de una 
causa especfica los efectos de otra distinta dejndose guiar por su significado sernnti 
co antes que jurdico As por ejemplo si bien es evidente que en todo adulterio se 
ofende gravemente a la pareja por la infidelidad en el trato sexual con persona ajena a 
la relacin matrimonial ello no configura a dicho trato sexual infiel como una injuria 
grave por ms que a ojos vistas sobre 
todo en nuestra latina sociedad 
ello sca 
considerado as o constituya un comportamiento deshonroso pues muchas veces el 
adltero recurre a la clandestinidad al sigilo y ocultamiento en tanto que la conducta 
deshonrosa implica siempre un hecho notorio y pblico Si bien el atentado criminal 
contra el cnyuge es por s mismo un evidente maltrato fsico quiz el ms profundo 
que se pueda ocasionar no por ello el atentado frustrado da lugar a la causal de sevicia 
que supone un rango menor de dao e intencionalidad adems de una necesaria secuen 
cia que haga del maltrato fsico o moral un comportamiento sostenido y no una situa 
cin puramente fortuita casual y aislada que si bien grave no tenga la significacin 
suficiente para por su mrito lograr la disolucin marital Otro tanto podramos decir 
de la sevicia con relacin a la injuria grave pues si bien todo maltrato personal fsico 
o moral es ultrajante los supuestos de hecho normativos de cada una de estas causas 
especficas responden a diferentes realidades Lo mismo puede sostenerse respecto de 
la drogadiccin o toxicomana y la conducta deshonrosa que haga insoportable la 
vida en comn entre la enfermedad venrea grave contrada despus de la cele 
bracin del matrimonio y el adulterio o entre aqulla y la conducta deshonrosa o 
entre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio y la conducta deshonrosa 
an cuando la manifestacin homosexual no sea notoria o entre aqulla y una forma 
atpica de adulterio y tambin podra hacerse otro smil con mayor fundamento 
quiz entre la conducta deshonrosa y la condena por delito doloso a pena privativa 
de la libertad mayor de dos aos impuesta despus de la celebracih del matrimo 
nio que en puridad viene a ser una figura especfica de la conducta deshonrosa 
17 
El Cdigo Civil de 1936 ahora 
derogado exiga un ano de plam Alt 276 En el proyecto del Dr 
IIctor CORNEJO CHAVEZ se estableca igual plazo Art 121 ver CODIGO CIVIL Exposicin de MO 
tivos y Comentarios Op cit p 475 LaComisin Revisora designada de conformidad w n  la Ley 23403 
modific el Proyecto y redujo el plazo a seis meses Art 354 del vigente Cdigo Civil de 1984 
cuando ese comportamiento ingrese denwo del tipo legal de un comportamiento crimi 
nal que lo haga pasible de una condena judicial posterior a la celebracin del matrimo 
nio que por lo dems como ya est dicho afecte seriamente la relacin matrimonial 
por el forzado dejamiento fsico de la pareja 
La accin de divorcio por causa especfica supone el enfrentamiento judicial del 
ofendido titular de la accin persondsima 18 con el ofensor en querella pblica en la 
que tambin toma parte el Ministerio Pblico como demandado y obligado a la defensa 
del vnculo matrimonial 19 y en la que aflorarn inevitablemente las intcrioridadcs ma 
18 El Art 334 del CGdigo Civil en vigencia seala en su primer pargrafo que La acci6n de separacih 
corresponde a los cnyuges La legitimidad procesal activa 
y pasiva 
est lcgalmcnte reservada 
a stos o quicn represente ese derccho Si no hay tal capacidad nadie puede ingresar en el mbito le 
gal de la relacin conyugal para solicitar el divorcio an cuando pueda serle evidente la configura 
cin de alguna causa especfica Slo el ofendido cuando el hecho adems de estar tipificado como 
causal especfica est legalmente facultado para considerarlo como ofensa y en su mrito dcmandar el 
divorcio 
19 Como qiiicra que el Cdigo de Procedimientos Civiles estableca reglas de divorcio para la figura re 
lativa del Cdigo Civil de 1852 cl Cdigo Civil de 1936 estableci Rcglas que se observaren du 
rante los juicios de divorcio y scparacih de cuerpos Arts 278291 Estas se rcpiticron en parte 
en el actual Cdigo Civil de 1984 aunque sin un Ttulo especfico En ellas ya no se considcraba al 
Ministcrio Pblico como parte en los juicios de divorcio Arts 332360 La Exposicin de Motivos 
CODIGO CIVIL Exposicih de Motivos O 
cit pp 424426 nada dice sobre este particular Es 
dcl caso que con anterioridad al Cdigo Civil de 1984 se expidi el 3 de abril de 1981 cl Decrcto Le 
gislativo 052 Ley Orgnica del Ministcrio Pblico que en su Art 96 inc 2do seala quc el Fiscal 
Provincial cn lo Civil tiene entre sus atribuciones el emitir dictamen previo en la causa sobre divor 
cio y separacin de cuerpos Sin embargo al promulgarse el Cdigo Civil de 1984 se expidi el De 
creto Legislativo 310 titulado Normas Procesales para la aplicacin del C6digo Civil que sin te 
ner en consideracin la normatividad de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico dispone en el Art 12 
inc 1 que el Ministerio Pblico es parte cn todos los juicios de separacin de cuerpos o de divor 
cio Obviamente hay una contradiccin sobre la que nadie ha hecho pronunciamiento alguno Al Dr 
Ilctor COILYEJO CIIAVEZ le he escuchado critica expresa a esta supcrposicin de facultades con 
tradictorias cn colaciones de grado para optar Ttulo profesional de Abogado en la Facultad de Dcrc 
cho de la Iontificia Universidad Catlica dcl PCN Obviamente el Ministcrio Nblico tiene facultades 
alterno excluycntcs en juicio segn su propia naturaleza y funciones que su propia Lcy Orgnica le 
reserva o es Auxiliar Ilustrativo de la Administracin de Justicia en cuyo caso no es parte cn jui 
cio pero debe emitir Dictamen Previo al Fallo esto es el Juez est obligado a escucharlo ms no a 
seguirlo o es parte en juicio en cuyo caso no debe emitir Dictamen Previo sino ejercer todos los 
derechos y atribuciones cargas y deberes procesales que le competen como parte legitimada Icpl 
mente en el proceso En la prctica esta interposicin de facultades ha dado lugar a situaciones legal 
mente contradictorias y contraproducentes que hasta la fecha estn irresueltas As cuando se expidi 
el Decreto Legislativo 052 Ley Orgnica del Ministcrio Pblico los jueces sobre todo en los Dis 
tritos Judiciales de Lima y Callao que es de donde proccdc nucstra infamacin mantenan al Minis 
terio Pblico como parte en los juicios de divorcio y separacin de cuerpos en curnplimicnto dcl 
Art 280 dcl Cdigo Civil de 1936 ahora 
dcrogado y que le denominaba Ministcrio 1iscal 
y ein  
pezaron a remitirle las causas de estas matcrias para Dictamen Previo en cumplimicnto de la 
novsima Ley Org6nica del Ministerio Pblico no obstante la cvidcntc superposicin de funciones 
Por esta razn es que el Proyecto del Dr Hctor CORNEJO CHAVEZ omite pronunciamiento alguno 
sobre el particular dejando al Ministerio Pblico como auxiliar ilustrativo de la adrninistracim de 
ritales Por el contrario cuando la cuasa sea la genrica del mutuo disenso la ubica 
cin procesal en juicio de ambos cnyuges es la misma codemandantes 
en tanto 
que el emplazado es el Ministerio Pblico contra quienes legalmente deber de litigru 
Debe considerrsele como procedimiento contencioso litigioso an cuando la litigiosi 
dad sea evidentemente menor que en los juicios por causal especfica 
La proteccin social al matrimonio se trasunta en el cuidado con que las reglas del 
divorcio han sido dispuestas As por un elemental principio de lgica jurdica nadie 
justicia en estos juicios tal como su Ley Orgnica lo dispona legislativo fue repetido por el Decreto 
Legislativo 310 que como ya se ha anotado exige la presencia del Ministerio Pblico como parte en 
los juicios de divorcio o separacin de cuerpos En la prctica los hechos han dividido las funcio 
nes pues en muchos casos se han optado por citar con la demanda al Ministerio Pblico como si fue 
se parte sin que ejerza efectivamente los derechos ni cumpla con los deberes procesales que esm le 
confiere 
en primera instancia en tanto que en la Corte Superior de esto le confiere en primera 
instancia en tanto que en la Corte Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia indistintamen 
te si se deva en consulta en grado de apelacin o en recurso de nulidad se remiten los actuados 
ante el Fiscal Superior en lo Civil o Fiscal Supremo en lo Civil segn fuere el caso para el Dictamen 
Previo Es obvia la superposicin de funciones desnaturalizando el verdadero rol del Ministerio Pbli 
co Desde un punto de vista objetivo de interpretacin jurdica dado que por un elemental principio 
de coherencia una misma institucin no puede tener dos facultades contradictorias la facultad de 
emitir Dictamen Previo como auxiliar ilustrativo de la administracin de justicia que su Ley 
Orgnica le estableci ha quedado abrogada con la vigencia del Art 12 inc 1 del Decreto Legisla 
tivo 310 norma de igual jerarqua y de menor antigedad ya la doctrina constitucional ha determina 
do que una Ley orghica no es de superior jerarqula que una norma ordinaria presentndose m tal 
caso una reserva constitucional frente a la Ley Orgnica y la calificacin en su votacin En conse 
cuencia el Ministerio Pblico en el Ordenamiento Jurdico Pemano no dcbe emitir Dictamen Previo 
en estos juicios sino actuar como parte en la defensa del vnculo matrimonial Lo que sucede es un 
notable desconocimiento de los alcances de una y otra funcin Desde el punto de vista procesal es 
mucho ms trascendente ser parte en un proceso esto es tener legitimacin para generar actos jurdi 
cos procesales vlidos y considerar el proceso judicial como suyo que emitir un Dictamen Previo no 
vinculante La prctica ha demostrado fehacientemente que esto segundo no tiene un peso gravitante 
en el proceso judicial que no es efectivo para un eficaz control del proceso y que slo propicia la 
demora en su tramitacin atentando contra la celeridad y economa procesal afectando fuialmente los 
derechos de los justiciables Por lo dems el hecho de no ser vinculante el Dictamen Previo le resta 
valor jurdico tanto para las partes como para la decisin judicial Los jueces y Cortes pueden apartar 
se plenamente de los dictaminado sin expresin de causa ni necesidad alguna de motivacin alguna 
Por otro lado la obligacin de la defensa del vnculo matrimonial que debe hacer obligatoriamente el 
Ministerio Pblico razn por la cual procesalmente siempre debe ser reputado como demandado o 
emplazado legitimacin pasiva 
viene del Cdigo Civil de 1912 que en el Art 584 seala esto 
para el juicio de Nulidad de Matrimonio dentro del Ttulo que refera tambin al Divorcio Con la 
Ixy 7893 de 193 1 las disposiciones de este Ttulo referidas al Divorcio quedaron abrogadas Sin em 
bargo la prctica judicial y jurispmdenciai mantuvo esta obligacin del Ministerio Pblico de modo 
que ni poda convenir en la demanda ni transigir ni formular allanamiento As se ha mantenido esta 
facultad no regulada hasta la actualidad pues el Cdigo Civil de 1984 en vigencia 
no hace refe 
rencia especfica a esto as como tampoco lo hace el Decreto Legislativo 310 que latamente dispone 
la participacin del Ministerio Pblica en estos juicios sin sealarle modo de proceder Pero resulta 
obvio por interpretacin sistemtica y de ratio legis que la obligacin subsiste a riesgo de desnatura 
lizar la esencia de la participacin del Fiscal en juicio 
puede basar su pretencin de divorcio amparado en hecho propiom ni es procedente la 
accin judicial por la causal especfica de adulterio cuando el ofendido ha perdonado 
expresa o tcitamente al ofensorZ1 Por iguales consideraciones iniciado un proceso ju 
dicial por causa especficia caduca el juicio si en el transcurso del mismo se evidencia 
el perdn expreso o tcito Las causas especficas caducan en plazos perentorios de 
seis meses o cinco aos segn sea el caso  dando con ello estabilidad a la realidad 
matrimonial en tanto que las causas de sevicia injuria grave y conducta deshonrosa 
dcbcn ser apreciadas por el juez no slo con el bsico criterio de conciencia y con re 
misin a la prueba actuada sino que adems debe tcncr cn cuenta la educacin cos 
tumbre y comportamiento habitual de ambos cnyugcs 23 Corresponde igualmente al 
20 
AIi 335 del Cdigo Civil de 1984 cn vigencia 
Singuno de los cnquges puede fundar la 
demanda en hecho propio 
21 
El perdn puede ser expreso o tcito segn la interpretacin de la literalidad dcl Ar 336 del Cdigo 
Civil de 1984  e n  vigencia 
So puede intentarse la separacin de cuerpos por adultcrio si el 
ofendido lo prob consinti o perdon La cohabitacin posterior al conocimiento del adultcrio 
impide iniciar o proseguir la accin Ver tambih los Ans 346 y 356 del mismo tcxto legal 
22 
Referido a las causales de adulterio atentado contra la vida del cnyuge homosexualidad sobrevi 
niente y condena a pena privativa de la libertad mayor de dos anos acaecida despuk del matri 
monio segn lo prescribe el Art 339 del Cdigo Civil de 1984  e n  vigencia 
Aqu hay un cam 
bio cualitativo con respccro al antecdcnte del Cdigo Civil de 1936 ahora 
derogad 
pues su nu 
meral 252 inclua la sevicia y la injuria grave dentro de este supuesto de hecho normativo y se 
sealaba la prescripcin como sancin El Proyecto del Dr COKKEJO CIIAVIZ An 1067 tam 
bin se refera a la prcscripcin Sin embargo en la Coinisin Revisora se modific con acicno 
esto por la caducidad expresamente rcgulada en el propio Ccdigo Civil y diferenciada de la prescrip 
cin En este caso la figura de la caducidad es niucho ms coherente con la ratio legis de esta nor 
ma pues procesalmente en la prescripcihn hay ms liberalidad de la parte y menos posibilidad judi 
cial en tanto que en la caducidad sucede lo contrario El juez no puede basar su fallo en una prcs 
cripcin no alegada de modo que esta interpretacin serva para que causales de divorcio de m3s de 
diez o quince aos se desempolvarn para sustentar las ms variadas demandas y como quiera que el 
demandado no se excepcionaba el jucz no lo puede hacer de oficio el juez no pala aplicar el dcro 
gado An 252 que literalmente aluda a la prescripcin El actual Cdigo Civil ha corregido esto de 
nominndole con propiedad caducidad la que opera de pleno derecho por el slo transcurso del ticm 
po otorga mayor seguridad jurdica al matrimonio dejando de lado la Ispada de Damcles que la 
causal especfica supona no puede ser interrumpida en su cumplimiento su aplicacin no depende 
de la pane beneficiada sino que debe ser alegada de oficio por el juez determinando la improcedencia de la 
demanda por la ausencia por perecimiento del derecho sustantivo que le daba fundamento en este caso el 
derecho de accin que confera la causal especfica de que se trate 
23 
Art 337 del Cdigo Civil de 1984  e n  vigencia 
que repite casi textualmente la ltima parte de su 
antecedente el An 247 inhe del Cdigo Civil de 1936 ahora 
derogad 
Esta norma que pre 
tende dar mayor justicia en la composicin judicial de las wnroversias de divorcio es cucstioriada de 
inconstitucional por algunos pues positiviza la desigualdad social educacional y econmica de los 
ciudadanos Resulta que lo que puede ser sevicia para algunos maltrato fsico o moral puede ser to 
lerable para otros y por ende no dar lugar al fundamento de la demanda Lo que puede scr grave 
ofensa para unos para otro puede no serlo en razn de su componamiento habitual costumbres o 4 u  
cacin factores que dependen indudablemente de la posicin socioeconmica de que se goce Esta 
discriminacin en el trato legislativo se encuentra avalada p r  la obra del Dr COKNEJO CHAVFZ 
Derecho Familiar Peruano Op cit p 273 y cita N 267 donde inclusive transcrihe la cita dc 
juez la defensa social dcl matrimonio dcbicndo intentar cn el acto del comparendo la 
rcconciliacin de la pareja x no puede accptar allanamieno avenimiento o rclcvo tic la 
prueba incluyendo la rclativizacin del valor plcno de la confesin expresa o ficta 
cuando sc trate de causa expecfica 25 lc asiste la privativa facultad de minus petitio m 
en virtud dc la cual cn una causa de divorcio por causal especfica puede vlidamente 
declarar slo la separacin de cuerpos o divorcio relativo si indcpcndicntcmenlc de 
la fehacicnte probanza de la causal y como consecuencia de la misma lc parece proba 
ble la rcconciliacin de los cnyuges Igualmente en la tramitacin dc los juicios de 
divorcio por causa especfica debe accptar inmediatamente la variacin de la dcmmda 
LAIJREhT que considera por eso que el juez debe tener en cuenta la condicih socitl de los 
cinyugcs si las causas del maltrato fueron graves o no si se trata de un hccho aislado o de un 
verdadero hbito si los hechos ocurrieron en pblico u en privado si el uso de la fucrza bruta 
ocurri en el cjcrcicio de un derecho o arbitrariamente etc Ia ohjecin a esta disposici6n radica 
en la posible violacin del principio de igualdad jurdica de las personas que la Constitucin Poltica 
del Estado consagra como Derccho Fundamental 
24 
Esto tiene su origen en la Ley 7893 de 1931 que introdujo por primera vez las posibilidad del divor 
cio vincular por el mutuo disenso All se le exiga al juez a exhortar a los cnyuges a la rcconcilia 
cin en el acto del comparendo El Cdigo Civil de 1936 no tradujo postivamcnte esta obligacin le 
gal pero la racionalidad de su normatividad him de esto una costumbre judicial dado que el jucz est 
obligado a la defensa del vnculo matrimonial El Cdigo Civil de 1984  c n  vigcncia 
tampoco tra 
dujo esta obligacin judicial pero el Decreto Legislativo 310 s la contiene en el inc 3 dc su An 
12 En la prctica cs un proceder inoficioso pues ni el juez es el adccuado llamado a cornponcr una 
relacin conyugal ni tiene efecto prcuco alguno pues las partes llegan al proccso judicial concre 
tamente al comparcndc luego de un largo proceso de deterioro personal familiar y de una c a p o s i   
cin legal lograda con la intervencin de sus abogados Llegan pues perfcctamcnte concicntcs de lo 
que quieren y hacen por lo que mal puede una exhonacin judicial de mero trmite tcncr en cilos 
significacin ni resultado alguno Ver cita NP 31 
25 
La pmeba en juicio de divorcio por causa especfica debe ser plena fehaciente y convincente en dere 
cho No cabe por tanto ni el allanamiento ni el convenir en la demanda ni el relevo de la pmeba 
Reiterada jurispmdencia ha determinado esto con claridad Ver R de T 1943 p 264 Kev de J P 
1954 pp 462 566 1955 p 725 NP 153 Rev de J 1975 p 860 p 1104 etc Fcmando GUZMAN 
FERRER Cdigo Civil Op cit pp 377 y SS 
26 
Importante atribucin de orden singular desde el punto de vista procesal que le permite al juzgador 
setenciar por menos de lo que le ha sido pedido sin incurrir en nulidad cuando libremente decide so 
bre la base de la pmeba actuada que es probable la reconciliacin de los cnyuges An 358 dcl Co 
digo Civil de 1984  e n  vigencia 
Esto tiene su antecedente en el numeral 287 del Cdigo Civil de 
1936 ahora 
derogado 
En algunos casos la norma fue defectuosamente interpretada en el sentido 
de aplicarla ante una probanza relativa La posterior Jurisprudencia determin que la probanza relativa 
daba lugar a la desestimacin de la demanda por el efecto de la obligacin de la carga de la pmeba 
Art 338 del Cdigo de Procedimientos Civiles en tanto que para la aplicacin de este precepto de 
minus petitio se requera pmeba fehaciente de la causal especfica El supuesto de hecho normativo 
de este precepto no radica en la debilidad de la pnieba sino que por sobre la plcnitud de la pmcba de 
la causal especfica al juez de algn modo le alcance el convencimiento de la probable reconcilia 
cin de los cnyuges en mrito de la facultad de inmediacin que huhicse podido ejercitar 
a la de separacin de cuerpos o divorcio relativo en cualquier estado del proceso por 
el s6lo hecho de que el ofendido lo solicite 
Tambin asiste al juzgador una funcin tuitiva donde por un principio de acumu 
lacin de acciones est facultado a establecer an 
por sobre el silencio de los cn 
yugcs 
las reglas sobre el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores que hu 
bicrcn los alimentos para stos y la cnyuge cuando le correspondiere cl rgimen de 
visitas para el que tiene dicho cjercicio suspcndido disposiciones que me mantendrn 
hasta tanlo no sean modificadas en el juicio que corrcpondan 
Tratndose de la cau 
sal genrica dcl mutuo disenso los cnyuges pucdcn proponer su acuerdo al juez so 
bre todos eslos aspectos lo que debcr ser observado por ste en cuanto sca 
conveniente 29 
El divorcio relativo o separacin de cuerpos pucdc ser invocado por cualquiera 
de las causas cspcciicas del divorcio absoluto Esto signirica que indcpcndicntcrncntc 
de la plcna realidad de la causal cspccfica cl ofendido puede limitar su prctcnsin ju 
rdica a la separacin de cuerpos lo que dcja subsistente el vnculo inauimonial y 
cuenta con algunas rcglas suslanlivas y proccsalcs propias Los cnyuges quedan libc 
rados de las obligaciones de lecho y cohabitacin quctiando lcgalmcnle separados para 
haccr vida separada hacindose fcncccr la socicdad dc gananciales 30 Para obtener la 
separacim de cuerpos por mutuo disenso es necesario adems que el matrimonio 
Normalmente en juicio slo cabe la variacin de la ucmancia antes de que sea contestada por escrito o 
llevado a cabo el comparendo de ley scgn sea el juicio ordinario o dc mcnor cuanta Art 31 1 dcl 
Cdigo de Procedimientos Civiles Esta disposicin contenida en el An 357 del Cdigo de 1984  
en vigencia constituye una exccpcin cohcrcnte con la racionalidad normativa del divorcio en el 
Ordenamiento Jurdico Pewano Iin este a s o   la variacin de la demanda de divorcio vincular por la 
separacin de cuerpos o divorcio rclatiuo puede opcrar en cucilquier estado de la causa an en sc 
gunda instancia mientras la sentencia no se haile ejecutoriada Obviamente esta misma ratin Icgis 
prohibe el proceso inverso esto es variar la demanda de scparacih de cuerpm por la de divorcio 
vincular dentro de la misma excepcin para hacerse deber rccumrse a las diymsicioncs generales 
del Cdigo de Iroccdimicntos Civilcs ya anotados 
Ver para el cfccto los Ans 340 345 350 y 352 del Cdigo Civil de 1984 Inclusive si los hechos 
materia de la accin judicial han comprometido gravemente el Icgtimo interCs personal del ofendido 
el juez le puede conceder una suma adicional por concepto de reparacin del dao moral scgn lo cs 
tipula el An 351 dcl mismo Cdigo quc constituye una novcdad frente a la normatividad antcccdcn 
te del Cdigo Civil de 1936 ahora 
derogado Esta acumulacin objetiva de acciones es de carc 
ter excepcional pucs todas estas posibilidades accesorias que pueden ser determinadas en juicio de 
divorcio tienen diversa tramitacin en el Cdigo de Irocedimienios Civiles y el Cdigo de Menores 
incluyendo el diferente orden de la autoridad judicial pucs alguna de estas posibilidades jurdicas 
compctcn a los Jueces de Menores y el Art 251 del Cdigo de Procedimientos Civilcs exige como 
rcquisiio de la acumulacin objetiva de acciones que las mismas estn sujetas al mismo procedimicn 
10 
La demanda en este caso constituye en e1 fondo un wnvcnio de resolucin del compromiso matri 
monial Ver para el cfecto el Icr pargrafo infine del An 345 del Cdigo Civil de 1984 en 
vi 
gencia 
Ver oara el efecto el inc 2 del Art 318 del Cdigo Civil de 1984  e n  vieencia 
tenga una antigedad no menor de dos aos de celebrado  Durante su rarnitacin 
como ya se dijo ambos cnyuges ticen la misma ubicacin judicial de codemandantcs 
frcnte al Ministerio Pblico al acto del comparendo deben asistir personalmente 32 a 
partir de la fecha del comparendo cualquiera de ellos puede hacer caducar unilateral 
menu el procedimiento por la revocacin de su consentimiento en los treinta das si 
guientes al acto del comparendo 33 y transcurrido seis meses de ejecutoriada la senten 
cia cualquiera de ellos puede solicitar la declaracin judicial del divorcio vincular que 
ser2 declarado por la sola constatacin del transcurso de dicho plazo En el caso de la 
separacin de cuerpos por causa especfica el Cdigo Civil de 1984 ha sufrido un re 
troceso Impuesto por su Ponente en esta materia 
apoyado en cierta interpretacin ju 
risprudencial y en una contundente lgica jurdica no por ello inmune al desacuerdo 
por considerarlo contraproducente al resultado final de h composicin maUimonial a 
travs de la intervencin judicial 
31 
En su origen el divorcio por mutuo disenso slo poda solicitarse transucurridos tres aos de la ccle 
bracin del matrimonio Ver 8 5 y cita 12 Luego el Cdigo Civil de 1936 ahora 
derogad 
re 
dujo este plazo a dos aos ic 2 del Art 270 lo que ha sido repetido en el inc 11 del Art 333 
del Cdigo Civil de 1984  e n  vigencia 
32 
Esta obligacin la de convertir la presencia de los cnyuges pticimantes de la separacin d e  cuer 
pos por mutuo disenso en personallsima no se contena ni en la Ley 7893 de 1931 ni en el Cdigo 
Civil de 1936 a h o r a  derogad 
ni en el Cdigo Civil de 1984 en vigencia 
Contradictoria 
mente ha sido aadida por el legislador del Decreto Legislativo 310 pargrafo a inc 2 del Art 
12 que regula procesalmente la tramitacin de los juicios de divorcio hacindolo ms icnico mo 
derno y gil 
Sin embargo en la prctica es una disposicin que hace retrocer la modernidad de la 
legislacin del divorcio pues exige la presencia personal de los cnyuges para el juicio por mutuo 
disenso aleja al justiciable que no se encuentra dentro del pas a venir obligatoriamente para asistir a 
esta diligencia de mero trmite obliga a la pareja muchas 
veces con relaciones personales muy dif 
ciles 
a una comparescencia indeseada e inconveniente y finalmente resulta contradictorio con el 
espritu del propio Cdigo Civil que en materia de Derecho Internacional privado ha liberado al di 
vorcio de la jurisdiccin exclusiva de los Tribunales peruanos pues para el juicio de divorcio por 
mutuo disenso esta disposicin hace a la jurisdiccin peruana exclusiva El argumento para esta dis 
posicin nos parece ftil se dice que la no presencia personal de los cnyuges su representacin por 
apodcrados con mandato suficiente hace jurdicamente imposible la obligacin judicial de promover 
la reconciliacin de los cnyuges ver para el efecto la cita 23 
33 
Art 344 del Cdigo Civil de 1984  e n  vigencia 
repetido en el paragrafo b del inc 2 del Art 12 
del Decreto Legislativo 310 cuyo antecedente se encuentra en el Art 279 del Cdigo Civil de 1936 
ahora 
derogade 
34 
En efecto de conformidad con lo dispuesto en el A n  276 del Cdigo Civil de 1936 ahora 
deroga 
de no haca distincin para la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio vincular tan 
slo por el transcurso del plam de un ao legitimando para ello a cualquiera de los cnyuges El Dr 
Hctor CORNEJO CHAVEZ apoyado en cierta jurisprudencia originaria opina por restringir la legiti 
macin slo a1 ofendido restndole esta oportunidad al ofensor Ver en Derecho Familiar Peruanq 
Op cit p 285 abinitio Esta posicin doctrinaria la ha logrado insertar en el proyecto An 121 in 
fiene y finalmente en la versin f i l  del Cdigo Civil de 1984 a vigencia 
en el An 354 
donde en su parte inicial se reduce el plazo de la conversin de la separacin de cuerpos al divorcio 
vincular y en su parte final consagra la legitimacin activa para esta conversin slo al ofendido 
cuando dice Igual derecho podra ejcrcer el cnyuge inocente de la separacin por causal espe 
clfica 
Finalmcntc la scntcnciajudicial cn priincra insmcia que ampara cl divorcio bien 
sea 
relativo o vincular bien por causa genrica o cspccfica slo tcndr vigcncia jurdica dcsde 
que sea rcvisada ncccsariamcntc por la Cortc Superior dc Justicia del Distrito Judicial dc que 
sc trate sea por la apclacin que sc inlcrponga por cl ofcnsor vcncido cn juicio sea porque 
sc clcvc cn consulta impuesta por mandito dc la lcy3 lo que conslituyc una apelacin de 
oficio que cxccpciona al juicio dc diorcioibsoluto o relilivtr dc las tres grandes 
libcrtadcs proccalcs 
Esto no ocurre si la scntcncia dcscstirna por la razn que Sucsc la 
demanda o la rcconvcncin cn cuyo caso slo sc clcvar a la Segunda Instancia si hay 
apelacin cxprcsa del presunto ofcndido vencido cn juicio Dc no mediar apclacin cxprcsa 
y cn ticmpo oportuno la scntcncia dcvcndrr cn ejecutoriada y por cndc con calidad de cosa 
juzgada material3 En todos los casos dc divorcio relativo o vincular 
procctlcr cl 
Rccurso dc Nulidad dc modo que sicinprc hay posibilidad dc llegar hasta la Cortc Suprema 
dc Justicia dc la Rcpblica para la rcvisin dc las causas cn la bsqucda dc la correccin dc 
los dclcctos dc forma y dc fondo yuc pudicrcn comclcrsc adems de la cvidcntc funcin 
nomofilctica dc la jurisprudencia nacional38 
El carcter tuitivo del rol judicial en los juzgamientos de scparcim de cuerpos o de divorcio se 
aprecia cuando toda dcminda TunJaila ser ncccsariarncritc rcvisada por la Corte Sirpcrior dc Jii4cia 
dcl Distrito Judicial de qiic se tratc en ciimpliinirnto de lo dipiicsio por el Art 359 12 del Ikcrcio 
Legislativo 310 cuyo antcccdcntc obra en cl An 290 del Codigo Civil de 1936 ahora 
dcrqid 
Las trcs lihcflatles procesales qiie dan el sentido moderno y occidental al proccso civil son la 1ihcr 
tad de la lenianda nerno iudex sine artore la libertad de la priicha nadie puede scr obligado a 
probar y la lihcrtad de iinpiignacim iiadic piicdc ser obligiJo a apclar Son dcrcchos pthlcosub 
jcrivos que se haccn valcr en el proccso civil Icrtcncccn a1 rribiio pcrsonal del litigantc Iii 
el prc 
scntc caso la clcvacih en consiilta iitn por sobrc la conronnidad de las partcs cs evidcritcrnciiic iiria 
exccpciri a la libertad de la impugnrcibn Sobrc estos tcinas piicde consultarse Mauro CAIIE 
LIE1 El Iroceso Civil en el 1crcrlio oriipiradoIdas rrnlcs Tendencias Evolutivas 1IlA 
Bs As 1073 
El An 1082 dcl Cxligo dc Iroccdirnicnios civilcs dcfine la rosa Juzgada rnaterirl Sin embargo di 
cho texto legal de 1912 incluye al divorcio cn la relacin axaiiva dc la causa con cosa juzgida for 
mal que piicdcn scr objeto de la arcibn de contradiccibn de sentencia Sin embargo rcsulta claro 
que la refcrcncia al divorcio en dicho niimcral se contrae al concepto de divorcio del CJigo Civil de 
1852 qiie s6lo coriccba como divorcio al divorcio relativo o separari611 de cuerpos Con postcriori 
dad a 1931 en que se consagra la posibilidad dcl divorcio vinculir con la Lev 7893 y concretamente 
a panir de la vigencia dc la nonnatividad del Cdigo Civil de 1936 ahora 
derogad 
que estable 
ce un nuevo trmite judicial para esta clase de acciones y la posibilidad sicmpre presente del Recurso 
de Nulidad ante la Cortc Suprema de Justicia de la Repblica Esto y el evidcnie hecho dc la insegu 
ridad jurdica que produca la poiihilidad de la contradiccibn de sentencia de un divorcio vincular 
de carctcr dcfiiitivo hizo que la jurispmdcncia interpretara corno ahrojpdo el Art 1083 del Cdigo 
de prwedimicntos Civiles en lo rcfcrido al divorcio As se ha rnintcnido hasta la fecha y hoy en das 
es entendida la accin dc divorrio como cxcluida de la taxativa relacin de causas succpriblcs de la 
accin de contradicri6n de sentcnri Ver sobre el paniciilar la referida jurispnidcncia en Fcrnando 
GUZMAN FEKREK Cdigo Civil Op cit T 11 pp 11871 191 
El Cdigo Civil de 1984  e n  vigcncia 
nada dice al respecto 1 el inciso 14 del artculo 12 del 
Decreto Lcgislitivo 310 el qiie rcpiie cl antcccdcntc contenido en el arrciilo 291 riel Cdigo Civil de 
1936 ahora 
derogado 
Hay muchos aspcctos dc dctallc quc sc qiicdan cn cl tintcro por la naturalcza del 
prcscntc cstiidio Es cvidcntc quc cn el uammicnto y rcgulacicn tlcl mauimonio y di 
vorcio cn cl Pcr sc uaslucc con nitidcz la pluma dcl Dr Hctor CORNEJO CHA 
VEZ la obra del jurista dc toda una vida dctlicada al Derecho Faniiliar en cuyo ho 
mcnjc sc cscribcn csus actualizadas cuartillas No obstante y siguiendo las propias 
cnscanzas dcl Macstro no ncccsariamcntc nucsua posicin cs coincidente con la de 
61 bicn fruto tic una ptica difcrcntc bicn producto dc los ticnipos gcncracionalcs hicn 
producto dc nucstra cvidcntc mcnor posicin jurdica El y cl lector sabrn comprcn 
dcr csus circunstancias Ha sido la observacin jurdica dc una imposicin legal con 
tcntlia cn la Lcy 8305 nutoritativa dc la promulgacin dcl Cdigo Civil de 1936 tlcsa 
pcrL ibida cn cxi todos los cstudios sobrc la materia la rcflcxin sobrc lii antigedad 
norrnatividiicl y niiturAcza dcl divorcio cri el Pcr tan catlico la lectura de la trxlicio 
nil posicin de la Iglesia cn csta matcria que sin embargo ha ctnvivido en nucslra 
Nacin con cllo dcsdc 1931 cuando rcalitladcs jurdicas comparadas cn cl hcrnisfcrio 
4 inclusivc cn Europa 
mrs libcralcs quc la nucstra rcciin han ingrcsxio a la Ic 
gislacin divorcista con mucha posterioridad inclusivc rccin cn csta dCcada Espaa 
Colonibia Argentina c1cj y por sobre todo las cnscanzas del Macstro las quc han 
dado la impronta ncccsaria a cstc brcvc cstudio cuyo merito conlo cst a la altura dc 
su dcstintario quicn cn su paso final por nucstra Facultid dc Derecho cn la Pontilicia 
Univcrsidatl Catlica del Pcri mc honr con cl compartir dc la docencia universitaria 
un querida prira ambos Fu adcrnis dc convicto y cxprcso discpulo cn un mcdio 
inczquinnmcntc hostil destinatario a la vcz dc su afabilidad y csplciilis mucsuas dc 
afectuosa amistad 
Rcsulta pues que la doctrina liberal Ilcg a nucstro mcdio nacional  c n  materia 
de matrimonio y divorcitr a finales dcl siglo pasado propicianilo la Iaicizacih dcl 
primero y la rcaliclad del scpndo Tal mutacin fiic impiilsrida por un cfcrvcsccncia 
legislativa motivada cn cl final dc un gobierno avenido en dicitorial no obsilinlc cl 
accndriido cspritu catlico dc la Nacin Paradjicamcntc la historia reserv a jurisias 
contrarios a la irnplaniacin y realidad del divorcio la tarca dc regularlo corno Institu 
cin del Derecho Fimiliar Peruano hccho rcpctido tanto para la proinulgacih del 
Cdigo Civil de 1936 como para cl vigcntc Cdigo Civil dc 1984 Quizls sea en csta 
contrdiccih histwica cpc radique cl funtiamcnto de una 1cgislicin positiva nicsu 
rada cn su rcalidad dcpurada cn su tknica quc pcrmite la rcalidiid del divorcio con 
una bcncficiosa mediatizacin y quc ha permitido a la Jurisprudencia cnriclucccrla 
grandcmcntc en su contenido La connotacin marcadamcnte cclctica dc nucslra Icgis 
1icin sobrc cl divorcio pcrmitc pncr fin a la descomposicin rnarimonial irrcvcrsi 
blc luego dc pasar por un tamiz jurdico y judicid que no lo favorece ni propicia 
pero lo posibilita tlondc sc cjcrcc la necesaria ticlinsa social tic1 vnculo matrimonial 
por prirtc dc la sociedad tlcbidarncntc rcprcscntada por el Ministerio Phlico y cl Orpa 
no Jurisdiccinal 
San Miguel fcbrcro de 1989 
39 
Independientemente de la posicih dtxtriiiria de cada qiiicn aparece evidcnte que la rcgiilacin del 
dhorcio en el Ienj  c n  ciialquicra de siis iornras y mwiiliiladcc 
tia s d o  positiva os graiidcs 
males anunciados por SUS dctractorcs no se han producido tlifcilcs situaciones maritalcs se han slu 
cionado cvitindose niiyorcs dctrriorcs y Igrnlose rccomposicioncs familiares y la institucih del 
matrimonio se ha visto tarnbicn sir1 duda fomlccidi 1ivorciarse cn el l  c   no es fcil ni siquiera si 
cl camino opado es el dcl pacfico mutuo disenso Irgalmcritc dcbcn transcurrir casi cuatro aiios de ia 
celchracin del matrimonio para lograrlo cn forma vincular dos de antigiictld y casi dos de trarriita 
cin judicial hasta ver inscrita la sentencia definitiva en el Regitro de Estado Civil dundc alguna 
vez las panes del drama judicial pusicron siis firmas como seal le la esperanza de una comin fclici 
dad Y tambin para la parcja destinataria 
de las normas juridicas 
cl trnsito por cl divorcio en cl 
Peni es adems de trauma familiar muy difcil 
LA FAMILIA Y LA VIOLENCIA SOCIAL EN EL PERU 
Enrique Berniiles Ballesteros 
Guillermo FernndezMaldonado Castro 
INTRODUCCION 
Cuando nos fue planteada la posibilidad dc llcvar a cabo un estudio cn torno a la 
familia en el Pcr como partc dcl mcrccido libro homcnajc al Dr Hctor Corncjo 
Chvcz pensamos agradcccr la invitxin p r o  abscncrnos dc participar consiilcrando 
el escaso aportc quc sobrc cl Dcrccho dc Familia estbamos cn capacidad tlc rcalimr 
No obstantc mcrccd a la amplitud dc cnfoqucs quc sc han accptado para tratar csia 
problemtica juzgamos oportuno prcscnir cstc xquciio trabajo quc cn muchas dc sus 
partcs lransponc el anlisis cstrictamcntc jurdico y lo combina con CI stxiolgico 
pero que pucdc complcmcntar y cnriqucccr cl contenido cientfico dc csla obra 
En cstc scntido dcbcmos advertir al lcctor cliic sc hallc intcrcsatlo cn scsuilos y ri 
gurosos estudios jurdicos sobrc alguna institucin propia dcl Derecho dc Familia cluc 
cstc trabajo difcilmcntc podr colmar dicha cxpccilitiva El mcnsajc quc conicncn cs 
tas Incas no aspira a scr acadlmico cxcgltico o tchrico por cl contrario la prctcnsin 
es que justamcntc cl valor dc cstc anlisis sc ccntrc en la constailcin crnprica dc la 
norma Dc hccho que muchas construcciones jurdicas dc normas y cdigos posccn co 
hcrcncia dcsdc una pcrspcctiva terica o dcsdc la tcndcncia doctrinaria clcgida cn las 
distintas ramas de la ciencia jurdica dondc indudablcmcntc sc halla cl derecho dc fa 
milia sin cmbargo cuando dcscicndcn al plano frctico concreto y cotidiano suclcn 
enconlrarse con que las rcglas las instituciones y dinmica socialcs escapan y ticshor 
dan a la regulacin jurdica quc formalmcntc provicnc dcl Estlido crcando y rccrcando 
sus propios palroncs y normas dc comportamiento social ajenos a la legalidad formal 
Estc fcnmcno de dcsfasc o duplicidad es cl corrclato dcl carctcr precario tlcl Es 
tado peruano dc su identidad rcal no dcmocrtica y ajcna a los tcxios lcgalcs y consti 
tucional 
cllo ha sido advertido por divcrsos pcnsadorcs y dcstic las ms disinilcs 
pticas e ideologas como Vctor Andrs Bclnundc Jorrc Basadrc Mrinucl Gonzllc 
Prada Vctor Ral Haya de la Torre y Jos Carlos Maritcgui Sobrc este Lcma es 
oportuno rccordar quc l an no ha mcrccido la suficiente atcncin de parte de las fa 
cultades de dcrccho dcl pas en las que gcneralmcnte se ticndc a formar abogados que 
razonen bajo patroncs jurdicos y cn rcfcrcncia a un ordcnamicnto quc como ellos mis 
mos comprobarn en su posterior trabajo profesional regula fragmcnlariamcnte la so 
ciedad convive y se superpone a otras regulaciones que no se cnscan en la univcrsi 
dad no abarca todo el territorio y tiene cada vez mcnor vigencia real en nuestro pas 
Hktor Corncjo Chvez es una de esas escasas pcrsonalidadcs que han logrado un 
profundo conocimicnto sobre el mundo jurdico y sobre la cambiante rcalidad social 
que se prctcndc rcgular Sus cualidades acadmicas y su docto conocimiento del dcre 
cho lo clcvan a la categora de jurista micnuas que su larga y provechosa trayectoria 
en el quchaccr poltico y su brillante descmpco parlamcntlirio lo han mantcnido ligado 
de forma pcrmancnte a las transformaciones de la realidad nacional Su pacicnte y fc 
cunda labor en cl Ccnuo de Investigaciones Jurdicas de csta universidad nos da luces 
cn torno a la manera en que lo rcal y fctico estudiados con rigurosidad cicnlfica 
pucdcn cnriquccer y pcrfcccionar el derecho como instmmcnto al scrvicio de la socic 
dad 
A nadie escapa que una rcalidad como la nucsua en donde las difcrcncias sociales 
son abismalcs y ticndcn histricamente a creccr prccisa de cambios urgcntcs y profun 
dos La incapacidad del Estado para proccsar estas dcmandas formalmcntc ha propicia 
do la prcfundizacin de los problcmas y la gcncracin de otros nuevos dcsdc la propia 
socicdad se ha proccsado un cambio social informal expresado cn cl dcsborde popular 
al que MATOS MAR1 ha dedicado una de sus obras fcnmcno cn cuyo intcrior se ha 
instalado la cspiral de violcncia que padecemos 
La crisis que tiene lugar hoy cn el Per es resultado de muchas variablcs que tie 
ncn cn comn el configurar un ordcn injusto cn un franco proceso de dctcrioro social 
situacin quc pudo evitarse y en donde el rol dcscmpcado por cl dcrccho tiene parte 
de responsabilidad histrica 
En cuanto a los cambios se afirma que cstos cambios aunquc ncccsarios no de 
ben desarrollarse mediante modificaciones en el ordcnamicnto jurdico en cspccial si 
stas son frccucntcs pues se lesionara la scguridad jurdica y cl dcrccho pcrdcra su 
valor modcrador Pero dctrs de esta argumcntacin frccucntcmcntc existe una aspira 
cin de conscrvar cl statu quo de intcrcscs supcrados o en trance de superacin Al 
rcspccto el jurista espaol DIEZ PICAZO 2 al reflexionar sobrc la naluraleza de la se 
guridad jurdica scala que sta cs una ccrtidumbre del futuro y cn cuanto tal cxpre 
sa un imposible por tanto en rcalidad bajo la idea de scguridad se exprcsa la aspira 
1 
Jos MATOS MAR Desborde Popular y crisis del Estado IEP Lima 1984 
2 
Luis DIEZ PICALO Experiencias Jurldicas y Teorla del Derecho Aricl Espaa 1973 p 303 y SS 
cin a la razonable previsibilidad de unos resultados En estos tCrminos contina 
diciendo me parece claro que la seguridad jurdica pucdc reclamar en muchos casos 
el cambio jurdico 
Por otro lado el dcrecho no es slo un instrumento de seguridad sino un mcdio 
para crear y preservar la convivencia humana de acuerdo a cicrtos valores e idcales Es 
cicm que en nombre del bien comn dcl orden la seguridad y los bienes jurdica 
mente protegidos el Estado obliga prohibe reprime castiga administra justicia y ticnc 
el monopolio de la coercin a la que prcsta cspccial importancia la teora wcbcriana 
Como anota ARANGUREN desde una pcrspcctiva filosfica el podcr lcgitimado sc 
considera purificado dc violcncia sin que ncccsariamcntc haya dcsaparccido dcl todo 
lo que succde es que la autolcgitimada violcncia dc cada da aparcce pura y simplc 
mcnte como enforcement de la lcy como defensa dcl ordcn pblico 
Partiendo dc la prcmisa de que la accin coordinadora y organimtiva dcl Estado 
slo cs posible cn un marco de cocxistcncia pacfica podcmos comprobar quc la con 
sccucin dc tal objctivo ha supucsto histricamcntc la advcrtcncia dc la violcncia auto 
rizada dcl Estado y su aplicacin regular en caso dc dcsobcdicncia Como dcslaca 
STOPPINO 4 la violcncia cs cl mcdio cspccfico y tcndcncialmcnte cxclusivo dcl podcr 
poltico pcro no cs su fundamento exclusivo y ni siquicra principal porquc los mcdios 
coercitivos slo se cmplcan sccundariamcntc 
Sin cmbargo cuando la violcncia dcl Estado prcscindc dcl conscnso y dcja dc oh 
scrvar dctcrminadas modalidades y cicrlos Imilcs la lcgitimidad de su utilizacin sc vc 
scriamcntc cuestionada an cuando su marco pucda scr Icgal Estc fcnmcno sc grsfi 
ca en la prctica constante dc la rcspucsta militar o policial como sustituto dcl dilogo 
en los casos de exprcsioncs de dcscontcnto cxigcncias o simplcs pcticioncs cvcntos 
por dcms cxplicablcs cn un Estado incapaz de cnfrcnm el rcsto dc cxpcctativas crc 
cicntcs o cuya concepcin estructura y funcionamicnto no son tlrnocrticos 
La violcncia ilegtima dcl Estado cn nucstro pas cs parte cxprcsiva de la violcncia 
estructural acumulada histricamente no es por tanto un fcnmcno rccicntc cuyo ini 
cio pucda situarse en 1980 sino una variablc que atraviesa nucstra historia y quc cn 
efccto ticnc explosin cn ltimos aos cxhibicndo cl dctcrioro social cn divcrsos frcn 
tcs que se influycn y alimentan rccprocamcntc violcncia poltica sociocconrnica ur 
bana sociocultural dcl narcotrAfico ctc 
3 
Jos Luis ARAGLREN Sobre la evitabilidad o inevitabilidad de la violcncia cn El futuro de la 
Universidad y otras polmicas Madrid 1973 pp 144145 
4 
Mano STOPPiATO Mano Diccionario de Ciencia Polltica Siglo XXI Darcclona 
5 
SENADO DE LA REPUDLICA Inorme General de la Comisin Especial sobre las causas de la 
violencia y alternativas de pacificacin nacional Lima 1988 p 33 
Esta es prccisamcnte la tipologa que formul la Comisin Especial del Senado 
para disciar el marco terico de la violencia Tras efectuar un anlisis de las difcrcntcs 
facctas en que se mucstra la violencia hoy en el Per la Comisin enconu que la fa 
milia como clula bsica dcl tejido social es una de las principales vctimas de este 
espiral Si con anterioridad la violencia era suceptible de ser detectada en el hogar 
como organizacin y estructura pero bajo formas y patrones de conducta pasivos hoy 
se ha uansformado en violencia activa 
El conjunto de problemas hallados por la Comisin Especial configuran una cre 
ciente violencia social la misma que nos ha llevado hacia una situacin de crisis y 
anomia entendida sta ltima como la desorganizacin de las normas que rigcn a un 
sistcma social es en consccucncia el estado ms crtico y expresivo de dcscomposi 
cin a quc pude llegar un sistcma social Bajo la anomia hace crisis la institucionali 
dad y la interaccin configurndose un quebrantamiento de orden normativo que afecta 
ambas cosas scgn el grado de anomia que se alcance 9 
No se trata de problcmas que puedan scr resueltos con reformas jurdicas sino que 
rcquicrcn de cambios susirintivos en los patrones socialcs culturalcs y cconrnicos 
susccptiblcs s de ser formalizados jurdicamente El Estado y la sociedad han marcha 
do paralelos cn cl proccso de configuracin histrica dc la nacin peruana y sin una 
cfectiva intcgracin entre ambos ser difcil enfrentar con xito la tarca de pacificar al 
pas Es prcciso llevar adclante un examcn que ponga de rclicve las fallas cometidas 
los cxccsos y las omisiones que han llcvado a que la socicad familia cn su conjunto o 
sus integrantcs scparadamcntc carczcan dc las atenciones mnimas para llcvar una vida 
digna y dc las oportunidades necesarias para desarrollar sus potencialidades de rcaliza 
cin como scr humano 
Por cstas raoncs crccmos que es prcciso que sc acuda a una poltica dc atencin 
al infantc dc promocin al joven de intcgracin de la mujer y de atencin a las pcrso 
nas dc la tcrccra edad Somos de la opinin que es ncccsaria la crcacin del Ministerio 
de la Familia conceptuado no como una cnte burocrttico sino como la instancia nor 
mativa y participativa de la socicd Esls propuestas son partc de las rccomcndacio 
ncs que la Comisin Espccial alcanz al Scnado y que fueron scr aprobadas por unani 
midad Ello nos alicnta y sugicre que no estamos demasiado lcjos dcl acierto Ahora la 
comisin dcbc encargarse de coordinar el desarrollo de cstas rccomcntlaciones con las 
institucioncs representativas de la sociedad y muchas dc las acciones propuestas se ha 
llan estrcchamcnte vinculadas a la problemtica de la violcncia que afecta a la familia 
punto sobre el quc realizaremos algunas prccisioncs cn ccte trabajo 
 
Comisin Especial sobre las causas de la violencia y alternativas de pacificacibn nacional creada 
por acuerdo unnime dcl Senado el 12 de abril de 1988 
6 
SENADO DE LA REPUBLICA Informe General op cit p 49 
l REGLAS SOCIALES CRISIS Y FAMILIA 
Para inroducirnos cn cste anlisis es preciso partir dcl scfialamicnto de que cl fc 
nmcno familiar est inserto cn la dinmica y la racionalidad global que articula nucs 
tro sistcma social La cxistcncia de dos realidades y formas de ser paralelas tambih 
afccta cl cntorno y la cscricia dc la familia lo cual pucde vcrsc graficado cn el hccho 
de que las reglas y costumbrcs socialcs rclacionada con ella no corrcspondcn ncccsa 
riamcntc con las rcgulacioncs que el Estado ha propuesto unilatcralmcnte bajo frmulas 
jurdicas 
Si nos dctcncmos para reparar cmo afecta a la familia por cjcmplo cl rcconoci 
micnto de su origcn o nacimicnto comproharcmos quc para cl Estado la nica va para 
crcar una familia cra el vnculo matrimonial cclcbrado siguicndo las formas Icgalmcnic 
cstablccidas y quc rccordcmos hahta 1936 Ic corresponda al matrimonio religioso 
porque ms all dc las discusiones cn torno a la separacin EstadoIglcsia lo cierto 
cra quc la influencia y la prcscncia dc la iglcsia supcraba largamcntc a la dcl aparato 
cstrtlal 
Histricamcntc cstos inatrinionios lcgalcs han constituido clcmcntos dc discrimi 
nacin social c incluso tnica pucs enlrc otras cosas slo cllos cran reconocidos como 
vlidos y gcncraiorcs dc consecuencias jurdicas rclcvantcs cn matcria dc filiacin y 
rCgimcn patrimonial Por cl contxirio la unioncs de hccho cslabin acompaadas dc una 
carga pcyoraliva para cl Estado cran pncticamcntc incxistcntcs y por cndc iiicapaccs 
dc crcar dcrcchos y obligaciones Es as quc grucsos scctorcs dc la poblacin a los quc 
cl Estado m  a  la obligacin dc inlcgrar eran marginados por cl mismo aparato cstatal 
haciendo uso del dcrccho7 La unih informal o dc hccho no slo ha carccido dc rcco 
nocimicnto sino lo quc cs ms grave dc todo lipo tic protccci6n csialal 
Con criterio accrilido cl constituyente ha sido ms pcrmcablc a la rcalitlod y cx 
tcnsin dc las unioncs dc hccho cn nucstro pas rcconocindolcs un rtgimcn pammo 
nial scmcjanlc al quc corrcspndc al matrimonio formal cs dccir a la unihn conyugal 
cclcbrada y registrada conforrnc a Iris normas dcl Cdigo Civil Es as quc cl artculo 
90 dc la Carta cuyo tcxto cs fruto dc un dcbatc cn cl quc tuvo un ptipcl dcslacatfo cl 
Dr Comcjo Chvci coino rnicmbro dc la Asamblca Constituycntc 
dispone quc la 
unin estable de un varn y una mujer libres de impcdiincnto matrimonial quc forman 
un hogar de hccho por cl tiempo y cn las condicioncs quc scala la Icy da lugar a una 
socicdad dc gananciales cn cuanto cs aplicable Por csla run sc ha sostenido que 
7 
Uno de los pmos casos en nucstro dcrecho ha reconocido efectos jurdicos y otorgado proteccin a las unio 
nes de hccho se dio en la 1cy de Reforma Agraria que consagraba cl derecho de la compaera a recibir cn 
hcrcncia la tierra correspundicritc al compaficro M Kubiofi Uemalcs Constituci6n y Suciedad Ioltica 
Mesa Redonda Iidiiorcs Iirna 1985 p 129 
8 
Esta discusih es16 recogida en 1iario de los Debatcs Comisini Principal de Constitucin de la Asamblea 
Constituycnte 19781979 Tomo 1 p 333 y ss 
hasta la vigencia de la Constitucin de 1979 el matrimonio civil y la familia tendan a 
ser identificados pero que con el afn de protcjer al matrimonio civil se desprotega fi 
nalmente a la familia 
En realidad el rechazo estatal respecto de la figura de las uniones de hecho es slo 
el reflejo de la racionalidad de buena parte de la sociedad Por mucho tiempo se ha en 
tendido equivocadamente que estas uniones eran elementos de desestructuracin fami 
liar el sustento de esta afirmacin no ha sido ms que un prejuicio que identificaba a 
las relaciones adlteras e inmorales con las uniones informales Se trata de una reac 
cin contra la configuracin machista del matrimonio que ms que proteger a la insti 
tucin familiar otorgaba fuerza legal a un prejuicio social y cenaba los ojos ante una 
rcalidad plural de uniones estables e informales 
Si bien el matrimonio civil an no logra instalarse a plenitud en nuestra sociedad 
sus funciones discrirninatorias han demostrado mayor arraigo y eficacia En efecto el 
dato sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de filiacin de los hijos poda 
ser causa suficiente para una descalificacin automtica de dicha persona en diversas 
reas del quehacer social y econmico En otras palabras las personas nacidas en el 
seno de una unin distinta a la del matrimonio civil se hallaban por este simple hecho 
tolalmente ajeno a ellos en una condicin inferior respecto de la generalidad de perso 
nas y con mucha mayor razn y argumentos legales frente a posibles hermanos prote 
gidos por la institucin matrimonial Esta situacin tambin motiv importantes debates 
cii la Asamblea Constituyente de 1978 acordndose finalmente el texto que aparece en 
el art 60 de la Carta Todos los hijos son iguales aadiendo luego Est prohibida 
toda mencin sobre cl csmdo civil de los padres y la naturalcm de la filiacin de los 
hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad 
Se comprueba entonces que los valores de los estratos sociales dominantes confi 
guraron una concepcin matrimonial excluyente discriminadora relegando a la pobla 
cin no adscrita a una especie de matrimonio de segunda clase adltero e inmoral 
Como bien se ha puesto de relieve en el Per la institucin de matrimonio civil es 
relativamente nueva impracticable en muchos lugares del territorio naciond por la 
frgil presencia del aparato administrativo del Estado y porque adems desde el punto 
de vista cultural amplios sectores de la poblacin no han internalizado la obligatorie 
dad de formalizar el vnculo conyugal ante la sociedad A ello debe sumarse la existen 
cia de costumbres andinas ancestrales que constituyen familia mediante ritos y ceremo 
nias matrimoniales distintas a las dispuestas por el Cdigo Civil 9 Debemos reparar en 
que el no rcconocimicnto de la pluralidad de nuesuo ser social ejemplificado en las 
formas existentes para crear familia es uno de tantos elementos de desintegracin y 
discriminacin que forma parte de nuestra sociedad y que ha podido generar con el 
transcurso del tiempo una carga violenta enve la poblacin discriminada 
9 
M RUBIO y E BEKVALES Op cit p 128 
Por otro lado la presencia extensin y caractersticas de las uniones informales en 
nuestro pas demuestran que efectivamente son formas reales y alternas de configun 
cin familiar y en no pocas ocasiones tienen ms arraigo y observancia social que las 
que ha propugnado el Estado As por ejemplo atendiendo a las cifras oficiales prove 
nientes de los Censos de Poblacin y proyecciones que realiz el Instituto Nacional de 
Estadsticai comprobamos que los matrimonios legales han descendido en nmero 
mientras que las uniones informales se han mantenido para 1961 el 4178 de la po 
blacin estaba casada legalmente en 1972 lo estaba el 3743 y slo el 3486 en 
1985 por otro lado las uniones de hecho un logndo un perfil ms homogneo siendo 
inicialmente el 131 en 1961 1404 en 1972 y finalmente el 1356 en 1985 
Esta extendida presencia de las uniones informales llmense concubinato uniones 
de hecho etc est acompaada de una cierta pcrmisibilidad hacia su presencia en la 
sociedad y no han constituido un problema sustancial para las familias en tanto el Es 
tado y la sociedad se hallaban en capacidad de proveer de algn modo de las condi 
ciones mnimas para mantener el vnculo trabajo educacin alimentacin etc Pero 
cuando el crecimiento de la poblacin no es acompaiiado de un incremento proporcio 
nal de la produccin y por otro lado el tarnaiio de las familias no sc reduce la crisis 
estructural se hace patcnte 
La mejor comprobacin de este fenmeno la tenemos en nuestro pas donde se ha 
experimentado un crccimiento demogrfico explosivo y un rpido proceso de urbaniza 
cin desde de la dcada del 40 intensificndose los proccsos migratorios con direccin 
a la costa a las ciudades y fundamentalmente a Lima Este crccimiento desmedido es 
uno de los principales escollos que debe de superarse para alcaniar el desarrollo econ 
mico tal como expone con claridad Efran Gonzles 
El proceso de acumulacin de capital ha sido insuficiente en relacin al creci 
miento de la poblacin Para poder desarrollarse requerimos de invertir durante quince 
aos por lo menos el 25 del PBI al ao Esto es sin embargo contradictorio con la 
satisfaccin de crecientes necesidades de la poblacin que obliga a un mayor gasto que 
a la inversin en el corto y mediano plazo si es que se desea desde el Estado dismi 
nuir el conflicm social El Pcr es en consecuencia un pas sobrepoblado en rclacin a 
sus recursos tccnologa y capital o un pas con subacumulacin en relacin a su cre 
ciente poblacin ll 
La bsqueda de mejores oportunidades propici la migracin de miles de familias 
de la poblacin rural proccso que se desarroll con tal fuerza que en pocos aos alter 
10 
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Censos Nacimales de 1961 y 1972 Compendio Esla 
dstico 1987 
11 
VCase el Anexo 1 Tomo 1 del Informe General de la Comisin Especial en el que aparece Efran 
Gonzales de Olarte La crisis del patrn de crccimiento pcruano IEP 1988 
la proporcin demogrfica urbanorural dc nucslro pas As siguiendo nuevamcntc las 
cifras del INE en 1961 la poblacin mral rcprcscntiiba cl 5258 dc la poblacin total 
y uas casi 25 aos de migracin su dcsccnso ha hccho que cn 1985 slo rcprcscntc cl 
3094 de la poblacin ia potencialidad de cstc proceso migratorio rcflcjada en cl 
dato que casi el 60 dc la poblacin se ha trasladado dc su lugar dc nacimicnto se 
explica por las escasas oportunidades que ofrccc la agricultura a lo quc sc uncn las dc 
ficicncias cn los servicios ms clcmentrilcs salud cducacin y cmplco as como aquc 
110s disfrutes que no ofrccc cl campo clcctricidad tclcvisin rccrcacin c        
La masa migratoria sc ha distribuido asimiuicamcnte cn cl territorio Clara mucs 
ua de este fcnmcno es Lima que concentra actualmcnrc ccrca dc un tercio de la po 
blacin total gracias a que cntrc 1961 y 1988 multiplic por Lrcs cl nmero dc sus 
habitantes El panorama dcmogrco dc las ciutladcs pcruanas sc caracteriza por cxhi 
bir las consccucncias de una clcvacin explosiva dc la poblacin este crcximicnto quc 
cs fruto dc una migracin sustcnlada cn cl cspcjismo dcl progrcso cillidino ponc al 
dcscubicrto la insuficicncia dc mcdios para atcncicr las crccicntcs dcmandas tic cstos 
nuevos habitantcs y finalmcntc gcncra problcmas adicionalcs como la marginalitlad 
urbana 
A esta presin dcmogrrfica sc dcbc sumar un ingrcdicntc particular la cxtrcma 
juventud dc nucstra poblacin Dcsdc cl censo nacionnl dc 1961 la poblacin infanlil y 
juvcnil hxta los 19 afos sobrcpasa cl 50 dc la poblacin nacional Si cstc Factor cs 
conjugutlo con la aguda crisis quc sc ha gcncrado histricamcntc sc comprueba que su 
cfccto sobre la socicdad scr dcsiguai cn intcnsidtid y como vcrcmos ms adclaric los 
problemas ms graves dc salud tlc exposicin a siiuacioncs dc alto riesgo cducacin 
dccicntc cmplco prematuro ctc se concentran cn la poblacin infantil y juvcnil quc 
por otro lado cs cl sector que dispone dc mayores demandas no atcndidas Como sub 
ray la Comisin Especial las situaciones dc contfuctns socialmente desviadas y dc 
violcncia cn sus distintas variantes afcctan mayormcntc a caos grupos lo cual ponc dc 
manicsto la vulnerabilidad dcl sistcma social cl dcwmparo al quc sc Ic somcntc a dc 
terminados scctorcs dc la poblacin y la rclacin dirccta cnuc violcncia estructural y la 
produccin de violcncia activa cn sus diversas cxprcsioncs y grados  
El dcsrrollo dc la crisis socioeconmica y su dcsigual impacto cn la poblacin 
tambin se cxprcsa a nivcl de clascs sociales con cl prcvisible mayor perjuicio cn las 
clascs mcdias y bajas La profundizacin dc la crisis tendr rcpcrcusioncs por cjcmplo 
rcspccto de los roles tradicionales cn la familia La mujcr tradicionalmcntc restringida 
a las laborcs dcl hogar y la cducacin dc los hijos ha ingrcsado al mcrcado laboral 
junto con el padre p r o  cllo no podcmos apreciarlo tanto como una conquista fcmcni 
na fruto de su lucha por el rcconocimicnto dc su dcrccho a rcalizarsc como persona y 
12 
SE3ADO DE LA REPUBLICA Op cit p 142 
13 
SENADO DE LA REPCT13LIClt Op cit p 14245 
en igualdad de condiciones que el hombre sino que obedece a criterios mcnos clabora 
dos a sabcr la imperiosa necesidad de otros ingresos para sostener a la familia en po 
ca de crisis 
En realidad son todos los miembros de la familia los que progresivamente han 
debido abandonar tareas improductivas aunque 
correspondan a su edad 
e ingresar 
informalmcntc a la PEA en procura dc los ingresos para el sostenimiento familiar ya 
que el padre ya no es capaz de atcndcr individualmcnlc Sobre esta malcria es menester 
subrayar la evolucin del nmero de casos de nios cnlre los 6 y 14 aos que sc ven 
obligados a trabajar Hacia 1981 esta poblacin infantil representaba el 21 de la 
PEA en 1985 alcanzaron el 57 y para 1988 se calcula que sumaran el 10 de la 
PEA y el 21 del total de nios peruanos con dichas cdacics Adcmls fuentes oficiales 
nos revelan que slo el 124 de ellos tiene un empleo adecuado y el 876 restante 
es subcmplcado e integra la actividad informal en condiciones peligrosas para el nor 
mal desarrollo de su personalidad Segn los informes prcscnrados por el Ministerio de 
Justicia a la Comisin Especial son 325 mil los nifios que se hallan en una situacin 
de alto riesgo por razn de trabajo abandono familiar desercin escolar consumo de 
drogas prostitucin elc La Comisin percibi los graves riesgos que supone esla cx 
posicin ese milln de nios que trabaja la mayor parte cxploilidos sin ingreso fijo 
que vende mcrcadcras por cucnta de un mayor y en la calle est cxpucsto a todos los 
ricsgos y son de suyo ganados a comportamientos violentos cn una stxicdad que los 
hizo violcntos  
De csta forma la violcncia social sc instala progresivamente en a lamilia rcsquc 
brajando su unidad tcmpranamentc fcnmcno que ticne lugar ante una lnincnilible in 
actividad dcl Esado e indifcrcncia de la socicdad Los riesgos de exposicin son ma 
yores para los nios y jvenes con tendencia a scguir crccicndo dclincucncia tlroga 
diccin violcncia poltica etc la presencia dcl dcscmplco y subcmplco crccc al igual 
que los costos de los servicios bsicos que cl Estado cs incapaz de atcndcr adccuacla 
mente el sostcnimicnto de la familia compartido o no se convicrtc cn una pesada car 
ga cuya oncrosidad socava paulatinamente las bases de vnculo familiar y propicia el 
abandono de uno o ambos padres tal como lo fehacicntcmente dcmucstra la evolucin 
estadstica de casos1 en fin la familia se cncucntra hoy atravesada por la violcncia so 
cial y reproduce en su dinmica intcma los patrones violentos sin que ncccsariamcntc 
exista conciencia de la naturaleza y alcance de eslas conductas como por ejcmplo lo 
demuestra el hecho de que en 1988 casi la mitad de la poblacin peruana no considera 
como un acto de violcncia el golpcar a los hijos para educarlos 4 
14 
Para una lectura ms dclillida dolada de informaci6n esiadstica sobre el tcma vase SI3ADO DII 1A 
KEPCI1IICA Op cit p 157 y SS 
15 
Scgn las cifras oficialcs consolidadas que contienen el Informe Gencral los dclitos conira la familia han 
experimentado un tremendo crecimiento en los ltimos aos pasando de mcnos de 400 casos cn 1982 a 
18855 casos en 1987 SENADO DE LA KIPCRIJCA O 
cit p 157 
16 
1ste dato forma pirie de la Encuesta Sacional sobrc la Violencia  realixada por el IXE a nivel nacional 
Estas conductas autoritarias en la familia y cl casligo fsico como mtodo disci 
plinario favorito constituyen cl marco familiar modclo para cl desarrollo dc conductas 
dclincuenciales en los hijos tal como lo dcmueslran los estudios cxpcrimcntalcs sobre 
la materia 17 En este sentido debemos tener prcscnte que la apelacin a mtodos autori 
tarios y rcpresivos en la educacin es muy frecucntc y extcndida en nuestro pas no 
slo entre los estratos ms bajos y por consiguiente puede tcncr una influencia dccisi 
va en la pcrccpcin de la realidad y su organizacin por cjcmplo en una pcrspccliva 
jurdica pcrfila la idea dcl dcrecho y la ley Al nio ni siquiera se le dcbc ocurrir 
nunca que su voluntad pudicra ser controlada sino que hay que implantar inmutablc 
rncnte en l el hbito de subordinar su voluntad a la voluntad dc sus padrcs o maestros 
Se une entonccs a la sensacin de lcy una scnsacin dc imposibilidad de luchar contra 
la Icy la 
2 ESCUELA BARRIO Y MEDIOS DE COhlUNICACION 
En cl Pcr la educacin sc ha convertido cn el factor dc mayor importancia para la 
movilidad social cn las ltimas dkadas considerando que las cxpcctativas de asccnso 
social y trabajo calificado han sido procesadas por la va cducativa y quc por otro 
lado la educacin cs el scwicio que mayor crecimicnto ha cxpcrimcntado 
Este fcnmcno interno se cnmarca cn el proceso modcrnizador lalinoamcricano 
caracterizado por dos aspcctos bsicos la urbanizacin y la cxtcnsin de la cobcrtura 
educativa En la regin la cscolarizacin fue una rcivindicacin dc los scctorcs medios 
y prolclarios urbanos quc vcan cn la educacin un canal alicmativo de asccnso coino 
ha sido scalado de algn modo sc cncarn en clla quizs ms quc cn ninguna otra 
dcmanda de rcforma social la opcin por un sislcma quc favorccicra cl logro frcntc a 
la adscripcin cl universalismo frcntc al particularismo en definitiva la igualdad for 
mal de oponunidadcs frente al privilegio caracterstica dc la dcmanda modcmizado 
ra l 
Sin embargo en nucslra realidad la calificacin cducativa ha colaborado slo cn 
forma rclativa en favor de la satisfaccin de tales cxpcctativas sociales cn los hcchos 
incluso las zonas declaradas en ernergcncia por encargo del Senado de la Rcpblica Vase SENADO DE 
LA REPURLICA  INE Encuesta de opinin sobre la violencia y pacificacin en el Per Apndicc 1 
Kesullados de la Encuesta p 1   
17 
MLSSEN CONGER Y KAGAN Desarrollo de la personalidad dcJ nio Mxico Edit Trillas 1977 
18 
Monon SCIIAiZMAW El asesinato del Alma La persecucin del nio en la familia autoritaria 
Mxico Ed Siglo XXI 1977 p 26 
19 
Javier MARIWEZ La juvenud latinoamericana presente y futuro en Diseos para el cambio 
Marthner coordinador Editorial Nucva Sociedad Venezuela 1987 p 149 
este fenmeno se ha caracterizado por tcner un carcter mis cuantitativo que cualitati 
vo es decir antes que una educacin masiva se ha generado una masificacin educati 
va A esto debe aadirse la aparicin o fortalecimiento de otros elementos que compli 
can an ms la problemtica como es la elitizacin educativa estrechamente ligada a 
la estratificacin en las oportunidades dentro del mercado laboral 
Es cierto que se han experimentado avances en el campo educativo como es la re 
duccin del analfabetismo en un 7 en una dcada alcanzando hoy un nivel de 13 
el incremento de la tasa de escolaridad hasla 
los 24 aos 
que de 48 en el ao 
1980 lleg a 56 en la actualidad etc 20 pero el servicio educativo muestra todava una 
baja calidad y el dficit de atencin a la demanda global se mantiene2 pues cl Estado 
tal como est hoy estructurado difcilmente ser capaz de cubrir con eficiencia este 
servicio que supone atender directamente a ms de scis millones de alumnos capacitar 
a 211 mil docentes y 35 mil administradores dar atencin a 60 mil pensionistas y con 
tratar a 7 mil alfabetizadores y 12 mil animadores de educacin inicial 
Es evidente que la masificacin educativa por s misma atenta seriamente contra 
la calidad de este servicio pero tambin existen problemas importantes respecto de los 
contenidos educativos En una apretada sntesis crtica se puede afiumar que estos con 
tenidos no responden a los requerimientos de una formacin integral que preste atcn 
cin simulirnea a la valoracin de la persona humana su capacitacin para el trabajo y 
el estudio de los problemas nacionales 
Sobrc ello el diagnstico que aparece cn el Informe General subray que la edu 
cacin de nueslro sistema no prepara adecuadarnenle para la vida no tiene caricter ter 
minal en sus ciclos bsicos empujando desmesuriidamente hacia la Universidad Por 
otra partc ha sido disefiada con una plantilla uniforme que no expresa la diversidad 
geogrfica y cultural del pas se mantiene la concepcin enciclopcdista y memorista 
que ignora los contcnidos sustanciales de la realidad nacional y la comprensin acerca 
de los modos como el Per se inserta depcndientemcnte en la realidad internacional 
orienta hacia actitudes individualistas utilitarias y consumistas tolera y a veces incor 
pora los aspectos m negativos de una televisin que ms bien descduca e introduce al 
educando en una visin alienada de modos y costumbres ajenos a la realidad nacional 
en fin acenta como seala el diagnstico educativo las diferencias socioeconmicas 
antagnicas del sistema desvalorizando el trabajo como parte inseparable del proceso 
educativo y a la poblacin vemcula  
20 
SENADO DE iA REPUBLICA Op cit p 147 
21 
Este dficit ha estado presente en los sucesivos gobiernos y la reforma educativa iniciada por el Gobierno 
Mililar del Gral Velasco tampoco pudo lograr una reversin en la tendcncia Teresa TOVAR Reforma de 
la Educicin balance y perspctivas Desco Lima 1955 p 43 
22 
SENADO DE LA REPUBLICA Op cit p 148 
Este diagnstico sobre la educacin cn el pas deja planteados numerosos proble 
mas que deben ser atendidos con prontitud y eficacia con el fin de evitar que se pro 
fundice esta distorsin en el desarrollo integral de los miembros ms jvenes de la fa 
milia y ciudadanos del futuro Por otro lado como veremos a continuacin es contra 
esta misma poblacin bsicamente juvenil que se dirigen los efectos disociadores de las 
relaciones conflictivas en el barrio o vecindario 
Una primera aproximacin al tema nos obliga a abandonar la concepcin del ve 
cindario como ncleo de solidaridad o del municipio como ente aglutinador de los gru 
pos familiares Dcbcmos sealar sin embargo que este fenmeno presenta caractersti 
cas divcrsas segn nos situemos en el mbito rural o en cl urbano En efecto existe 
amplio consenso en admitir que el rea urbana es decir la ciudadcs y sus zonas de in 
fluencia rene mayores caractersticas que favorecen los comportamientos violentos 
As en las agrupaciones humanas de pocos habitantes en su gran mayora rurales es 
comn que los individuos y las familias se conozcan enuc si que el pueblo est cfccti 
vamcnte configurado por el conjunto de las familias y que esta integracin otorgue 
contenidos talcs al municipio que fomente su identificacin con la poblacin 
Por el conuario en las grandes urtcs se impone cl anominato clcmcnto que favo 
rece las conductas violentas pucs cl individuo sabe que no pucde scr rcconocido y 
dcsde una pcspcctiva sicolgica ticnde a que la pcrccpcin dcl yo sca impcrfccta ya 
que en el anonimato uno no es nadie 
Sobre este punto Tomos ha sealado con acierto que el anonimato tcndra una 
doble funcin rcspccto a la conducta violcnta tanto cl no scr uno conlrolado coiiiv 
tambin el no scr uno nadie llegando al mximo de la no integracin social 23 Este 
proceso de desintegracin tendr sus cfcctos inicialmcnte en el mbito familiar pcro 
luego se expandir sobre los tcrccros cercanos y slo en ltimo trmino se dirigir 
hacia los crculos ms amplios de la sociedad 
La ausencia de un sentido comunitario y local en los municipios como expresin 
del proceso de dcsinlcgracin social urbano se ha visto favorecido por la ausencia de 
un crecimiento planificado de la ciudad cl carcter masivo de la poblacin y el hacina 
miento resultante de ambos factores Algunos estudios sicolgicos relacionan las con 
ductas violentas en las ciudades con una falta de idcntidad personal plantean la identi 
ficacin del yo con la casa o vivienda de sucrtc d que las personas que encuenuan 
que algn sitio pueda ser su casa en sentido estricto tienen ms capacidad para inte 
grar su yo en cambio la situacin de no tcner casa o dc que la casa en que vivan no 
sea su casa o no la sientan como hogar resulta desencadenante o manifestativa de una 
23 
Andrs TORNOS Violencia Ciudadana en Sobre la Violencia A DOU editor Mensajero Espaa 
1981 p 239 
falta de integracin dcl yo en la socicdad muy frecuentemente asociada a conductas 
violentas  
Estas caractersticas propiciatorias de comportamientos violentos pueden ser dctcc 
tadas fcilmente en casos como el de Lima considerando por ejemplo la forma en 
que esti distribuida su poblacin segn el tipo de vivienda pues como ha sido consta 
tado por Matos Mar su poblacin segn su extraccin social y econmica est pola 
rizada Por un lado cerca del 80 vive en asentamientos urbanos populares Y por 
otro lado ms del 20 se concentra en barrios residenciales de los sectorcs medios 
opulentos 5 Es bajo estas circunstancias que la poblacin limefia es decir un tercio 
del total nacional debe buscar identificarse con su casa o su hogar ejercicio que se 
torna dramtico si se considera que su hogar ser una vivienda precaria o una choza 
miserable carente de los servicios ms elementales conformando el vasto cinturn de 
pueblos jvenes que rodean Lima y las principales ciudades del pas La precaricdad de 
esta identificacin es manifiesta y su ruptura dar inicio al proceso de desintegracin 
social con una potencial expresin violenta activa 
Sin embargo a pesar que los sectores populares y marginados seran conforme a 
este razonamicnto los ms proclives a manifestaciones y conductas violentas es aqu 
justarncnte donde nacen las alternativas de solucin como respuesta creativa y pacfica 
del pucblo los comedores populares las cocinas comunes y otras expcricncias comuni 
tarias son soluciones solidarias para las carcncias de las familias populares iniciativas 
que por otro lado no recibcn el apoyo suficiente desde las instancias estatales y socia 
les  
Una vez realizada esta apretada revisin de los aspectos educativos y vecinales en 
relacin con la familia es menester completar nuestro anlisis del problema introdu 
ciendo el tema de los medios de comunicacin y su potcnte influjo en la esfcra fami 
liar No vamos a extendernos en demostrar la influencia que en la actualidad dcsarro 
llan los medios de comunicacin pues existe un amplio consenso en considcrarlos hoy 
como el principal medio de socializacin al punto que ciertos sectores lo identifican 
como un nuevo miembro de la familia El Informe General de la Comisin Especial 
parte de la comprobacin de que los medios de comunicacin constituycn el ltimo ca 
nal o agente divulgador de la llamada cultura de la violencia Tras seiialar su extendi 
da concepcin como empresas comerciales y de propaganda 
en lugar de canales cul 
24 
Andrs TORNOS Op cit p 239 
25 
Jos MATOS MAR Op cit p 67 
26 
Para 1986 existan cerca de 800 comedores populares 700 de los cuales surgieron a partir de 1984 Teresa 
TOVAR Barrios Ciudad Democracia y Poltica en Eduardo BALLON Editor Movimientos Sociales 
y Democracia La Fundacin de un Nuevo Orden Lima DESCO 1986 p 80 
27 
Sobre la funcin de orientacin de la pmpganda respecto de la opinin pblica y su distorsin vase Carlos 
turalcs pone de rclicve el rol negativo que en la construccin de la identidad cultural 
dcl pas ticnc el que los mcdios de comunicacin incorporen acricamcnte normas cul 
turales imgcnes dcl mundo valores conductuales patrones de consumo estructura dcl 
gasto etc que muy poco ticncn que ver con el desarrollo de la conciencia nacional y 
que ms bien estimulan el desarraigo la dependencia a lo extranjero como lo mejor 
debilitndose as la autoestima y favorecindose conductas alienanles  
Sera precipitado por nucstra parte sostener que los mcdios de comunicacin social 
son los exclusivos y dircctos rcsponsablcs de la gcncncin de ambicntcs dc violencia 
Existe discusin cn lomo a la medida en que son responsables de esta accin sin cm 
bargo como ha sido sealado por la Comisin de Estudios sobrc la Violencia dc Co 
lombia existe acucrdo en el scntido de scalarlcs un alto grado de influencia en la 
cxarccbacin o en la morigercin de los Inimos en situaciones de pugnacidad 29 En 
este mismo documcnto sc seala quc si no se llcga a los nivclcs de violcncia tclcvisiva 
nortcamcricana dondc un nio antcs dc cumplir los catorce aos ha prcscnciado por la 
televisin ms de 18000 asesinatos cs porque sb existcn dos canalcs comcrcialcs cn 
Colombia el lector podr extraer sus conclusiones sobre esta materia para el caso pe 
ruano 
Sin perjuicio de los avances logrxios en csta materia por io propios medios dc co 
municacin cspccialmcntc tclcvisiva 4 lo cierto es que stos se han caracterizado por 
estar desprovistos dc acciones y mcnsajcs destinados al fomcnto dc la solidaridad 
identificacin comprensin y ms bien procesan negativamente las dcrnandas socia 
les conducen a la dcsintcgracin social y van gcncrando ambicntcs propicios para 
comportamientos de violcncia activa Como mcncimramos antcriormcntc cs verdad 
que esta responsabilidad no cs exclusiva pcro por la propia naturaleza dc chtos mcdios 
les resulta particularmcntc gravc 
Finalmcntc la percepcin quc la poblacin tiene dc cstos medios cs cn su mayo 
ria propiciatoria de la violencia As el 586 dcl total nacional crcc quc los mcdios 
de comunicacin influycn para que se den actos de violcncia cntre cstos mcdios cl 
28 de la poblacin crcc quc cs la tclcvisin la que influye con mayor fuerza cn favor 
de pcrcibir como normalcs los actos dc violcncia  
BEAS Violencia e ideologas en la vida peruana en Violencia y crisis de valores en el Per PCC 1988 
p 116 
28 
S M A W  DE LA REPUBUCA Op cit p 40 
29 
COMISION DE ESTUDIOS SOBRE LA VIOLLYCIA Colombia Violencia y Democracia Uni 
versidad Nacional de Colombia 1987 p 134 y ss 
30 
Entre los principales acuerdos en favor de mensajes que proyecten tranquilidad en la poblacin est la 
reduccin a un mnimo de duracin las noticias sobre terrorismo la denominada ofcnsiva cultural etc 
3 1 
SENADO DE LA REPUBLICA  E Op cit 
3 FAMILIA Y VIOLENCIA POLITICA 
En la actualidad es innegable que la violencia poltica afecta en diferentes modali 
dades al entorno familiar Los grupos alzados en armas y en su afn de combatirlos 
los aparatos represivos del Estado han actuado conjuntamente en favor de la crcacin 
de un ambiente y una fundada sensacin de inseguridad particularmente agravado en 
las zonas declaradas en emergencia  
Debemos notar al respecto que la creacin del temor en la poblacin es un claro 
objetivo de los grupos alzados en armas que entre oms cosas permite su implantacin 
con mucha mayor facilidad y rapidez que por la va del convcncimiento  las fuerzas 
del orden tienen el deber de combatir a estos grupos en todos los terrenos no slo en 
el militar y en el caso concreto antes que contribuir a la creacin de un ambicnte de 
inseguridad debieran propiciar para la poblacin una vida pacfica lo ms cercana a la 
normalidad Una de las formas de evaluar la efectividad de la tarea antisubvcrsiva se 
relaciona con la constatacin de si los grupos alzados en armas han avanzado hacia el 
cumplimiento de sus objetivos conociendo que dos objetivos bsicos son la crcacin 
de un clima de amdrcntamiento en la poblacin y de una imagen represiva y arbiuaria 
de las Fuerzas Armadas y Policiales todo indica que en estos aspectos se estA pcrdicn 
do la batalla 
En sntesis se impone la necesidad de combatir y desterrar todo tipo de accioncs 
que puedan conducir a que la pobiacin civil muestre un temor semcjante frcniv a los 
terroristas que con las fuerzas del ordcn 
La declaracin del estado de emergencia acompafiada de la suspensin de garan 
tas y otras medidas restrictivas son situaciones en que vlidamente algunas normas de 
la Constitucin dejan de ser aplicadas su vigencia qucda suspendida parcial o total 
mente en virtud de otro precepto constitucional que as lo permite  a r   
231 Esta cicr 
ta permisividad como sugiere su denominacin constitucional de rgimen de cxccp 
cin encuentra fundamento en situaciones de extrema gravcdad que podran atcntar 
contra la propia organizacin constitucional dcl Estado de otro lado su utilizacin se 
halla condicionada y restringida en el tiempo y requiere de una determinacin precisa 
en el espacio adems de que su declaracin se lleve adelante slo ante la evidencia de 
determinados supuestos que le presten plena justificacin pautas todas que rcllcjm su 
naturaleza excepcional 
32 
Entre el ao 1980 y fmes de noviembre de 1988 han faiiecido 12357 personas por causas de violencia poltica 
del nmero global 819 pertenecan a las fuerzas del orden 4765 eran civiles y 6773 presuntos terroristas 
Fuente Ministerio de Defensa y Comisin Especial de Investigacin y Estudio sobre Terrorismo y otras 
manifestaciones de Violencia 
33 
El 72 de los peruanos y casi el 80 de los lirneos creen que el terrorismo ha conseguido crear temor en 
la poblacin SENADO DE LA REPUBIJCA  iNE Op cit 
No obstante en la prctica cada vez son mayores las reas territoriales que se sus 
traen de la plena aplicacin de la Constitucin con una clara tendencia a que permane 
cer por un tiempo indeterminado en tal situacin y superando el requisito de la limita 
cin temporal mediante la formalidad de la prrroga de su declaracin La gravedad 
del fenmeno no se reduce a la desnaturalizaci6n de la excepcionalidad de esta institu 
cin a la renuncia tcita del gobierno civil a su responsabilidad y mandato as como 
la no vigencia real del estado de derecho en estas zonas sino que se extiende y agrava 
frente d hecho de que se crea as el marco propicio para los excesos y la aplicacin de 
medidas violatorias de los derechos ciudadanos por parte de las fuerzas del orden 
Se observa como consecuencia adicional que estas situaciones de excepcin han 
permitido una concentracin excesiva de poder en manos de los Comandos Poltico 
Militares En este sentido no dcbcmos perder de vista que la declaracin dcl Estado de 
Emergencia no apareja de modo automtico la asuncin del orden intcmo por parte de 
la Fuerza Armada este extremo conforme al art 231 literal a de la Constitucin es 
potestad exclusiva del Presidente de la Repblica 
Cuando la Fuerza Armada asume el control de estas zonas se convierte de facto 
en juez y parte Vicio al que se une el sentido de cuerpo fuertemente arraigado en las 
instituciones militares y policiales condiciones que propician el aumento de acciones 
represivas indiscriminadas como los rastrillajes nocturnos o que eskn orientadas mu 
chas veces en rcprcsalia por acciones terroristas anteriores ccrcanas a un pueblo etc 
Por otro lado la an imperfecta preparacin del aparato rcprcsivo dcl Estado especial 
mente militar en la lucha contrasubversiva propicia que los trabajadores y los hijos 
jvenes sean los sospcchosos perennes con los abusos que usualmente acompaan al 
trato de los sospechosos de terrorismo cuya mxima expresin puede ser la desapari 
cin 
Estos hechos excedcn los marcos legales y sin que necesariamente provengan de 
la aplicacin de instrucciones directas de los altos mandos existcn elementos de juicio 
suficientes para pensar que sus autores gozan de cierta bcnevolcncia en su trato llegan 
do a una franca proteccin proyectando una imagen de impunidad en la poblacin 
Esta situacin de violencia social crtica cuya configuracin se caracteriza por una 
poblacin civil agredida por las sangrientas acciones de la violencia terrorista y la re 
presin indiscriminada crea un clima de intranquilidad y zozobra pcrrnanente para las 
familias cuando no las desmembra asesinando a sus miembros 
Los grupos alzados en armas por otro lado siguiendo su objetivo de polarizar las 
relaciones en la sociedad peruana han logrado ya invadir el mbito familiar en los scc 
tores populares Su objetivo es captar el descontento y la desesperacin frente a la cri 
sis generalizada que los canales del Estado son incapaces de procesar sin reprimir La 
infiltracin de algunos elementos de estos grupos subversivos en organizaciones barria 
les o sindicales ha crccido y su finalidad no es otra que proyectar en la sociedad la ilu 
sin de que las organizaciones populares apoyan la subversin es decir trampa en la 
que muchas veces han cado con ingenuidad la patronal y las fuerzas policialcs res 
pondiendo nuevamente con represin es decir colaborando con los grupos violentistas 
en la tarea de demostrar que el sistema no ofrece respuestas distintas a la violencia La 
sociedad debe intervenir poniendo fin a este diiilogo de fusiles  
Otro fenmeno que puede agravar an ms esta tensin familiar y sobre el que 
debemos estar plenamente concientcs es el de la captacin de un miembro de la fami 
lia como simpatizante o activista en algn grupo subversivo pues lo induce a llevar 
una doble vida y convierte al resto de sus familiares generalmente en cmplices invo 
luntario Desde esta pcrspectiva la crisis social y familiar se ahonda 
En las actuales circunstancias el mal descmpco de los gobiernos y los estragos 
de la violencia terrorista han confluido cn la tarea dc socavamiento del valor de lo po 
ltico en las familias La tarea de pacilicacin nacional pm por su recuperacin crean 
do un ambiente participativo que incorpore a la familia sin angustias En la medida que 
el conjunto de familias constituyen la sociedad y dan forma a la opinin pblica es 
necesario dirigirles mcnsajcs que connoten con claridad que la poltica en s misma no 
les agrede ni aecta sino que es su polarizacin y violentismo los que si favorcccn la 
descsuucturacin familiar 
Es innegable que los grupos almios en armas han logrado cierto avance cn buena 
medida debido a la escasa o nula participacin ciudadana en su contra la sociedad se 
ha optado por aislarse por retirarse a sus casas dejando cada vez nayores espacios a 
la crisis y violencia social Si bien el 73 de la poblacin rechaza los actos terroristas 
ms del 40 de los peruanos en el supuesto de prescnciar un acto terrorista se ira a 
casa o a su trabajo y tratara de olvidar cl hccho slo uno de cada diez pcruanos de 
nunciara personalmente el hecho ante las autoridades s La poblacin ha entendido 
equivocadamente que esta tarea es exclusiva del aparrito represivo cstahl cuyos resul 
tados aguarda frente a la televisin o el peridico En suma el Estado se halla en un 
combate que sin el apoyo de la sociedad y la legitimidad poltica y moral que sta 
concede ha ocasionado un desgaste que no slo incumbe a los gobiernos y los partidos 
polticos sino que pone a prueba el sistema democrtico en su conjunto Este es tal 
vez el mayor reto que ha sido planteado para los peruanos 
34 
As fue grficamente denominado este crculo de violencia p r  Rolando Ames Violcncia y Estado 
Democrtico de Derecho Lima CODEPP 1988 p 110 
35 SENAW DE LA REPUBLICA  N E   Op cit 
4 NUESTRAS SOLUCIONES 
Frente a una situacin como la descrita qu es lo que podemos hacer cmo debc 
mos enfrentar semejante fenmeno estamos an a tiempo y contamos con la capacidad 
para asumir esta tarea Las graves interroganles se suceden y es difcil conseguir res 
puestas claras y definitivas para cada caso Sin embargo existcn elementos que pueden 
servir para perfilar algunas posibles alternativas a seguir como oricntacin bsica Sir 
vindonos para ello como gua fundamental de las Rccomcndaciones Generales 
que 
la Comisin Especial elaborara y que fueron aprobadas unnimcmcnte por el plcno del 
Senado de la Repblica nos limitaremos al scfialamientos de aquellas que tienen ma 
yor relacin con la problemtica familiar 
Un primer aspecto se refiere a la problemtica dc la juvcntud Los indicadores so 
cioeconmicos refieren un estado en extremo perjudicial para la poblacin joven dcl 
pas es dccir al 21 del total nacional incluycndo a los jvcncs de 15 a 24 afos 
Los problemas que revisten mayor gravedad son los relativos a las tcnsioncs y dcsave 
ncncias familiares gcneradoras de inestabilidad sicolgica y dcsoricntacin dficit edu 
cativo en nivel primario y secundario con malos hbitos adquiridos para el trabajo in 
tclcctual y baja disciplina personal falta de ofcrta laboral que impulsa la prolongacin 
de los estudios presiona por el ingreso a la universidad e inscripcin cn costosas aca 
dcmias que adems de lucrar con scmcjante dcsoricntacin juvcnil no garantizan posi 
bilidades cierias de acceso al mercado laboral dcscontcnto con cl funcionamiento de 
las universidadcs y crccicnte ccrtcm que cl ttulo quc pueda oblcncrse no Ivs libra del 
descmplco o subcmplco pcrccpcin conflictiva de su rcchazo social cn la familia por 
que supone un costo y no un ingrcso para el prcsupucsto familiar cn la sociedad al no 
scr tratado con respeto se rcccla de su edad se le persigue y ante las autoridades poli 
cialcs es siempre sospechoso de agitador cuando no de terrorista 
Estos problemas como antes hemos mencionado haccn que la poblacin sca la 
que estems expuesta a situaciones de abandono social y lo ha constatado la Comisin 
Especial existen un milln doscientos mil jvenes que no trabajan ni estudian que los 
que acccdcn a un trabajo dcban sujclarse a las condicioncs que impone cl subcmplco 
pero la mayora permancccr en el desempleo abierto juvcnil 4
1
 
de mayor tasa cn el 
pas 
que la drogadiccin el alcoholismo la prostitucin cte registran sus ms altos 
procentajes entre los jvenes lo mismo puede predicarse de los dctcnidos por actos 
subversivos y cuya mayor frecucncia involucra a jvcncs que indcpcndicntemcnte de 
quicncs son captados por los grupos alzados en armas existe una visible ndicalidad 
poltica en la juventud expresiva del creciente dcscontcnto la insatisfaccin juvenil 
sobre la situacin econmica nacional y cmo la crisis falta de emplco y descomposi 
cin social va echando por ticrra su futuro 
36 
SENADO DE LA REPUBLICA Comisin Especial sobre las Causas de la Violencia y Altemativas de 
pacificacih nacional  
Recomendaciones Generales Lima julio de 1988 
La respuesta a todo ello dcbe sustentarse cn una poltica de cspccial atcncin dcl 
scctor infantil y juvenil de nuestro pas Posibles desarrollos dc esta poltica fueron 
propuestos por la Comisin Especial sintentizados en cuatro acciones a la coordina 
cin con el Presidente del Consejo de Ministros a fin de exponer la ncccsidad de que 
el Podcr Ejccutivo elabore un programa de emergencia para la atcncin social de los 
jvcncs y la gcncracin del empleo b puesta al da discusin y aprobacin del pro 
yecto de ley sobre Promocin de la Juventud y Empleo c sugerir al Presidente dcl 
Consejo de Ministros al Ministro de Economa y al Ministro de Trabajo se formule un 
proyecto para la creacin dcl Fondo Financiero para la promocin de Estudios y Em 
plco de jvcncs Este fondo se formara con aportes del Estado del scctor privado y 
de la captacin dc ayuda internacional propiciando la formacin de tallcrcs de pcquea 
industria comercio artesana produccin de cicncia tecnologa artcs y se destinara 
para otorgar crditos que financicn el primcr cmplco dc jvencs que se agrupen por 
cspccialidadcs de ordcn tcnico oficios artcs ctc d Convocar a las asociaciones juve 
nilcs para solicitar sus iniciativas coordinando con el Prcsidcntc dcl Conscjo de Minis 
tros a fin dc que forme un grupo de trabajo intcrscctorial que proccsc talcs iniciativas 
Es prcciso cfcctuar otra observacin cn tomo a los problcmas de la nicz la mujcr 
y cn concrclo la familia Hcmos scalado los conlornos de una situacin dc panicular 
gravcdad para cstc scctor Son varias las instancias csutalcs que sc ocupan de la pro 
tcccin promocin y atcncin al nio y la mujcr No obstantc sc carccc de una polli 
cia intcgral y cn consccucncia sc manticncn y profundizan los problcmas de una nicz 
abandonada la cxistcncia de nios entrc 6 y 14 aAos quc trabajan dcsnutricih infantil 
crccicntc drogadiccin abandonos dc hogar dcficicncias aliincntarias educativas y dc 
oricntacin sicolgica quc tendrn cfcctos pcrmaricntcs cn csus pcrsonas disminuycri 
do sus capacidades fsicas intc1cctuilcs y dc productividad cn el trabajo 
Sobre la mujcr aunque la Icgislacin disponga la igualdad formal entrc sta y cl 
hombre sigue sicndo vctima dcl machismo dc maltratos discriminacin vcjlmcncs 
scxualcs obligada a conccbir hijos no dcscados y convertirse cn padrc cn condiciones 
forzadas dcbido a la cxistcncia de coiiiportamicntos dc paternidad irrcsponsablc ctc 
Estos hcchos afcctan sobrcmancra al nio a la mujcr y al conjunto de la familia 
ncleo bsico de la socicdad Existcn cnlidadcs pblicas cuyo dcbcr cs vclar por cl 
menor en situacin de ricsgo o les compcte la salud o alimcnlacin lo mismo quc su 
c d e  en el caso de la mujcr Pcro lo concreto cs quc talcs cntidadcs Ilmcnsc Ministc 
rios de Salud o Agricultura Ics dedican una atcncin marginal y por cndc dcficicrite c 
insuficiente tanto cn programas como cn rccursos prcsupucstalcs Tal situacin cs sus 
ceptible de scr corrcgida aprovcchando por un lado la capacidad instalada que existe 
en el scctor pblico y cuya utilizacin dcbc optimizarsc as como las cxpcricncias de 
instituciones socialcs que han logrado acumular una valiosa cxpcricncia en el trata 
miento de esta problemtica 
La situacin dcscria impuls a la Comisin Especial a rccomcndar la crcacicn dc 
una Comisin Mixta que involucre al Sector Pblico y Privado que estudie la formu 
lacin de un proyecto de ley creando el Ministerio de la Familia destinado directarnen 
te a trabajar en la proteccin y promocin de h familia la planificacin familiar la 
atencin integral del menor los programas de promocin a la mujer la orientacin si 
cosocial y formativa la recreacin la atencin a la tercera edad etc 
La formulacin de este proyecto incorporad las dependencias pblicas que en la 
actualidad se ocupan sectonalmente de esta problemtica y cuidar asimismo los as 
pectos de coordinacin intersectorial pero su concepcin deber ser fundamentalmente 
la de un ente normativo y desconcentrado de suerte tal que los programas y su aplica 
cin corran por cuenta de las instituciones sociales dedicadas a esta rea 
Finalmente es necesario que se elabore y apruebe una legislacin adecuada que 
impulse y brinde respaldo jurdico a las medidas que se puedan adoptar en las direccio 
nes de alterantivas de solucin planteadas No pretendemos que se entienda que stas 
son las soluciones nada ms lcjos de nuestra intencin Somos conscientes que exis 
ten condiciones prcvias como es el consenso expresado en acuerdos para la pacifica 
cin y el desarrollo nacionales en reas bsicas de gobierno as como medidas que de 
ben adoptarse con urgencia en otras reas del quehacer nacional todo ello debe con 
fluir hacia un vcrdadcro proyecto nacional que incorpore un objetivo fundamental lo 
grar una pacificacin con justicia 
111 EL MARCO CONSTITUCIONAL 
</s>