群相同？A：異議案、評定案若涉及兩造商標指定使用的商品服務是否類似的判斷，主要在於避免消費者混淆誤認或維護商標所有人的商標權益，因此，其判斷原則相同。廢止案涉及自行變換商標或加附記，致與他人註冊商標構成相同或近似而有混淆誤認之虞者，亦同。至於廢止案涉及註冊商標有無真實使用的審查，則係就註冊指定商品服務，審查有無積極使用的事實，若申請人就註冊商標指定使用的部分商品或服務申請廢止其註冊者，即應逐一審查判斷其使用範圍是否相當，與前述混淆誤認與否的類似商品服務判斷無關。Q20：商標法第60條但書規定「不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定」所謂「不得註冊之情形」可否舉例說明？A：該條但書所謂「不得註冊之情形」係指商標法第57條所稱商標註冊違反商標法規定的情形而言。例如，系爭商標註冊時僅由描述商品服務的品質、用途或相關特性的說明性文字所構成(商291)。但評定時，因既存的客觀事實促使構成違法事由不存在，系爭商標已具商標識別性者，即得為不成立的評定。Q21：外國人的商標未於我國註冊，若有他人以相同或近似商標於國內先行註冊，該外國人應如何主張？47
A：商標法是採先申請先註冊為保護原則，外國人的商標若未在我國依法註冊，即無法取得保護。惟商標在國內遭搶註而符合下列規定情形之一時，可以依異議或評定程序撤銷其註冊：遭搶註商標係著名商標或標章若該外國人商標，有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，系爭商標以相同或近似於該著名商標或標章申請註冊，有致相關公眾混淆誤認之虞；或有減損其識別性或信譽之虞者，可依違反商標法第30第1項第11款規定提出異議或申請評定。又系爭商標註冊時係屬惡意者，亦即，明知為他人著名商標而有惡意攀附其商譽並影響市場正常交易秩序者，縱該商標註冊公告已超過5年，該外國商標所有人仍得對之申請評定(商58)。商標權人係因知悉他人商標存在而意圖仿襲若該外國先使用商標的所有人，證明系爭商標申請人係因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉該先使用商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，縱該外國人商標未達著名，可依違反商標法第30第1項第12款規定申請評定。惟該商標註冊公告已超過5年者，則不得申請評定(商58)。Q22：申請註冊的商標為墨色或彩色，惟實際使用時，變更顏色使用，其使用是否具同一性？A：使用註冊商標應依原註冊商標的顏色使用。變更原註冊商標的顏色使用，是否具同一性，則需就實際使用情形個案判斷。原則上，申請註冊的商標圖樣為墨色，實際使用商標時採用其他顏色，如果只是形式上略有不同，實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵時，仍可認為有使用註冊商標。但是，註冊商標圖樣為墨色以外的顏色（即彩色圖樣），且所施的顏色是該商標主要識別的特徵時，則實際使用墨色或其他不同顏色，依一般社會通念及消費者的認知，如果已實質改變該商標給予消費者識別來源的同一印象時，即不得認為有使用註冊商標。有關註冊商標與實際使用樣態是否具同一性，可參考智慧局公告的「註冊商標使用之注意事項」3211（網址：48
）。Q23：為避免註冊商標被廢止，於報紙刊登廣告，是否可作為商標有使用的證據？A：商標權人提出的使用證據，必須證明該商標有符合一般商業交易習慣真實使用的事實(商67準用57)。單純為免於商標被廢止而刊登的廣告，若不符合一般商業交易習慣的使用情形，商標權人應檢附其他相關行銷證據資料佐證，僅有報紙廣告，未能證明確實有於國內使用商標時，將無法採認有使用商標的事實(商63)。但報紙刊登廣告內容，若可認定商標權人確有行銷目的，且符合商業習慣，足資讓消費者認識該商標者(