2.2. Подход к правомерности придания доказательственного значения процессуальному поведению лиц
Как справедливо отмечает М.З. Шварц, «Практика мучительно ищет критерии оценки процессуального поведения, выразившегося в уклонении от представления доказательств, и основания придания такому поведению доказательственного значения». Это замечание в целом обосновано для любого процессуального поведения лиц, участвующих в споре. Некоторые авторы видят разрешение этой проблемы в ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ. Например, М.Ю. Епатко отмечает: «По смыслу этой нормы правило части 3.1 статьи 70 АПК РФ меняет момент принятия стороной бремени доказывания - в момент поступления возражений от оппонента. Теперь процессуальное поведение сторон в суде приобрело доказательственное значение, хотя в перечне средств доказывания в процессуальном законе такого доказательства нет». Однако восприятие отдельных положений закона или же частных случаев судебной практики как разрешение поставленного вопроса не представляется возможным. Видится необходимым выработать отдельный самостоятельный подход к такому феномену как доказательственное значение процессуального поведения. База для формирования подхода должна основываться на принципах гражданского судопроизводства, таких как диспозитивность, состязательность и добросовестность.  Стоит отметить, что на самом деле неважно, что будет являться источником формирования критериев: доктрина, судебная практика или же процессуальный закон в своем сублимированном виде. Более значимым будет являться факт появления у участников спора понимания, а также правовой определенности в части процессуальных действий, что сделает весь спор более прогнозируемым.  С этим связано то, что процессуальные последствия поведения сторон спора могут возникнуть только при наличии желания и осознания лиц, участвующих в споре. Как отмечалось выше, у процессуального поведения должна быть кауза - его направленность на достижение определённого результата. Без нее придавать доказательственное значение не представляется допустимым.  В рамках настоящей главы будут выделены и обоснованы несколько критериев: Процессуальное поведение имеет доказательственное значение только для установления материально-правовых фактов, составляющих предмет доказывания Под предметом доказывания по делу принято понимать обстоятельства, устанавливаемые в целях разрешения дела. Раскрывая этот тезис отметим, что процессуальное поведение должно иметь доказательственное значение именно для тех фактов, которые устанавливаются и входят в предмет доказывания конкретных материально-правовых отношений. Очевидным является возможность возникновения в рамках одного спора нескольких «подспоров», имеющих локальное значение. Соответственно, процессуальное поведение должно связываться именно с существом спора, то есть с материально-правовыми факторами.  Например, обоснование наличия оснований для отсрочки уплаты государственной пошлины не оказывает влияние на «основной» спор. Подобную концепцию локального предмета доказывания обосновал В.В. Ярков, где в отличие от общего предмета доказывания локальный предмет доказывания образует факты, необходимые для совершения определенного процессуального действия. Но российская судебная практика  не согласна с таким разделением локальных фактов. В частности, при рассмотрении  обособленных спора в рамках банкротства, суды придают значение поведению стороны в рамках всей процедуры, независимо от сути требований, заявленных в обособленном споре.  В чем же проблема такого подхода? При рассмотрении всех «подспоров» в совокупности теряется тот смысл, который лицо вкладывало в свое процессуальное действие. Как отмечалось выше, основополагающим критерием служит цель того или иного действия, а также риски, которые лицо готово на себя взять, и чем больше дело, и чем больше в нем локальных предметов спора, тем сложнее предугадать последствия действий. Особенно точно это видно на примере банкротных правоотношений, которые включают в себя споры с разным предметом и основанием. Отметим важный юридико-технический аспект. Для придания поведению полноценного доказательственного значения и его формализации, суду необходимо указывать это в тексте самих судебных актов. Так, не поддается сомнениям тот факт, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ), но без их должного отражения в тексте судебного акта, анализ, учёт и дальнейшее оспаривание становится крайне затруднительным. Например, в ранее действующем абз. 3 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012 г. N 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции» указывается на то, что «обязанность доказать наличие обстоятельств, препятствовавших лицу, ссылающемуся на дополнительные (новые) доказательства, возлагается на это лицо». Императивно разграничивать в законе случаи, допускающие и запрещающие учёт процессуального поведения На данный момент в законодательстве косвенно сформулированы некоторые случаи запрета и допущения придания значения процессуальному поведению. Но отсутствие системности не позволяет выработать полноценный подход к проблеме. А.В. Юдин в качестве одного из способов разрешения данной проблемы предлагает вводить такие предписания путем установления санкций. Он пишет: «Совсем необязательно, что законодатель в соответствующих предписаниях преследует цель закрепить доказательственное значение отдельных форм процессуального поведения; такие предписания могут вводиться в закон в качестве санкции за ненадлежащее осуществление процессуальных прав и обязанностей как средство стимулировать стороны к процессуальной активности и др.». Такой подход в целом возможен, однако он предполагает лишить процессуальное поведение своего, именно что доказательственного, значения. Ранее отмечалось, что многое исследователи видят в сущности процесса не только объективный, но и субъективный элемент. Личное восприятие происходящего, в частности, судьей, остановка регулирования процессуального поведения лишь на санкциях за невыполнение или за недобросовестное выполнение тех или иных процессуальных действий, лишает лиц, участвующих в деле, двух вещей: Полноты судебного решения – лицо не осознает все те факторы, на основании которых судом был вынесен судебный акт. В акте суда нет обоснования всех тех факторов, которые склонили чашу весов в ту или иную сторону; Ограниченнее возможности оспаривания – субъективному анализу и соотношению с законодательством поддаются только те факты, которые отражены в судебном акте. Характерным примером санкции за бездействие является ситуация, описанная в норме ч. 3 ст. 79 ГПК  РФ: «При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым».   Данная статья является показательным примером санкции, предложенный подход не исключает и не устраняет возможность использования такой правовой конструкции, однако, предлагает дополнить его нормами разрешительного характера.  В современном российском правопорядке встречаются примеры такого регулирования. Так, в абз. 3 п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» установлено следующее: «заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства».  Такое указание формализует подход, когда для ответчика устранен риск неблагоприятных последствий при оспаривании размера неустойки отдельно от основного обязательства.    Процессуальное поведение должно быть соотносимо с материально-правовым фактом, утверждаемым стороной, и соответствовать позиции по делу А.В. Юдин отмечает: «Вопрос об использовании улик поведения, становится актуальным только тогда, когда формы такого поведения вступают в диссонанс с материально-правовой позицией стороны спора, т.е. возникает зазор между поведением лица в материально-правовых отношениях и отношениях процессуальных. Например, ответчик отрицает получение от истца неоплаченного товара и одновременно заявляет ходатайство о проведении экспертизы качества такого товара». Следовательно, факты процессуального поведения как бы дополняют материально-правовые отношения сторон. Они схожи по своему логическому, юридическому и фактическому значению. Некоторые исследователи отмечают, что само по себе процессуальное поведение является дополнительным по отношению к материально-правовой основе.  И.В. Решетникова предлагает включать доказательственные факты в предмет доказывания в случае, если этот факт имеет значение для разрешения возникшего спора по существу. В целом такой подход позволит отразить двойственное значение процессуального поведения как фактора доказывания в деле. Процессуальное поведение и материально-правовые действия должны быть взаимонаправлеными, чтобы у суда сформировывались единая картина истины, такой подход вполне поддается правовому закреплению на уровне принципа доказывания по делу. Поведение приобретает доказательственное значение, когда лицо самостоятельно своим поведением действует против своих интересов либо же другая сторона заявляет о «непоследовательности», которой суд должен дать надлежащую оценку Такой подход вытекает из принципа состязательности, на основе которого осуществляется судопроизводство в суде. В рамках доктрины выработаны разные подходы к принципу состязательности, однако применительно к упомянутому решению проблемы отметим позицию В.В. Дорошкова: «Ключевым понятием при реализации принципа состязательности сторон все чаще становится понятие "равенство шансов", т.е. равенство в доступе к благам, противостоящее идее "равенства благ».  Именно по этой причине предполагается установление взаимозависимых отношений процессуального поведения сторон. В целом как у суда, так и у оппонентов в споре должен быть свой функционал для обоснования значимых обстоятельств дела. Поэтому предполагается возможность, наравне с остальными доказательствами, позволить суду оценивать поведение сторон, а также «вносить» в процесс лицами, участвующими в деле, новые доказательства, указывающие на процессуальное поведение сторон спора.  Подобный подход утвердился в уголовно-процессуальном праве. К примеру, Г. Мудьюгин указывал: «Особенность улик поведения в том, что их создает сам обвиняемый, изобличая себя своим поведением». Также Г. Мудьюгин предполагал оценку поведения обвиняемого как судом, так и другими участниками уголовного судопроизводства на основании критериев уклонения, проявления осведомленности об обстоятельствах известных только преступники, косвенном признании виновности. Как и с любыми другими доказательствами, важно оценить их относимость к рассматриваемому спору и помнить, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Нарушение норм права при процессуальном поведении не влияет на его доказательственное значение  Важно разграничить сам факт процессуального поведения и ту каузу, которую лицо в него вкладывало. Доказательство должно оцениваться отдельно от правомерности самого действия. Например, попытка приобщения заведомо поддельного договора не лишает лица возможности сослаться на такой процессуальный акт как доказательство позиции в споре.           
В рамках настоящей главы будет рассмотрено понятие и критерии доказательственного значения процессуального поведения сторон в гражданском процессе. Также будет рассмотрено, как это влияет на процесс доказывания и возможность его оспаривания.