§3. 
 Рассматривая ситуацию преодоления должником имущественного кризиса, мы хотели бы перейти к еще одной близкой теме.  Поставленная выше проблема отсутствия недостаточных средств становится очень актуальной в свете активно развивающейся практики понижения очередности требований (далее – субординация), которые  «основаны на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса». Т.е. речь идет о финансовой помощи должнику в кризисной ситуации со стороны контролирующих должника лиц (далее – КДЛ) или о т.н. «компенсационном финансировании».  В связи с большой важностью для рассматриваемой в этом разделе проблемы понятий «компенсационное финансирование» и «очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты», мы полагаем необходимым ниже привести положение "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (далее – Обзор): «Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты)». Несмотря на то, что проблема субординации таких требований на первый взгляд не относится к проблемным вопросам настоящей работы, нам представляется, что вопросы компенсационного финансирования, субординации требований и досудебной санации напрямую связаны, что означает для автора необходимость остановиться на указанной проблеме; указанная связь подтверждается и положением самого Обзора, согласно которому решение о предоставлении компенсационного финансирования является по своей природе частным случаем досудебной санации.  Не вдаваясь в вопросы обоснованности и справедливости доктрины субординации требований из компенсационного финансирования, мы лишь попытаемся посмотреть на проблему со стороны КДЛ и кредиторов, которые намереваются оказать помощь должнику в кризисной ситуации указанными нами выше средствами.  Фактически в настоящий момент вопросы субординации требований из компенсационного финансирования регулируются не на уровне Закона о банкротстве, а исключительно в указанном Обзоре при постоянном дополнении новой судебной практикой. Безусловно, такая ситуация порождает неопределенность и казуистичность регулирования субординации требований из компенсационного финансирования, что, в свою очередь, порождает неопределенность и непонимание со стороны КДЛ о судьбе предоставляемого финансирования.  В свою очередь, такая правовая неопределенность ведет к тому, что, даже при наличии возможности оказать финансовую помощь должнику, КДЛ могут отказаться от этого из-за риска оказаться в очереди кредиторов, предшествующей распределению ликвидационной квоты.  Проблема, о которой мы говорили в предыдущем разделе (доверие со стороны кредиторов), также имеет значение и для практики субординации требований, возникших из компенсационного финансирования. Обратим внимание на п. 10 Обзора, который гласит следующее: «Если предоставление займа лицом, контролирующим должника, в условиях кризиса последнего было обусловлено наличием соглашения заимодавца с не связанным с должником мажоритарным кредитором, очередность удовлетворения требования контролирующего лица не понижается при условии, что данным соглашением не были нарушены права и законные интересы миноритарных кредиторов, не участвовавших в этом соглашении».  Как видно из приведенного положения, для минимизации риска субординации требований КДЛ, вытекающего из компенсационного финансирования, последним необходимо: Наличие соглашения с мажоритарным независимым кредитором; Отсутствие нарушения прав и законных интересов миноритарных кредиторов в результате заключения такого соглашения.   Очевидно, что такое соглашение может быть заключено только в условиях доверия со стороны кредитора.  Вместе с тем, налицо казуистичный характер такого регулирования: например, как определить мажоритарного кредитора; как быть в ситуации, если отсутствует мажоритарный кредитор; в какой форме должно быть заключено соглашение, необходимо ли оповещать о нем других кредиторов и т.д.  Отдельной проблемой является размытая формулировка по поводу прав и интересов миноритарных кредиторов, т.к. пределы и объем таких прав и интересов могут быть трудно установимыми или вообще безграничными, что ставит под угрозу достижение цели, которая предусмотрена соглашением.  Таким образом, имеется насущная необходимость четкого и понятного регулирования условий и последствий предоставления со стороны КДЛ финансовой помощи должнику в условиях имущественного кризиса, порядка раскрытия информации о таком финансировании и т.д.  Автору представляется, что логика Верховного суда в части признания компенсационного финансирования частным случаем досудебной санации является верной, в связи с чем полагаем целесообразным объединить и синтезировать положения Обзора и ст. 30-31 Закона о банкротстве.  Например, п. 1 ст.30 Закона о банкротстве описывает порядок раскрытия информации о признаках несостоятельности или недостаточности имущества со стороны должника. Как мы видели выше, логика Верховного суда такова: компенсационное финансирование не подлежит субординации в том случае, когда о проблемах должника знают независимые кредиторы, т.е. финансирование осуществляется в условиях открытости (отсутствует действия в условиях скрытности, на свой страх и риск). В этом случае разумно распространить аналогичный п.1 ст. 30 Закона о банкротстве порядок раскрытия информации и на случаи предоставления компенсационного финансирования со стороны КДЛ, дабы устранить для последних риск субординации их требований.  Представляется, что законодателю необходимо фактически декларативную Главу II Закона о банкротстве наполнить понятными и простыми правилами предоставления финансирования в условиях имущественного кризиса, предусмотреть последствия в виде субординации требований для КДЛ, которые нарушают предусмотренные законом положения и системно связать такие положения со ст. ст. 134-137 Закона о банкротстве.  Отметим, что Законопроект предусматривает введение ст. 137.1 под названием «Субординация требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц». Указанная статья пратиктически в полном объеме восприняла положения Обзора: например, не подлежат субординации требования КДЛ, которые возникли из соглашения о досудебной санации, заключенного с кредиторами, обладающими более чем половиной требований, и предусматривающего несубординацию требований этого контролирующего лица. В то же время, статья предусматривает одним из оснований для субординации требований КДЛ ситуацию, при которой «кредитор не исполнил обязанности по раскрытию своей заинтересованности по отношению к должнику, предусмотренной статьей 39 настоящего Федерального закона». Интересная ситуация возникает в отношении требований кредитора, который является независимым по отношению к должнику, при этом предоставившего финансирование в условиях кризиса и получившего право контролировать деятельность должника для обеспечения возврата этого финансирования. Обзор предлагает не субординировать такие требования, исходя из того, что передача акций кредитору в залог/по сделке РЕПО носит характер обеспечения исполнения обязательства со стороны должника, а не преследует цель участия в распределении прибыли должника. Аналогичный подход демонстирует Обзор и в случае установления в кредитном договоре специальных условий финансирования: отдельных положений, содержащих специальные условия о совершении заемщиком одних действий и о воздержании от совершения других, о согласовании с банком ряда управленческих решений (в частности, о продаже имущества стоимостью свыше 10 процентов от балансовой стоимости активов), о запрете на приобретение заемщиком непрофильных активов и т.д.; та же логика действует и в отношении заключения корпоративного договора между кредитором и мажоритарным акционером.  Обзор обосновывает суть идеи субординации, а также обозначает критерий, по которому КДЛ могут быть разграничены с независимым кредитором, имеющим возможность осуществлять контроль над должником, следующим образом: «Основанием понижения очередности удовлетворения требования контролирующего лица является то, что, предоставляя в ситуации имущественного кризиса компенсационное финансирование, это лицо в одностороннем порядке (без участия независимых кредиторов) принимает рискованное решение о способе выхода из сложившейся ситуации, затрагивающее судьбу уже вложенных независимыми кредиторами средств, отклоняясь от стандарта поведения, установленного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Поэтому все возможные риски, связанные с реализацией данного решения, относятся на контролирующее лицо. При этом указанное лицо, предоставляя финансирование, рассчитывает не только и не столько на получение выгоды в виде согласованного в договоре процента за пользование займом, сколько на участие в распределении всей потенциальной прибыли должника, заранее неопределимой и неограниченной».  Таким образом, Обзор предлагает достаточно понятные критерии отделения КДЛ от кредиторов, предоставивших финансирование в условиях имущественного кризиса и получивших возможность участия и контроля деятельности должника. Можно сказать, что определенность положения таких кредиторов куда лучше, если сравнивать ее с рассмотренным выше положением КДЛ, однако и в данном случае правила применения положений о субординации требований, основанных на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса, должны быть прописаны на уровне закона.  В описанной выше ст. 137.1 Законопроекта также есть упоминание о таких кредиторах и их также предлагается включать в третью очередь наравне с другими конкурсными кредиторами, т.к. права участия и контроля передаются им в обеспечительных целях, а не для получения распределяемой прибыли – в общем, Законопроект и в этой части полностью воспринял положения Обзора. Необходима системная проработка положений о субординации требований КДЛ и независимых кредиторов, т.к. у таких лиц должна быть правовая определенность относительно предоставления компенсационного финансирования на уровне закона. В противном случае, разработав положения о защите должника в период восстановления платежеспособности и оставив без внимания проблему субординации требований из компенсационного финансирования, работа может оказаться неэффективной. Защитив должника от требований извне, мы можем лишить либо сильно усложнить последнему привлечение средств для восстановления платежеспособности.  Таким образом, для достижения эффекта действовать в данном случае необходимо системно и в отношении сразу двух проблем. Исходя из представленных выше положений Законопроекта, можно сделать вывод, что осознание комплексности проблемы имеется и, наряду с изменением регулирования реабилитационных процедур, правила о субординации требований уже в скором времени могут быть предусмотрены Законом о банкротстве (насколько успешное регулирование будет включено в закон – другой вопрос).                              
В настоящее время в России активно развивается практика предоставления финансовой помощи должнику в кризисной ситуации со стороны контролирующих должника лиц (КДЛ). В связи с этим возникает вопрос о субординации требований КДЛ, которые возникли из компенсационного финансирования. В Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, говорится о том, что КДЛ, которые пытаются вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (в частности, с использованием конструкции договора займа), принимает на себя все связанные с этим риски.