1.4.
Понятие доказательства относится к числу ключевых вопросов в теории гражданского и арбитражного процессуального права. Оно тесно переплетается с понятием судебного доказывания и с самим смыслом процесса в виде установления фактических допроцессуальных отношений. Как отмечается в статье 55 ГПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Схожее по своей сути определение, содержится и в статье 64 АПК РФ. Согласно указанной статье, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Общим как для гражданского процессуального кодекса, так и для арбитражного процессуального кодекса является восприятие доказательства как сведения о фактах, а также указание на допустимость использования только сведений, полученных в установленном законом порядке. Здесь очевидно возникает ряд вопросов: Насколько, с точки зрения современного российского законодательства, сведения могут носить негативный характер; Как может суд получить ту или иную информацию в результате бездействия лица; Может ли процессуальное бездействие иметь доказательственное значение. Однозначного ответа на поставленные вопросы нет. Например, Е.В. Васьковский отмечает: «Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, неспособным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания ввиду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме». К.С. Юдельсон, размышляя о природе самого судебного доказывания указывает: «деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами...». Как мы видим, вышеупомянутые исследователи рассматривали доказывание как ряд неких активных формализованных действий, направленных на установление истины. Никакого пассивного элемента, а также поведенческого элемента, авторы не выделяли.  Другой позиции придерживался А.Н. Сухомлинов, с точки зрения которого доказывание можно подразделить на три элемента: Фактический - представление доказательств суду;  Юридический - обоснование относимости и доказательств;  Психологический - убеждение суда в достоверности, достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности для установления обстоятельства (либо в недостоверности, недостаточности и отсутствии взаимной связи доказательств в их совокупности для установления отсутствия обстоятельства). Теория А.Н. Сухомлинова является достаточно обоснованной, однако представляется не совсем корректным использование термина «Психологический». Стороны при доказывании по делу формируют у суда представление о допроцессуальном материально-фактическом составе. Суд по объективным причинам не может лично проверить реальность произошедшего, поэтому он формирует свое представление об истине на основании действий сторон. Бездействие или неправомерные действия также формируют у суда картину случившегося, однако такое преставление основано не на психологическом отношении суда, а как раз на фактических действиях (бездействии) сторон.   Акты процессуального поведения с точки зрения своего доказательственного значения - это улики поведения лица. Такое понятие как «улики поведения» достаточно часто встречается в отечественной и зарубежной литературе.  А.А Хмыров определяет улики поведения как «факты, характеризующие поведение обвиняемого, связанное с совершением им преступления», к которым можно отнести «такое поведение обвиняемого, которое направлено на уклонение от ответственности, а также поведение, свидетельствующее об осведомленности о таких обстоятельствах, которые могли быть известны только исполнителю преступления, об использовании обвиняемым предмета преступления и о косвенном признании им своей вины».  С.С. Чегодаева выводит понятие улики поведения в узком и широком смысле: «служащих средством опосредованной связи с предметом доказывания: одни авторы понимали под уликами данные о поведении в широком смысле, включая и поведение обвиняемого на допросе, другие же ограничивались лишь такими сведениями, как заведомая ложность показаний, фальсификация других доказательств, уничтожение или сокрытие обвиняемым предметов преступного посягательства, отказ при обыске у обвиняемого от добровольной выдачи отыскиваемой вещи и т.п.».  Возвращаясь в область гражданского судопроизводства, А.В. Юдин определяет «улики поведения» следующим образом: «Если спроецировать данное понятие на сферу гражданского судопроизводства, то об уликах поведения, складывающихся в отношениях с органом, уполномоченным на разрешение правового конфликта, можно говорить только применительно к процессуальному поведению лиц, участвующих в деле; все, что событийно находится за рамками процесса, доказывается в качестве материально-правовых фактов на общих основаниях» .  Соответственно, выделяется следующий подход соотношения факторов поведения с факторами доказывания: Факты процессуального поведения относятся к косвенным фактам, на основании которых нельзя прямо установить фактический материально-правовой состав. Так, процессуальное поведение не позволяет суду установить истину, а лишь наталкивает на конечный вывод. Можно сказать, что их наличие позволяет сделать вывод об искомом факте; Для установления фактов процессуального поведения как доказательственных фактов должны использоваться предусмотренные законом средства доказывания (ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ), а также основополагающие принципы процессуального права. Особенность процессуального поведения в данном случае заключается в его непосредственном восприятии судом, как «свидетеля» всех происходящих событии. Как отмечает С.В. Никитин, «знание о них, как правило, обладает свойством непосредственной чувственной достоверности и не нуждается в специальном обосновании»; К процессуальному поведению применяется правило о свободной оценке доказательств. Таким образом, нет оснований полагать, что для процессуального поведения должен быть выработан свой нормативно-понятийный аппарат, отличный от уже существующего и применяющегося при доказывании в споре. Однако законодатель может придать тем или иным фактам «особое» значение, выделив их правовую природу; Процессуальное поведение должно оцениваться в совокупности с другими доказательствами. Результат такой оценки должен быть отражен в судебном акте; «Доказательства поведения» не могут появиться в процессе вне воли лиц, участвующих в нем и должны быть связаны именно с рассматриваемым спором о праве.
Акты процессуального поведения лица могут иметь доказательственное значение, если они связаны с рассматриваемым спором о праве. В данном случае, поведение лица не является пассивным, а напротив, активно влияет на процесс доказывания. Суд не может лично проверить реальность произошедшего, поэтому он формирует свое представление об истине на основании действий сторон.